Sentencia Penal Nº 82/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 36/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 264/2010

Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba

Rollo de Sala nº 36/2011

PONENTE: MARIO PESTAN PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 82 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTAN PÉREZ )

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ )

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº 264/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba, seguido por los delitos de detención ilegal y robo contra Rodrigo , con DNI número NUM000 , nacido en el día NUM001 de 1978, hijo de Enrique y de María Sonia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa; contra Adrian , con DNI número NUM002 , nacido en el día NUM003 de 1985, hijo de José y de Manuela, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa; y contra Federico , con DNI número NUM004 , nacido en el día NUM005 de 1978, hijo de José y de María José, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; la sociedad mercantil El Corte Inglés S.A., en calidad de Acusación particular, representada por el Procurador D.César Berlanga y bajo la dirección técnica del Letrado D.Jose Luis Serrano Merinero; El Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada, en calidad de Acusación popular, representado por el Procurador Dª Pilar Pérez. y defendido por el Letrado D.Javier Cons García ; y dichos imputados, representado Rodrigo por el Procurador D. Luis Delgado y defendido por el Letrado D Manuel Ortega Caballero; Adrian por el Procurador Dª Gema Fernández y defendido por el Letrado D.Emilio J. Rodriguez Marqueta, y Federico por el Procurador DªPaloma González. y defendido por el Letrado D.Antonio Ortiz Fernández ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTAN PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación previsto en el artículo 242.1 del Código Penal , y de un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163 del mismo Código ; infracciones ambas de las que consideró responsables en concepto de autores a Rodrigo , a Adrian y a Federico , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los tres casos, y pidió la imposición, a cada uno de los tres acusados, de una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de robo, y de una pena de cinco años de prisión, con la misma accesoria, por el delito de detención ilegal, además de la condena a que indemnicen solidariamente a El Corte Inglés S.A. en el valor de la mercancía sustraída y no recuperada, a determinar en ejecución de sentencia y con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal tipificado en el artículo 167, en relación con el 163, ambos del Código Penal , y de un delito de robo con violencia e intimidación previsto en el artículo 242.1 del mismo Código ; reputando responsables de dichas infracciones penales y en concepto de autores a Rodrigo , a Federico y a Adrian , si bien en el caso de este último, por lo que se refiere al delito de detención ilegal, es el tipificado exclusivamente en el citado artículo 163 del citado Código ; con el concurso de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.7 del Código Penal , en relación con el delito de robo, en los casos de Rodrigo y de Federico , y sin el concurso de circunstancias modificativas en el caso de Adrian ; y pidió la condena de Rodrigo y de Federico , por el delito de detención ilegal, a una pena, a cada uno, de cinco años de prisión y una pena de inhabilitación absoluta por tiempo de doce años, y respecto a Adrian , por dicho delito, a una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por delito de robo con intimidación, a cada uno de los tres acusados, a una pena de cinco años de prisión con la referida accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Además, pidió la condena de los tres acusados a que indemnicen a El Corte Inglés S.A. en la suma de 18.746,70 €, como importe de las mercancías sustraídas y no recuperadas, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 LEC , así como la imposición de las costas procesales.

TERCERO .- El Sr. Letrado de la Acusación popular se adhirió a la calificación y a las pretensiones penales deducidas por el Ministerio Público respecto a los acusados Rodrigo y Federico , si bien con la modificación siguiente: El delito de detención ilegal es el previsto y penado en el artículo 167 del Código Penal , pidiendo la condena de Rodrigo y de Federico a una pena, a cada uno, que oscile entre cinco y seis años de prisión, e inhabilitación absoluta durante doce años; con carácter subsidiario, calificó los hechos, siempre respecto a dichos acusados en cuanto funcionarios de la Policía Local, como legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal tipificado en el artículo 163 del citado Código , con el concurso de la circunstancia agravante prevista en el articulo 22.2ª (sic) del mismo Código , adhiriéndose a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, si bien con las respectivas penas accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para tales empleos durante el tiempo de la condena a la pena privativa de libertad que corresponda.

CUARTO .- El Sr. Letrado defensor de Rodrigo , en sus conclusiones definitivas, interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción núm.18 de Valencia en las Diligencias Previas núm. , y pidió la absolución de su patrocinado.

QUINTO .- El Sr. Letrado defensor de Federico , en sus conclusiones definitivas, pidió la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por los Juzgados de Instrucción núm.5 de Illescas y núm. 2 de Collado Villalba, y pidió la absolución de su patrocinado.

SEXTO .- El Sr Letrado defensor de Adrian reiteró la nulidad de las intervenciones telefónicas utilizadas por las Acusaciones en el juicio, y pidió la absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 21 horas del día 15 de diciembre de 2009, Efrain , después de cargar el camión marca Volvo con matrícula ....YYY en los almacenes de El Corte Inglés sitos en la localidad de Valdemoro, concretamente con mercancía de dicha empresa valorada en 101.365,40 €, salió al volante del mencionado vehículo con destino a la tienda de El Corte Inglés de la Coruña. El Sr. Efrain tomó la autovía A-4, accedió a la M-50 y se incorporó después a la autopista A-6, a la altura del kilómetro 23.

Sobre las 21,45 horas, cuando el camión circulaba por el kilómetro 42 de la citada autopista, a la altura de la salida a Guadarrama, un turismo no identificado le adelantó y uno de sus ocupantes hizo señales para que Efrain detuviera el vehículo. Acto seguido, Efrain detuvo el camión y lo estacionó en el arcén, y ello en la creencia de que se trataba de un control policial.

