Sentencia Penal Nº 82/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 26/2012 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 26/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 40/09

SENTENCIA Nº 82/12

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil doce

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 40/09 , procedente del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, un delito de atentado y falta de lesiones; contra el acusado D. Germán , representado por Procuradora Dª Mª Teresa Campos Montellano y defendido por Letrada Dª Adelaida Escalente Blázquez, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de referido Juzgado, con fecha 7 de noviembre de 2011 , siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 7 de noviembre de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: "Queda acreditado y así se declara que Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3:00 horas del día 13 de octubre de 2008 contactó con Javier en el bar Galope sito en la calle Infanta Mercedes de Madrid, entablando ambos una conversación, abandonando posteriormente el bar con la intención de mantener relaciones sexuales, llegando hasta la rampa de un garaje sito en la calle Amalia, lugar donde tras apoderarse Germán , sin que conste como, de la tarjeta bancaria de Javier , le golpeó en la cara, al tiempo que le pedía el numero PIN de la referida tarjeta, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por Agentes de Policía que comparecieron en el lugar. Como consecuencia de lo anterior Javier sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa supraciliar derecha, y hematoma periorbitario, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en sanar 10 días, quedándole como secuelas un perjuicio estético ligero, siendo recuperada la tarjeta en poder de Germán , habiendo renunciado Javier a cuantas acciones e indemnizaciones pudiera corresponderle.

Que cuando los Agentes de Policía se personaron en el lugar se dirigieron a Germán a fin de socorrer a Javier , procediendo entonces Germán a abalanzarse sobre el agente NUM000 empujándole cayendo al suelo, quien sufrió lesiones consistentes en erosión en brazo izquierdo, las cuales no requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 3 días no impeditivos, sin que le quedaran secuelas, siendo a continuación Germán reducido mientras propinaba golpes y patadas".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Germán como autor criminalmente responsable un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los art art 237 y 242.1 del CP con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de un delito de atentado de los art 550 y 551.1 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y como autor de dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Cp , a la pena por cada una de ellas de un mes de multa con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice al Policía Nacional NUM000 en la cantidad de 120 euros, suma que devengará los interese del art 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Teresa Campos Montellano, en nombre y representación del acusado D. Germán , invocando como motivos error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo repartida a la Sección 29ª, donde fueron registradas al número de rollo 26/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia.

Fundamentos

PRIMERO . - Por sentencia de 7 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Penal 14 de Madrid se condena al acusado D. Germán como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativo, de un delito de atentado y una falta de lesiones, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa del acusado interpone recurso de apelación por vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, alegando que no existe prueba del robo y en cuanto al delito de atentado, la intención del acusado no era acometer a la policía, sino huir del lugar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, denunciado la incompatibilidad de los motivos de vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, existiendo a su juicio prueba suficiente del robo con violencia.

Tiene razón el Ministerio Fiscal al señalar la presentación de motivos que hace el recurrente, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, es, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996 , entre otras) en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte con olvido de las funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Hecha esa precisión, el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS de 10 de febrero de 1999 ).

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial o bajo la fe pública judicial, singularmente -si bien no exclusivamente- en el acto del Juicio Oral, sin violación de garantías en su producción, y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio que no constatada la existencia de prueba procesal de cargo, se impone la consolidación del principio de presunción de inocencia, que la verdad interina pasa a convertirse en verdad judicial de definitiva inocencia. Pero, evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa.

En el presente caso, la conclusión condenatoria del acusado por un delito de robo con violencia se funda en la declaración de la víctima y la de los tres policías nacionales que han depuesto en juicio, destacando la falta de interés de los testigos y la corroboración objetiva de estos hechos con el hallazgo de la tarjeta de crédito de la víctima en el bolsillo del pantalón del acusado y las lesiones apreciadas a la víctima.

La defensa del recurrente considera que ni la declaración de la víctima ni la de los agentes de policía constituyen una prueba bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. La del primero por la falta de persistencia y concreción; la de los segundos porque es dudoso que escucharan cómo el acusado exigía a la víctima que le diera el número de la tarjeta.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral queda patente la inconsistencia de las alegaciones de la parte recurrente. Es verdad que la declaración de la víctima no es precisa y que a la policía le contó que el ataque por parte del acusado fue repentino, más ya ante el Juez de Instrucción reconoce que no fue así, sino que estaba con el acusado, al que había conocido esa misma noche en un bar, cuando a la salida se dirigieron juntos a un garaje para mantener relaciones sexuales, hecho que es reconocido por el acusado. Añade la víctima que no recuerda bien los hechos, que tiene una nebulosa porque estaba bebido, manifestando de modo insistente que él ha retirado la denuncia y que no quiere nada, pero que recuerda que el acusado le estaba golpeando, que cree que le pedía el pin de la tarjeta y que llegó la policía. En cuanto a cómo el acusado se hizo con la tarjeta dice que no recuerda, pero niega con rotundidad que él se la entregara al acusado para hacerse una raya de cocaína -lo que así alegó el recurrente en el acto del juicio oral, no haciendo mención a ello en su declaración en instrucción--.

