Sentencia Penal Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 30/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm. 30/13

Juzgado 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Nules

Sumario núm. 1/2011

S E N T E N C I A NÚM. 82 /14

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE:Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Rollo de Sala núm. 30/13, instruida por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Nules como instructor, y seguida por un delito de Abuso sexual, contra D. Luis Miguel , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Marco Antonio y de Fermina , nacido en la Vall de Uxó el día NUM001 /1968, vecino de la Vall de Uxó, con domicilio en AVENIDA000 , Bloque NUM002 - puerta NUM003 NUM004 . de estado casado, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa, desde el día 24/01/2009 .

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. D. Heredio Vidal Hoyo y el mencionado acusado D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª.Elena Sánchez Rodríguez y defendido por el Letrado D. Salvador Juan Tena Mingarro.

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día diecisiete de febrero de 2014 se celebró ante este Tribunal, juicio oral y público en la causa de Sumario instruida con el núm. 1/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.2 de Nules, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, estimando que habían quedado probados como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo previsto y penado en el artículo 182.1 del Código Penal en relación con el art. 181.1 , 2 y 3, y con el art. 74.1 y 3 del Código Penal (redacción anterior a la L.O. 5/10) acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , al acusado D. Luis Miguel , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP (redacción anterior a la LO 5/10) solicitando que se le condenara a la pena de 8 años y 3 meses de prisióncon las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del CP y la prohibición de aproximarse a Rocío y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por un perído de 10 años, de conformidad con el art. 57 del CP ., así como al pago de las costas del proceso.

TERCERO.-La defensa en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito ni falta y solicitando la libre absolución de su mandante con todos los pronunciamientos favorables a que hubiera lugar en Derecho.

UNICO.- El procesado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, es padre de Rocío nacida el día NUM005 de 1992 como fruto de la unión more uxoriocon Dª María Cristina . Sin embargo, el acusado no empezó a convivir con su hija Rocío y la madre de ésta hasta que la menor hizo la primera comunión allá por el año 2.000, haciéndolo en el domicilio común de la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 de Vall de Uxó .

Desde fecha imprecisada del año 2.000, generalmente los fines de semana y predominantemente los sábados aunque trabaja también algún domingo, nada más terminar de comer a eso de las 15.00 horas, momento en que María Cristina , la madre, aprovechaba para echarse sola la siesta durante una hora aproximadamente en la habitación quedándose la hija menor Rocío en el salón viendo la televisión en el sofá acompañada de su padre, éste, el acusado Luis Miguel , guiado por un ánimo libidinoso, empezó a tocar a su hija por los pechos y zona genital en contra de su voluntad y valiéndose de su ascendencia y el carácter autoritario que generalmente mostraba.

Tras la menarquía de Rocío a la edad de 12 años, el acusado acentuó y cambió el tipo de abordamientos sexuales con Rocío prevaliéndose de su autoritarismo que anulaba la voluntad de la niña, siempre en el mismo momento y de la misma forma: Se bajaba el pantalón Luis Miguel , y bajaba la ropa a Rocío , poniéndose encima y penetrándola con su pene vaginalmente pero cuidando de eyacular fuera de la misma, acabando rápidamente y mandando a la menor que se le lavara o limpiara. Lo hacía en el mismo sofá o en una especie de sofá-cama auxiliar o colchón plegable que estaba al lado.

Rocío era contraria a tales practicas de su padre, en las que en ocasiones la hizo daño en las muñecas al sujetarla, pero lo soportó confiada de que terminarían algún día no comunicándolo a su madre ni a la psicóloga a la que iba, aunque sí en una ocasión en el vestuario del colegio le dijo a una amiga, ante el interés de ésta por un moratón que presentaba Rocío en un muslo, que su padre abusaba de ella.

El día 23 enero de 2.009 Rocío , ya imposibilitada de soportar las prácticas sexuales semanales de su padre y oprimida por el carácter autoritario de éste que deseaba controlar en exceso sus salidas, formas de vestir, etc.. acompañada por la psicóloga que en su día la trató y a quién se lo acababa de contar, denunció a Luis Miguel por las prácticas sexuales a que su padre la sometía.

La presente causa estuvo paralizada en el Juzgado de Instrucción desde 7 de abril de 2001 (f. 187) en que se admitió a trámite el recurso de apelación en un sólo efecto contra el auto de procesamiento, hasta 16 de nov. de 2012 en que por diligencia del Secretario se hizo constar la traspapelación de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECr y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12. de la CE , los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos probados, en función del convencimiento y conforme a la valoración técnico-penal que se expondrá, constituye un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1. 2 y 3 en relación al art. 182.1 del CP en la redacción anterior a la reforma del CP por LO 5/2010 y art. 74 .