Dos individuos no identificados y que vestían indumentaria que evocaba un uniforme policial, salieron del turismo y entablaron contacto con Efrain , al que pidieron primero la documentación y después que les acompañase al turismo, además de informarle que buscaban un camión con drogas. Efrain siguió tales indicaciones, y cuando estaba a la altura del turismo, los dos individuos le introdujeron a la fuerza en el interior y le inmovilizaron, colocándole boca abajo y de rodillas, para después abandonar el lugar en el citado turismo, que era conducido por un tercer individuo no identificado.

Mientras tanto, otro individuo no identificado que actuaba en connivencia con los anteriores, accedió al camión con matrícula ....YYY y emprendió la marcha, conduciéndolo hasta un lugar no determinado y apoderándose, según el plan convenido, de parte de la mercancía transportada.

Después de comunicar por teléfono tal apoderamiento a los individuos que retenían al Sr. Efrain en el interior del turismo, éstos, sobre las 23 horas del mismo día, le dejaron libre en las inmediaciones de la urbanización Calypo-Fado, situada en la autovía A-5.

Los individuos que retuvieron a Efrain se apoderaron de su DNI, de un ordenador portátil y de un teléfono móvil propiedad del mismo.

El camión con matrícula ....YYY fue localizado el día 19 de diciembre de 2009 en la localidad de Móstoles. Con posterioridad, se recuperó parte de la mercancía sustraída, por valor de 82.617,70 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario, y particularmente a través del testimonio prestado por D. Efrain . De dicho testimonio se extraen los hechos declarados probados en lo relativo a la privación de libertad de la que fue víctima dicho testigo, así como al apoderamiento intimidatorio del camión que el Sr. Efrain conducía y de la mercancía trasportada en el citado vehículo, cuya mercancía era propiedad del El Corte Inglés S.A.

Cabe destacar, respecto a la dinámica de los hechos descritos por el Sr. Efrain , que el mismo estuvo privado de libertad más de una hora desde el momento en el que fue interceptado por los autores del hecho hasta su liberación. En concreto, el testigo afirmó que aproximadamente sobre una hora y media e hizo referencia al tacógrafo del camión.

Por otra parte, el camión con matrícula ....YYY apareció en la localidad de Móstoles el día 19 de diciembre de 2009, tal como se desprende del oficio policial obrante a los folios 16 y ss. Igualmente, parte de la mercancía del camión fue recuperada, extremo reconocido por la representación legal de El Corte Inglés S.A. en escrito obrante a los folios 7973 y ss.

SEGUNDO .- Los tres Letrados defensores de los acusados alegan la nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaron y/o prorrogaron la intervención y escucha de las comunicaciones realizadas a través de los numerosos terminales telefónicos afectados por dichas medidas de injerencia. Son múltiples las causas de nulidad alegadas.

Para responder a tales cuestiones es preciso distinguir, como lo hacen las Defensas impugnantes, entre las resoluciones de injerencia adoptadas por cada uno de los tres Juzgados de Instrucción que han intervenido en las investigaciones judiciales cuyos resultados configuran la base probatoria que sostiene la hipótesis de participación delictiva que propugnan las tres Acusaciones, pública, particular y popular. Es claro que nadie discute la hipótesis delictiva de dichas Acusaciones, es decir, la acreditada comisión del delito de robo con violencia e intimidación y del delito de detención ilegal del que fue víctima el Sr. Efrain , en los términos que se declaran probados. Lo que se discute y ha determinado la controversia definida y desarrollada por las partes en el plenario es, primero, si las pruebas empleadas por las Acusaciones para tratar de acreditar la participación directa en los hechos de cada uno de los tres acusados son válidas, y, segundo, si en el caso de ser válidas son también suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Rodrigo , de Federico y de Adrian .

Empezando por las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas (Toledo), en el marco de las Diligencias Previas núm. 1733/2009, este procedimiento se inició en virtud de auto de fecha 29 de septiembre de 2009 , en el que se dispuso la incoación de las correspondientes Diligencias Previas y el sobreseimiento provisional de las actuaciones ex artículos 779.1 y 641.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El hecho denunciado consistía en un robo con fuerza perpetrado entre los días 7 y 8 de septiembre de 2009 en una nave sita en la vía de servicio de la carretera A-4, a la altura del kilómetro 35,500, en el que el autor o autores se apoderaron de un vehículo marca mercedes con matrícula .... DLQ .

Posteriormente, por oficio de la Guardia Civil de fecha 20 de octubre de 2009 se solicitó del mencionado Juzgado de Instrucción la intervención de dos números de abonado, concretamente el NUM006 y el NUM007 , que se vinculaban al identificado como Erasmo . En el citado oficio se daba cuenta de la comisión de un robo con intimidación, con uso de armas de fuego, que se produjo el día 24 de septiembre de 2009 en las instalaciones de la empresa Codere sitas en la localidad de Getafe, añadiéndose que los autores eran seis personas y que emplearon tres vehículos, uno de ellos el turismo mercedes con matrícula .... DLQ . También se daba cuenta de la detención del mencionado Erasmo y de dos individuos más, uno de ellos de origen kosovar, en la madrugada del día 23 de septiembre de 2009 y en la nave de la empresa Villa Cars sita en el Polígono Villa Yuncos (Toledo), con ocasión de ser sorprendidos en el tejado de dicha nave, vistiendo ropa oscura y pasamontañas, así como portando dos hachas, dos palanquetas y un inhibidor de frecuencia. Así mismo, se hacían constar en el oficio los numerosos antecedentes policiales por robos con fuerza del referido Erasmo , la circunstancia de que sobre estos hechos del día 23 de septiembre conocía el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Illescas, e igualmente las razones que sostenían la hipótesis policial consistente en la implicación de Erasmo y de los otros dos detenidos en los tres hechos delictivos a los que se ha hecho referencia -semejante modus operandi, sustracción o intento de sustracción de vehículos de alta gama, misma zona geográfica, características de los autores, españoles y ciudadanos de países del este de Europa, así como vestuario-, y la existencia de un grupo organizado dedicado a la perpetración de robos en la zona de Toledo y Madrid.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas autorizó la intervención de los dos teléfonos citados en el oficio, así como la también solicitada información de las Operadoras de telefonía móvil sobre el listado de números de teléfono que activaron los repetidores de las zonas donde se cometieron los tres hechos delictivos en los días correspondientes. En concreto, la mencionada autorización se realizó por medio de auto de fecha 21 de octubre de 2009 -folios 1659 y ss.-.