Por su parte, los tres agentes que han depuesto en juicio son avisados por una agresión de una persona a otra en un garaje, declarando el número NUM001 que cuando él llegó ya lo habían hecho sus compañeros y que solo vio cómo el acusado estaba arrastrando a la víctima, por los pies, hacia el interior al garaje; mientras que los policías números NUM002 y NUM000 , que llegaron antes, vieron al acusado pegar a la víctima y después arrastrarle hacia el interior. Indicando el agente número NUM002 que oyó perfectamente que mientras el acusado pegaba a la víctima le pedía que le diera un número. Es verdad que esto no fue oído por el agente número NUM001 quien indica que no vio el principio de los hechos y que no queda probado que lo oyera el número NUM000 , pues aunque en el juicio oral dice que sí lo oyó, en su declaración en instrucción (más cercana a los hechos) manifestó que no lo había oído. Más esta contradicción de este último agente no priva de valor a la declaración de su compañero, el número NUM002 , que es coincidente con lo declarado por la víctima y acorde al hecho de que el acusado tuviera en el bolsillo de su pantalón la tarjeta de crédito de la víctima, no habiendo dado ninguna explicación del motivo de tener esa tarjeta en el momento de su detención, pues aun admitiendo que se la diera para tomar una raya de cocaína, el acusado dice que eso fue al principio y que hasta que llegó la policía pasó más de una hora, negando que la quedara para sí.

Por lo demás, el acusado no ofrece una versión coherente para justificar la agresión de la víctima, limitándose a decir que como ésta quería más sexo y él se quería marchar a casa y le agarró de la camisa. Pero eso no es lo que vieron los agentes de la policía, que presencian cómo el acusado golpea a la víctima en la cara y después la arrastra hacia la rampa del garaje. Presentando la víctima unas lesiones que confirman objetivamente la realidad de la agresión, que insistimos, no queda justificada en la versión exculpatoria ofrecida por el acusado.

En definitiva, consideramos que el robo con violencia imputado al acusado ha quedado probado con la prueba practicada en el acto del juico oral, bajo los principios de oralidad e inmediación, que ha sido valorada de modo lógico, razonable y razonado por el Juez sentenciadora, habiendo quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado y debiéndose conformar la sentencia respecto de este delito.

SEGUNDO .- En cuanto al delito de atentado, el recurso cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo, pues como declaró el agente lesionado, el acusado le empujó para evitar su detención.

El recurso viene a plantear en consecuencia, el llamado "autoencubrimiento impune" que en forma exhaustiva fue estudiado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1982 , que dice: "en aquellos supuestos en los que un delincuente, sorprendido en el momento de cometer la infracción o inmediatamente después de perpetraría y teniendo en su poder, a veces, el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito sea conminado o requerido por la autoridad o por sus agentes para que se entregue, y lejos de obrar así se da a la fuga y emprende la huida, se ha planteado el problema de si tal conducta entrañaría desobediencia del artículo 237 del Código Penal o si, por el contrario, no debería punirse". Seguidamente hace referencia dicha sentencia a las razones de la doctrina científica, y en apoyo genérico de esta ausencia de antijuridicidad invoca la impunibilidad "ex artículo 334 del Código Penal en la evasión del detenido, la del citado no comparecido, la no incurrencia en el delito de falso testimonio y la no producción de delito de desobediencia para el procesado rebelde, y para el supuesto concreto en que se produjo la decisión sienta la doctrina correcta y que se ratifica de que el emprender veloz huida desatendiendo los requerimientos de los agentes de la autoridad no fue sino el estado o secuencia termina) del delito que generó el requerimiento".

Esta doctrina, ya establecida en otras resoluciones, como la sentencia de 11 de marzo de 1976 , se matizó en el sentido de excluir de su radio justificativo aquellos supuestos en que haya existido forcejeo, enfrentamiento y violencia. Por ello, al expresar en los hechos probados, que el acusado se abalanzó sobre el agente número NUM002 , empujándole, cayendo el policía al suelo y resultando con lesiones, es obvio que no cabe excluir la antijurídicidad de la acción.

Ahora bien, ha quedado probado que la acción del acusado buscaba impedir su detención, no tratándose de un acometimiento súbito a la autoridad, sino como manifestaron en el juico todos los policías, lo que hubo fue una resistencia del acusado para su detención.

La jurisprudencia de la Sala Segunda (por todas STS de 15 de marzo de 2003 y 1234/2007 , de 28 de junio) a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro, siendo residual (el artículo 556) respecto del otro ( art. 550 C.P ), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 del código de 1973) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995 , por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial ( SsTS de 3 de octubre de 1996 y 11 de marzo de 1997 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia, conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho".

La STS de 18 de marzo de 2000 , como recuerda la de 22 de diciembre de 2001 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( STS de 4 de marzo de 2002 ).

Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia, pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas.

Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia

Y la STS de 22 de octubre de 2002 insiste en que el artículo 550, en su redacción actual, reclama para el atentado un tipo de resistencia que sea "activa" y "grave".

En el caso sometido a enjuiciamiento, a pesar de que hubo actividad obstativa por parte del acusado, no fue grave, dada la forma en que se describe y el resultado leve producido. Y desde luego no lo fue, si se toma en cuenta que, en la jurisprudencia, no han merecido ese calificativo conductas como la consistente en dar un tirón para desasirse e intentar golpear al agente que estaba interviniendo, para luego tirarse al suelo lanzando patadas, que la STS 906/2000, de 5 de junio , valoró como resistencia.

De modo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la conclusión que se impone es que la acción contemplada, que es la que resulta de una valoración debidamente integrada de la prueba, ha de ser calificada de resistencia del artículo 556, y no de atentado de los artículos 550 y 551 del Código Penal ; imponiéndose en consecuencia, al acusado la pena mínima de seis meses en lugar de la de un año a la que viene condenado en la sentencia recurrida y que en este punto ha de ser revocada.

TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª teresa Campos Montellano, en nombre y representación del acusado D. Germán , contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el particular de ABSOLVER al acusado del delito de atentado por el que viene condenado y CONDENARLE POR UN DELITO DE RESISTENCIA DEL ARTÍCULO 556 C.P . A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y al recurrente, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese asimos a las personas a las que se refiere el art. 792.4 LECRim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.