SEGUNDO.- Sobre la prueba de los hechos.

Nuestro convencimiento viene básicamente determinado por la declaración la testigo Rocío , cuya versión como víctima tiene el valor excepcional de testimonio en determinados delitos o función de la forma de expresión de la actuación criminal.

Tal como recordábamos por ej. en Stcia de 26 de enero de 2.007, con referencia a la STS de 27 de Dic. de 1.996 -la víctima en algunos casos no es propiamente un testigo dado que es característica de este medio de prueba la declaración de conocimiento prestada por una persona que no sería en principio parte en el proceso, mientras que el ofendido o perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil-, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio por lo general en los delitos contra la libertad sexual y también en otros que se suelen producir en un marco de clandestinidad, preordenado las más de las veces por el agente y por ello se utiliza el testimonio de la víctima como prueba de cargo, pues de denegarse tal medio quedarían impunes graves delitos.

Pero el mal llamado testimonio de la víctima -nos dice la aludida STS- no debe presentarse aséptico y sólo, sino que el reconocimiento de una aptitud probatoria supone que aparezca rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad. Si esto ocurre con la referencia a la propia declaración, con relación a su autor debe carecer de móviles de resentimiento o venganza, fabulación u otros que tornen espurio tal testimonio.

Como declara la STS de 19 de febrero de 2010 reiterando lo expresado en la de 21 de septiembre de 2000, nº 1413/2000, el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a)Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b)La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también, que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilituddel testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a)La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b)La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a)Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b)Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c)Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Pues bien, en el presente caso consideramos que el testimonio de la supuesta víctima Rocío no presenta inconvenientes para tenerlo como apto y creíble, analizado desde la pautas indicadas.

Desde estos tres cánones en torno a la ponderación de las declaraciones de la víctima -ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores- respecto del primero, no se alcanza a adivinar algún hipotético móvil que pudiese llevar a Rocío a inventar las prácticas sexuales a que su padre la sometía, fuera de que, en efecto, sólo responda a la realidad y por un legítimo deseo de acabar con ello, pues, como contó, a la hora de explicar la razón de porqué no lo había dicho antes a su madre o la psicóloga, que pensaba que algún día su padre dejaría de hacerlo. No hay una hipótesis lógica, alternativa a la realidad de esos abusos, que explique porqué la víctima se ha propuesto achacar al acusado -que es su padre- esa actuación sexual, cuando generalmente un padre es percibido por un menor como elemento protector y, en muchos casos es el mantenedor económico de la familia, como en este caso.

No puede aceptarse la duda expuesta por la defensa sobre el testimonio de Rocío , por el hecho de que deseare quitarse de encima al padre que no la dejaba cumplir sus deseos de irse a pasar el fin de semana con amigos a una caseta. Tal detalle no es razón para ello. Tanto la madre como la testigo María Angeles , indicaron que el padre era autoritario y que controlaba en exceso a la hija (con la ropa, con los horarios muy restringidos para la edad de Rocío y con las reacciones desproporcionadas ante leves retrasos a la hora de regresar a casa), por ello ya antes había acudido la familia voluntariamente al SEAFI y contó la psicóloga María Angeles que el caso le había sido derivado a ella como situación 'de riesgo', así como que dejó la familia de asistir en cuanto -dijo la madre María Cristina - la psicóloga puso pautas de comportamiento que Luis Miguel rechazó. La misma María Cristina contó cómo en el año 2.006 se marcharon ella y su hija de casa, pasando a vivir con la abuela materna, ante la convivencia insoportable debido al carácter autoritario y sobreprotector de Luis Miguel para con Rocío .

No puede tomarse esta situación de agobio excesivo del padre sobre la hija, como móvil espurio que pudieran justificar una denuncia reactiva pero falsa como sostiene la defensa, cuando nos enfrentamos a unos hechos o prácticas que se cuentan como persistentes o constantes y muy difíciles de esconder como hipotética falsedad sin riesgo de detección ante el análisis técnico, so riesgo de 'penalizar' con la consideración de incredibilidad a quién ya vendría siendo víctima de una insana sobreprotección y 'tiranía' que estaba lastrando su desarrollo. Sería una doble victimización si el testimonio de una supuesta víctima se desechara por la mala vida que el agresor la ha dado y con el argumento de que la víctima desea acabar con la situación sufrida.

No puede aceptarse, en fin, que Rocío interpusiera la denuncia porque deseaba irse a pasar el fin de semana a una caseta con amigos y no la dejaba su padre, cuando la testigo ha sido calificada como persona 'conformista' por la testigo psicóloga María Angeles y por la perito Dª Debora . Es del todo improbable e irrelevante tal supuesta causa reactiva. Lo que Rocío llevaba soportado era mucho, según su madre María Cristina , debido al férreo control que aplicaba el padre, supuestamente temeroso -dijo- de que no cayera la hija en las drogas y malas compañías como a él le había sucedido.