Ciertamente, tal como alegan las Defensas de los acusados, no consta que dicho Juzgado acordase la reapertura de las Diligencias Previas núm. 1733/2009 con ocasión del dictado de la referida resolución del día 21 de octubre. La decisión de reapertura se adoptó por medio de auto de fecha 3 de noviembre de 2009 -folios 1680 y 1681-. No obstante, se trata de una irregularidad meramente formal. Materialmente se daban las condiciones legales para desarchivar el procedimiento, como de hecho se hizo, ya que frente a la inicial ausencia de datos sobre la identidad del autor o autores del robo perpetrado entre los días 7 y 8 de septiembre de 2009 en la nave sita en la vía de servicio de la carretera A-4, en el oficio de la Guardia Civil de fecha 20 de octubre de ese año aparecían razones para sospechar de la implicación de Erasmo en ese hecho.

Y por lo que se refiere a la competencia, es cierto que los tres hechos delictivos que se exponían en el oficio de la Guardia Civil eran conocidos por Juzgados de Instrucción distintos, uno de ellos el núm. 5 de Illescas. Sin embargo, en la hipótesis policial se trataba de hechos relacionados y cometidos por un mismo grupo delictivo. Se ignora si los funcionarios de la Guardia Civil solicitaron también en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Illescas, o bien en el Juzgado correspondiente de Getafe, la interceptación de las comunicaciones telefónicas de Erasmo o de otros sospechosos. Lo que consta es que solicitaron la intervención de los dos teléfonos de Erasmo en el Juzgado que conoció del primer hecho denunciado y en un contexto de atribución, en términos de sospecha, de varios hechos más, así como en el ámbito de una actividad delictiva continuada. El Tribunal no considera que con este proceder se haya vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que, en definitiva, el órgano jurisdiccional autorizante no era ajeno en términos de competencia al conocimiento de uno de los hechos denunciados y, además, existiendo una hipótesis razonable de la presencia de un grupo organizado dedicado a la comisión de robos en una determinada zona geográfica y en un marco temporal acotado, cualquiera de los Juzgados de Instrucción que conocían de cada hecho tenía competencia para autorizar medidas de injerencia teniendo en cuenta contextualmente otros hechos y, por lo tanto, la hipótesis de conjunto. En definitiva, no hay razones para apreciar que los funcionarios de la Guardia Civil actuaran de mala fe o con engaño, como hubiera sucedido si hubiesen presentado el oficio en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas después de que alguno de los otros Juzgados de Instrucción también competentes hubiese denegado la misma medida de injerencia.

Por lo demás, el Tribunal considera que el auto de fecha 21 de octubre de 2009, integrado con el oficio policial que le precede en los autos, se dictó con base en sospechas fundadas en datos objetivos que sostenían una hipótesis delictiva razonable, además de ser proporcionado a la gravedad penal de los tres hechos indicados en el referido oficio y necesaria para el esclarecimiento de la sospechada participación del afectado por la medida de injerencia, Erasmo , del que, además, era lógico suponer que continuaría participando en hechos semejantes.

Sin embargo, tienen razón las defensas cuando señalan que tanto el oficio de la Guardia Civil de fecha 28 de octubre de 2009 -folios 1670 y ss.- como el auto del Juzgado núm. 5 de Illescas de la misma fecha -folios 1674 y ss.- están incompletos en el testimonio que figura en autos de las referidas Diligencias Previas núm. 1733/2009. Por razones que se ignoran, y tal como se extrae de las dos numeraciones de los folios que aparecen en dicho testimonio -una, la correspondiente a los folios originales, con numeración impresa de color negro, y la otra, la realizada en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Collado Villalba, con numeración manuscrita de color rojo-, faltan 5 folios del oficio de la Guardia Civil y faltan varios folios del citado auto, en el que no consta la parte dispositiva.

En estas condiciones no resulta posible examinar y valorar, en el ámbito de este procedimiento penal, si concurrían o no los presupuestos habilitantes de la grave medida de injerencia que se adoptó en la mencionada resolución de fecha 21 de octubre de 2009. Lo único que consta es que en el oficio policial se pidió la intervención de varios teléfonos, dos de ellos - NUM008 y NUM009 - vinculados al identificado como Arcadio . Constan igualmente dos oficios del Juzgado -folios 1678 y 1679- dirigidos a las Operadoras Orange y Movistar, y falta igualmente un folio -el folio 43 en la numeración del Juzgado de Illescas-. En tales oficios, figura solo uno de los dos teléfonos de Arcadio , concretamente el NUM008 .

Es de resaltar que en las transcripciones parciales que figuran en el incompleto oficio policial obrante a los folios 1670 y ss., no aparecen ninguno de los dos números de abonado vinculados a Arcadio , en cuanto medios instrumentales de interlocución de los teléfonos previamente intervenidos. Es decir, no constan razones que justifiquen la intervención telefónica que afectó a Arcadio .

Y si bien, en rigor, no estamos exactamente en el caso de la utilización de elementos probatorios obtenidos en un procedimiento penal distinto, ya que el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas se inhibió en el conocimiento de los hechos a favor del Juzgado de Instrucción núm. de Collado Villalba y este aceptó finalmente la inhibición -si bien sólo respecto a los hechos a los que se refieren los escritos de acusación presentados en este procedimiento-, el problema planteado sólo puede resolverse acudiendo al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2009 y a la jurisprudencia inspirada en el mismo - SSTS de 24 de junio de 2010 , de 26 de julio de 2010 y de 31 de marzo de 2011 -.

En el caso enjuiciado, una parte sustancial de las pruebas que presentan las Acusaciones ha consistido en las grabaciones de conversaciones telefónicas que tuvieron lugar en el curso de los hechos que se han declarado probados. En concreto, grabaciones obtenidas mediante las escuchas del teléfono número NUM010 , desde el cual su usuario mantuvo contactos con los individuos que utilizaban otros teléfonos - NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 - en las horas previas y coetáneas a los hechos. El teléfono NUM010 fue intervenido en virtud de auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas de fecha 11 de diciembre de 2009 -folios 2010 y ss.-. Dicho auto, integrado por remisión con el oficio policial que le precede -obrante a los folios 1995 y ss.-, operaba con datos obtenidos a través de las escuchas acordadas en la precitada resolución de fecha 28 de octubre de 2009, así como del posterior auto de fecha 2 de diciembre de ese año. Es de destacar que la intervención del teléfono NUM010 se basó en la conversación interceptada el día 30 de noviembre de 2009 entre Arcadio y el entonces identificado policialmente como " Chispas ".

El Tribunal considera que existe similitud entre el caso que se resuelve y el supuesto tratado por la jurisprudencia antes citada. En este procedimiento figura el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas, unido, tras la correspondiente inhibición, a los autos que ha tramitado el Juzgado de la misma clase núm. 2 de Collado Villalba. Y el problema que se plantea es, como hemos indicado, la parcial ausencia de los documentos que incorporan tanto el oficio policial como la subsiguiente resolución judicial antes señaladas.

Y como ya se señaló antes, no es posible evaluar el concurso de los presupuestos de validez de la injerencia acordada en el auto de 28 de octubre de 2009. Tampoco por remisión al igualmente incompleto oficio policial de la misma fecha. Y como quiera que las grabaciones telefónicas aportadas como prueba de cargo se derivan de lo acordado en la precitada resolución, cabría estimar que se trata de pruebas no utilizables, es decir, nulas, debido a la no acreditación por las Acusaciones de la cuestionada legitimidad de tal intervención.

No obstante, es dudosa la buena fe y lealtad procesal de las defensas sobre esta cuestión, ya que el carácter físicamente incompleto del oficio y de la resolución judicial antes señalados solo se denunció con claridad en los informes finales y por parte de uno de los abogados defensores. En las cuestiones previas, las defensas denunciaron la falta de motivación de numerosas resoluciones judiciales de injerencia, prácticamente la totalidad de las acordadas por los tres Juzgados de Instrucción que han intervenido y de las que se derivan las grabaciones utilizadas como prueba de cargo en este juicio. Y por lo que se refiere al auto de fecha 28 de octubre de 2009 del Juzgado de Illescas, solo se alegó que carecía de parte dispositiva. Dicho de otro modo, así como el Ministerio Fiscal aportó al comienzo de las sesiones varios testimonios extraídos del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia, y ello para subsanar los defectos denunciados inicialmente por la defensa de Rodrigo , el deber de lealtad exigía a las defensas la denuncia expresa de la falta de varios folios en el testimonio remitido por el citado Juzgado de Illescas, posibilitando de esa manera la subsanación. De ahí que, conforme a la jurisprudencia antes citada, sea muy dudoso que proceda declarar la nulidad de las intervenciones derivadas de lo autorizado por el Juzgado de Illescas.

TERCERO .- Pero aun dando por válidas las mencionadas intervenciones telefónicas, las pruebas de cargo acerca de la participación en los hechos de Adrian , identificado policialmente como " Chispas " y como " Topo ", no son concluyentes. No cabe entender acreditado, más allá de la duda razonable, que Adrian fuese la persona que hacía uso de la línea NUM010 en el momento de los hechos enjuiciados, o bien la vinculación de dicho acusado con esa línea.

En efecto, y en respuesta a los argumentos probatorios del Ministerio Fiscal, en el registro practicado en el domicilio de Adrian no se halló nada que relacionase objetivamente a dicho acusado con la mencionada línea telefónica o número de abonado. Y en relación con el número de teléfono NUM015 , los hallazgos derivados del registro que se practicó en el domicilio de Clemente solo tendrían valor probatorio respecto al mismo. Clemente no ha sido enjuiciado debido a hallarse en rebeldía, situación procesal que fue declarada en virtud de auto de esta Sección de fecha 13 de febrero de 2012 .

Tampoco cabe entender acreditada la relación entre el número NUM010 y Adrian por la conversación a la que se refiere el Ministerio Fiscal entre Petra y dicho acusado, supuestamente acaecida el día 16 de diciembre de 2009. No consta en las numerosas transcripciones obrantes en autos, tras el exhaustivo análisis de las mismas, la existencia de tal conversación o, al menos, contacto. Finalmente, tanto el hallazgo en el registro de la vivienda de Adrian de un pantalón azul de uniforme o bien la cita y el contacto mantenido entre el referido Adrian y Federico el día 11 de enero de 2010, son indicios débiles y, por tanto, insuficientes, para establecer la participación de Adrian en los hechos.

CUARTO .- Por lo que se refiere al también acusado Federico , la asociación entre dicho acusado, identificado policialmente en un principio como " Chipiron ", con el número telefónico NUM016 , es decir, uno de los utilizados por los autores de los hechos que se enjuician, se deriva de la intervención acordada en el auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas de fecha 11 de diciembre de 2009 , resolución que, como se indicó en el ordinal anterior, operaba con datos obtenidos a través de las escuchas acordadas en la resolución de fecha 28 de octubre de 2009, así como del ulterior auto de fecha 2 de diciembre de ese año.

Tampoco cabe considerar acreditada más allá de la duda razonable la relación entre el referido número telefónico y Federico . En este punto no puede pasar desapercibido lo declarado por el testigo Sr. Efrain en el plenario sobre la exhibición de un par de fotos por parte de la Guardia Civil pocas horas después de los hechos. El testigo manifestó que podría ser el individuo que aparecía en una de las fotografías, con una probabilidad del 50%, y que así se lo dijo a los funcionarios que le mostraron la foto. La foto en cuestión se correspondía con dicho acusado.

Posteriormente, en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Collado Villalba el día 12 de marzo de 2010 -folio 350 y 351 de los autos-, El Sr. Efrain no reconoció a Federico sino a otro de los integrantes de la rueda, y con grandes dudas.

Sin embargo, en el oficio de la Guardia Civil de fecha 24 de febrero de 2010 -folios 95 y ss. de los autos-, en el que se interesaban nuevas intervenciones telefónicas, lo que se afirmaba literalmente era lo siguiente: "... se procede a mostrar al camionero, víctima del hecho investigado, diversas composiciones fotográficas, por si en ellas reconociese a alguno de los autores de los hechos, reconociendo a Federico como uno de los autores de los hechos ...".

Considera el Tribunal que los investigadores policiales reflejan en el citado oficio una excesiva y acrítica identificación con la hipótesis de que Federico había participado en el robo del camión conducido por el Sr. Efrain , hasta el punto de que realizan afirmaciones inexactas dirigidas al Juez de Instrucción. Y llama la atención en este punto que, en un oficio policial anterior, de fecha 9 de febrero de 2010 -folios 55 y ss.-, sí se reconoce que la identificación fotográfica realizada por el Sr. Efrain de Federico lo fue con dudas.

El exceso de celo de los investigadores policiales y la identificación excesiva con determinadas hipótesis de participación delictiva dista mucho de ser un fenómeno extraño. En el caso examinado, no se trata de realizar una reflexión abstracta sino concreta. El Tribunal constata una mala práctica en la exhibición fotográfica realizada a la víctima, y una deformación de los resultados a la hora de informar al Juez de Instrucción. Por ello, entendemos necesaria la adopción de ciertas cautelas a la hora de evaluar los testimonios de los investigadores policiales que se practicaron en el plenario, y en concreto, asumir exclusivamente aquellos extremos fácticos que vengan corroborados por datos técnicos objetivos derivados de las intervenciones telefónicas realizadas, bien directamente extraídos del sistema SITEL, o bien proporcionados por las correspondientes Operadoras de Telefonía e incorporados documentalmente a los autos. Tal rigor probatorio ya se aplicó en relación con el acusado Adrian , en concreto respecto a la conversación o contacto telefónico supuestamente acaecido el día 16 de diciembre de 2009 con Petra .

Por otra parte, el propio Ministerio Fiscal reconoce que la prueba pericial acústica realizada respecto a Federico no es concluyente. Así se extrae del informe del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil obrante a los folios 7729 y ss. de los autos, que fue ratificado contradictoriamente en el plenario. A partir de dicho informe no es posible establecer una relación entre la voz de Federico y la de alguno de los interlocutores de la conversación mantenida sobre las 21,52 horas del día 15 de diciembre de 2009, a través de la utilización de los teléfonos NUM010 y NUM012 .

En tal contexto, al Tribunal le parece insuficiente la personal apreciación del funcionario de la Guardia Civil con carné profesional núm. NUM017 , acerca de la identidad de una de las voces que conversaron el día 11 de enero de 2010 mediante la utilización del teléfono intervenido a Adrian , como perteneciente al inicialmente identificado como Chipiron -quien usaba en el momento de los hechos el teléfono NUM012 -, y con la verificación posterior del contacto mantenido ese día entre ambos acusados, Adrian y Federico , en una gasolinera.

El citado funcionario con carné profesional núm. NUM017 declaró en el acto del juicio oral en tal sentido, es decir, que la voz del interlocutor de Adrian el día 11 de enero de 2010, pudiera ser la que correspondía con el inicialmente identificado como Chipiron en las conversaciones del día 15 de diciembre de 2009. El citado testigo también afirmó que le recordaba esa voz claramente, tras mucho tiempo de escuchas.

El testigo, sin embargo, no señaló alguna característica singular de la voz que reconoció. El Tribunal considera, por lo tanto, que se trata de un reconocimiento de voz con márgenes de error lógicos, y que no cabe olvidar que Adrian ya era en esos momentos uno de los principales sospechosos de los investigadores de la Guardia Civil.

Finalmente, los hallazgos derivados del registro de la vivienda de Federico no son significativos en este proceso. No constan datos técnicos que permitan asociar los terminales telefónicos intervenidos en el curso de dicho registro con el número NUM012 , o bien con alguno de los restantes números usados por los autores el día de los hechos - NUM011 , NUM010 , NUM013 , NUM014 y NUM015 -. Finalmente, el dato de la presencia de una fotocopia del DNI de Adrian en la citada vivienda es ambiguo y constituye, en consecuencia, un indicio muy débil.

QUINTO .- Respecto a Rodrigo , las pruebas de cargo aportadas por las Acusaciones para acreditar la hipótesis de participación de dicho acusado en los hechos se derivan sustancialmente de la intervención del teléfono NUM018 , la cual fue acordada en el marco de las Diligencias Previas núm. del Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia. En concreto, el usuario de esa línea telefónica -identificado policialmente como Luis Enrique - mantuvo varios contactos con quien a su vez utilizaba el número NUM018 el día de los hechos enjuiciados, 15 de diciembre de 2009, entre las 17,22 y las 23,54 horas.

La defensa letrada de Rodrigo propugna la nulidad de las resoluciones del Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia en las que se acordaron las intervenciones de varios teléfonos. Se trata de los autos dictados por dicho Juzgado de Instrucción con fechas 10 de julio , 31 de julio y 5 de agosto de 2009 .

Las causas de nulidad alegadas son la falta de motivación de las resoluciones de injerencia; la falta de indicios incriminatorios; la ausencia de declaración del secreto de las actuaciones hasta el mes de octubre de 2009, en cuanto lesiva del derecho de defensa, y el acceso a números de IMEI sin autorización judicial.

En relación con el acceso al número de IMEI o bien de los números de abonado a los que se refiere el oficio de policial de fecha 7 de julio de 2009, por el que se interesó del Juez de Instrucción de guardia de Valencia la intervención, grabación y escucha de dos teléfonos de los que sería usuario Alfonso , así como de una terminal móvil que utilizaba la persona identificada como individuo 1 en dicho oficio, la jurisprudencia configurada por las SSTS de 20 de mayo de 2008 y de 11 de noviembre de 2009 impide la estimación de la pretensión de nulidad articulada.

Tampoco cabe estimar la nulidad a causa del retraso de la declaración del secreto de las actuaciones, ya que en términos concretos no ha determinado una lesión efectiva, en cuanto merma real, del derecho de defensa de Rodrigo .

E igualmente, las resoluciones del Juzgado de Instrucción de Valencia a las que se refiere la defensa de dicho acusado, integradas por los oficio policiales que las preceden, rellenan los requisitos de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia en materia de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En relación con la información proporcionada por la DEA (Drug Enforcement Administration) estadounidense, en los términos que figuran en el citado oficio policial de fecha 7 de julio de 2009, debe traerse a colación la STS de 12 de marzo de 2012 . Hay que resaltar, primero, que las dos personas a las que se refiere la información suministrada por dicha Agencia tienen nacionalidad mejicana y colombiana, es decir, pertenecen a países donde es notoria la actuación de la DEA en cooperación con las autoridades nacionales y en materia de represión del narcotráfico. En segundo lugar, los investigadores policiales comprobaron la presencia en España de los dos sospechosos y realizaron las vigilancias que se describen en el citado oficio policial, verificando contactos ciertamente sospechosos y que encajaban objetivamente con la información proporcionada por la DEA.

Si bien el auto del Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia de fecha 10 de julio de 2009 dista de ser modélico, no obstante, integrado con el escrito del recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, por el mencionado oficio policial y por la información proporcionada por la DEA, alberga buenas razones para justificar las intervenciones telefónicas acordadas. Lo mismo cabe decir de los autos de fechas 31 de julio y 5 de agosto de 2009 , integrados por los respectivos oficios policiales precedentes.

SEXTO .- Excluida la nulidad de los resultados de las escuchas, según lo razonado en el anterior ordinal, la cuestión se resitúa en la suficiencia o insuficiencia de las pruebas de cargo presentadas por las Acusaciones para acreditar la autoría de Rodrigo en los hechos delictivos por los que se le acusa.

Y entre dichas pruebas destacan singularmente el informe pericial de voz emitido por dos técnicos de la Sección de Acústica Forense de la Comisaría General de Policía Científica, que figura a los folios 585 y ss. y fue ratificado contradictoriamente en el plenario, así como determinados hallazgos en la vivienda de Rodrigo en el curso del registro que se realizó el día 10 de marzo de 2010 -acta obrante a los folios 1587 y ss.-, y que fue acordado en el auto del Juzgado de Instrucción núm. de Villalba de fecha 9 de marzo de ese año.

La autoras del citado informe pericial, las funcionarias con carnés profesionales números NUM019 y NUM020 de la Sección Acústica de la Comisaría General de Policía Científica, ratificaron en el plenario su contenido y conclusiones. Y en tales conclusiones expresan las dos peritos que "tienen la convicción de que las voces dubitada e indubitada atribuidas a Rodrigo , han sido realizadas por la misma persona, situándose la conclusión alcanzada en el nivel de identificación". Hay que resaltar que en el informe se señalan como muestras dubitadas las recogidas en dos CD-R del Cuerpo Nacional de Policía de las operaciones "Rafik" y "Corte", y como muestra indubitada las grabaciones de voz realizadas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villalba, así como que las grabaciones obtenidas en dichas operaciones policiales presentan una calidad aceptable para su análisis.

En este punto es preciso examinar los antecedentes y el contexto del citado informe policial. Así, a los folios 106 y 107 de los autos, como anexo del oficio policial de fecha 24 de febrero de 2010 -folios 95 y ss.-, figura un "estudio comparativo de registro de habla" elaborado y firmado por las precitadas funcionarias con carnés profesionales números NUM019 y NUM020 . En este estudio se analizaron determinadas voces registradas en los dos CD-R del Cuerpo Nacional de Policía de las operaciones "Rafik" y "Corte" -que se corresponden, respectivamente, con la actividad instructora realizada por los Juzgados de Valencia y de Illescas-, y se afirma que "han sido reproducidas las grabaciones objeto de estudio, observándose a nivel perceptivo similar cualidad tímbrica, velocidad de locución y línea entonativa entre las muestras comparadas del hablante de interés denominado " Casposo ", en las conversaciones de la Operación Corte y la Operación Rafik, existiendo un alto nivel de probabilidad de que hayan sido realizadas por la misma persona". Y el informe concluye con la siguiente observación: "Así mismo, se hace constar que las muestras dubitadas presentan deficiencias a nivel cuantitativo, que podrían condicionar tanto la viabilidad de realizar un informe Pericial, como el nivel de conclusión alcanzado en el mismo, en una posible comparación con una muestra indubitada."

Por auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villalba de fecha 10 de marzo de 2010 se acordó la obtención de muestras de voz de Rodrigo y la elaboración de un informe pericial por parte de funcionarios de la Sección Acústica de la Comisaría General de Policía Científica, a fin de cotejar ambas muestras (dubitada e indubitada). En el razonamiento único de dicha resolución se identifica el contenido de la muestra dubitada, concretamente la grabación de la conversación mantenida por " Casposo " y Luis Enrique el día de los hechos.

La finalidad del auto, por tanto, era la de verificar o refutar la identidad de las voces del identificado policialmente como " Casposo " y la de Rodrigo . Y es preciso agregar que las conversaciones telefónicas a las que se refiere la mencionada resolución no pueden ser otras que las obtenidas en el curso de las escuchas telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia, en el marco de la denominada policialmente "operación Rafik", y más concretamente las conversaciones que se produjeron entre las 17,22 y las 23,54 horas del día 15 de diciembre de 2009 -reproducidas varias veces en las actuaciones, entre otros a los folios 1603 y ss.-, entre el teléfono intervenido a Luis Enrique y el usuario del teléfono número NUM018 .

La toma y registro de muestras de la voz de Rodrigo se llevó a cabo el día 12 de marzo de 2010, y las funcionarias que la realizaron fueron las citadas técnicos con carnés números NUM019 y NUM020 de la Sección Acústica de la Comisaría General de Policía Científica.

El Juzgado de Instrucción de Villalba acordó en providencia de fecha 17 de mayo de 2010 oficiar al Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, " ... a fin de que informase si las muestras de voces derivadas de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo entre los imputados Federico y Adrian el día 15 de diciembre de 2009, a las 21,34 y 21,51 horas (indubitadas) tienen calidad suficiente para llevar a cabo una pericial de voces y contrastarlas con las muestras indubitadas de los imputados".

Dejando aparte las objeciones terminológicas que el texto de dicha providencia suscita, lo importante es que el mencionado Departamento de Ingeniería contestó a través del oficio obrante los folios 7007 y 7008 de los autos, donde se descarta la viabilidad de cuatro muestras dubitadas extraídas de las conversaciones registradas el día 15 de diciembre de 2009, a efectos de cotejo, además de señalar que la única conversación grabada que sería viable a aquél fin sería la que se produjo el día 14 de enero de 2010 entre los dos imputados señalados por el Juzgado.

En relación con Rodrigo , también el referido Juzgado de Instrucción de Villalba acordó por providencia de 7 de junio de 2010 que se cotejara la voz indubitada de Rodrigo con la del identificado en las actuaciones como "desconocido núm. NUM021 ", que habla con el teléfono móvil del identificado como Chipiron el día 15 de diciembre de 2009, y encomendó la práctica de esta pericia al Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil.

Dicho Departamento contestó a través de oficio de fecha 14 de junio de 2010 -folios 7372 y 7373-, en el que establecía las condiciones de realización de las pruebas acústicas acordadas. Es de destacar que entre estas condiciones estaba la de proceder a la toma de voz indubitada en un entorno acústico lo más similar posible a las conversaciones consideradas dubitadas, debido a la influencia del canal en los sistemas de los reconocimiento de voz automático; así como que, en este caso concreto, al disponerse de archivos de audio de canal telefónico grabados a través del sistema SITEL, se hace necesario la interceptación de un teléfono móvil. A tal fin, se señalaba un teléfono oficial corporativo de la Guardia Civil que debía ser intervenido a través de SITEL para realizar la toma de las voces indubitadas. Igualmente, por medio de oficio del mismo Departamento de Ingeniería fechado el 7 de junio de 2010, se participó al Juzgado de Instrucción de Villalba que, respecto al CD remitido conteniendo la voz indubitada de Rodrigo (sic), la voz no había sido obtenida con los medios técnicos y protocolos disponibles en ese Departamento, motivo por el que podrían surgir problemas de ajuste (canal) con las bases de datos disponibles (población de referencia) y como consecuencia de ello cabría esperar una desviación de los resultados de la pericia. De ahí que se volviera a solicitar del Juez de Instrucción la obtención de la voz indubitada de Rodrigo y se reiteraran las condiciones de la toma de muestras, en los mismos términos que describía el informe anterior de fecha 14 de junio.

El mencionado Juzgado de Instrucción denegó tal solicitud por providencia de 22 de junio de 2010, en base a considerar que la práctica del cotejo de voces de Rodrigo ya se había realizado el día 12 de marzo de ese año.

Para evaluar la fiabilidad del informe pericial emitido por la Sección Acústica de la Comisaría General de Policía Científica, el Tribunal cuenta con la posibilidad de compararlo, en cuanto a la metodología seguida, a los límites de la técnica empleada y al significado y alcance de sus conclusiones, con el otro informe pericial que figura en el procedimiento y que igualmente fue ratificado en el juicio oral. Se trata del informe del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, al que ya se hizo referencia en el ordinal anterior.

El rigor metodológico y los límites científicos de las pruebas acústicas que expresa el referido informe del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, los cuales vuelven a poner de relieve los funcionarios con carnés profesionales números NUM022 y NUM023 en el plenario, afectan al valor probatorio del informe de la Sección de Acústica Forense de la Comisaría General de Policía Científica. Y no solo se trata, como reconocen las propias autoras del informe de la Comisaría General de Policía Científica en el plenario, de que solo cabe hablar en las conclusiones de alto nivel de probabilidad y no de certeza, sino también de que dicho informe entre en contradicción con el "estudio comparativo de registro de habla" al que se hizo referencia anteriormente y que fue emitido por las mismas peritos. No se entiende que en dicho estudio comparativo de voz se haga constar la observación antes transcrita literalmente sobre la calidad de las muestras dubitadas con las que operaron, a efectos de cotejo con muestras indubitadas, y después se llegue a las rotundas conclusiones del informe pericial obrante a los folios 585 y ss. empleando una grabación obtenida de la denominada policialmente operación Rafik. Y por lo que se refiere a las condiciones de la toma de voz de Rodrigo , resalta el hecho de que no fueran válidas para el Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, hasta el punto de que solicitaron una nueva diligencia de toma de voz de Rodrigo para realizar la pericia encomendada.

Concluimos, por lo tanto, que no cabe considerar demostrado, más allá de la duda razonable, que la voz del identificado como Casposo en la grabación registrada el día 15 de diciembre de 2012 sea la del acusado Rodrigo . Puede ser su voz, pero puede ser también la de una persona con una voz y una pronunciación semejantes.

Y en relación con los hallazgos realizados en el registro de la vivienda de Rodrigo , es ineludible la referencia al testimonio prestado en el juicio oral por el funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM024 , el cual participó en la diligencia de entrada y registro. Dicho testigo declara que se comprobó que la tarjeta del móvil que usó el inicialmente designado como " Casposo " en el curso de los hechos enjuiciados, había estado alojada en terminales telefónicos que habían sido propiedad de Rodrigo y de su pareja o expareja sentimental, así como que dicha tarjeta había sido vendida a Isabel , la cual era la esposa de un empleado de la tienda donde se produjo la venta, cuya tienda a su vez era propiedad de un vecino, puerta con puerta, de Rodrigo . Sin embargo, a preguntas de los letrados defensores, el testigo no aclaró donde se obtuvieron esos datos técnicos, es decir, los integrados por la relación entre alguno de los terminales intervenidos durante el registro y la tarjeta prepago usada por el tal Casposo el día 15 de diciembre de 2009. Al contrario, el testigo afirmó que él personalmente no hizo ninguna gestión con alguna empresa operadora de telefonía para obtener esos datos, además de añadir que cuando hay una información de carácter técnico procedente de las empresas operadoras, la aportan al Juzgado. También declaró el mencionado testigo que de las conversaciones telefónicas intervenidas a Rodrigo no resultó ningún indicio incriminatorio y que manejaron información de confidentes que señalaban a Rodrigo y a Federico como autores de los hechos por los que se les acusa en este proceso, si bien solo como base de las primeras investigaciones.

La imprecisión del testigo acerca de la fuente que suministró la información técnica sobre el alojamiento de la tarjeta telefónica usada por el tal " Casposo " el día de los hechos, en alguna de las terminales telefónicas intervenidas en el registro de la vivienda de Rodrigo , así como la ausencia en autos de la base documental de tal información, sitúan al Tribunal en un ámbito de incertidumbre lógico. Según se explica en el oficio de la Guardia Civil obrante a los folios 1652 y ss. de los autos, el sistema SITEL permite la identificación de los repetidores que dan servicio al teléfono intervenido, la del número que interacciona con aquél, así como del IMEI -número de terminal- y del IMSI -número de identificación en la red- del teléfono intervenido.

Consecuentemente, la relación tarjeta prepago y terminal telefónica a la que se refiere el funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM024 no pudo obtenerse a través de SITEL. Al respecto, el mencionado testigo no dijo lo contrario. Necesariamente, por lo tanto, los datos técnicos de dicha relación sólo pueden obtenerse de la correspondiente empresa operadora de telefonía, y tras examinar, al menos, el tráfico de llamadas de uno, sino varios, números de abonado. Y a pesar que en autos consta diversa documentación que incorpora datos técnicos proporcionados por las compañías Vodafone -folios 7080 y ss.-, Orange -folios 7090 y ss. y folios 7426 y ss.- Movistar -folios 7095 y ss.-, cuya obtención estaba amparada por las distintas resoluciones judiciales de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sin embargo no consta aquella que se corresponde con las asociaciones técnicas entre una determinada línea -la usada por " Casposo " el día de los hechos- y un concreto terminal de los intervenidos a Rodrigo en el registro, relación a la que se refiere el testigo. Llama la atención igualmente que no se especifiquen en el tiempo las llamadas concretas que permiten establecer dicha relación.

En conclusión, el Tribunal considera excesivamente frágil la prueba de la asociación entre el denominado Casposo y el acusado Rodrigo , a través del testimonio prestado por el referido funcionario del CNP y en ausencia de la información técnica documentada proveniente de la operadora de telefonía correspondiente. En este punto, reproducimos lo razonado en el párrafo sexto del ordinal cuarto de esta resolución.

En definitiva, y en función de todo lo razonado, procede la absolución de los tres acusados.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales deben declararse de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rodrigo , a Adrian y a Federico de los delitos por los que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto a los tres acusados, y acordamos la devolución a los mismos de los objetos que se les han intervenido, respectivamente, en el curso del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a treinta de julio de dos mil doce.

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