La razón dada por Rocío para haber soportado tanto tiempo sin contarlo o denunciarlo era porque pensaba que su padre cesaría de hacerlo algún día, y porque a raíz de empezar a vivir experiencias ordinarias con otros jóvenes (inició una relación de noviazgo con un chico) entendió que lo que le pasaba no era normal (como expuso la perito Sra. Debora ) y era injusto, al tiempo que lo sintió como rechazable e insoportable, algo lógico, obviamente, al evolucionar intelectualmente.

En cuanto a los datos corrobadores, es de ver que Rocío mucho antes de denunciarlo, ya había contado algo en el año 2.008 espontáneamente a una compañera de clase ( Justa ) que se interesó por el hematoma que llevaba en la pierna, diciéndola que su padre abusaba de ella, respuesta que dejó perpleja a Justa . La reacción de esta testigo, por entonces menor como Rocío , es entendible al no contarlo a nadie, y la falta de explicaciones que desea encontrar la defensa (en relación a que Justa no dijo nada a nadie, a profesores, etc..) no pueden ponerse en el debe de la víctima, sino que sirven para comprender el apabullamiento psicológico y la desorientación que puede suponer una vivencia semejante para una menor, cuanto más la hija del agresor. Justa preguntó a Rocío porqué no lo denunciaba, y la respuesta fué muy sugerente 'porque es mi padre'.

Ciertamente podrá extrañar que Rocío no lo contara a su madre, pero ello supondría desconocer la realidad forense. No será la primera vez que a un Tribunal llegan casos similares de relaciones sexuales clandestinas y sostenidas en el ámbito familiar, donde la falta de entendimiento de lo sucedido por parte de una víctima menor de edad, o el miedo a la personalidad autoritaria del progenitor, o el deseo de no romper la familia ante la denuncia por hechos tan graves en que habría perjuicios 'colaterales', etc.. conllevan un duradero silencio. Pero en este caso, se percibe otra probable causa para que Rocío callara, cual es su posible percepción de la insuficiencia de su madre frente a la autoridad de su padre o la falta de habilidad de la misma (adviértase que María Cristina admitió que no solía llevar a su hija al ginecólogo, excepto la vez puntual de la queja en la zona púbica, en que el ginecólogo al parecer preguntó a la explorada joven si mantenía relaciones sexuales y Rocío le mintió), pues no es normal que el mismo día de interponer la denuncia Rocío fuera a coger apoyo o confianza para el paso que iba a dar, a la psicóloga María Angeles , a quien contó lo que estaba dispuesta a hacer en vez de confiar en su madre.

Es importante en el plano conviccional, este paso previo que Rocío dió contándolo a María Angeles antes de ir a denunciar, pues al margen de que ésta la vió llorando y desesperada, significa una actitud de desprotección en el seno familiar y la necesidad de encontrar una apoyo por sentir la relevancia del paso que iba a dar. Nada que ve con un comportamiento irreflexivo, puntual y caprichoso de quererse quitar al padre que no le deja salir el fin de semana.

Es interesante otro dato que expuso la testigo María Angeles . María Cristina , la madre, fué llamada al cuartel una vez que la menor Rocío puso a denuncia, y aquélla se mostró sorprendida e incrédula al principio pues -sostenía- no era posible dado que nunca se quedaban solos padre e hija y ella se hubiera enterado. Sin embargo, al serle contado en qué momento -según el relato de la menor- el contacto sexual del padre se producía, a María Cristina la encajó porque era el único espacio de tiempo posible, durante la siesta en que se iba ella a la habitación y cerraba la puerta, colocándose tapones en los oídos para evitar ruidos. Era creíblela versión por ello, dijo María Angeles . No cabe dudar que había un riesgo de descubrimiento, pero no se produjo. Era un abordamiento rápido, con ropa no quitada sino bajada o apartada y aprovechando estar ambos en el salón tumbados delante del televisor.

La perito Dª Coro , ha indicado que el perfil mostrado por Rocío puede reflejar el propio de una persona que ha sufrido una agresión de carácter sexual. Que su relato es 'bastante creíble', al percibirse como lógico y coherente, y no aprendido al no ser literal y abundar en los detalles descriptivos que se la solicitan, pero sin variación sustancial. Indica que se trata de una persona conformista y con ganas de agradar, lo que explicaría lo que ha soportado, hasta que se da cuenta que su situación no es normal una vez que comprueba al conocer a un chico lo que es normal.

La perito ha respondido a la defensa sobre el aparente óbice que pudiera significar una puntuación alta en 'trastorno delirante' que arrojó el estudio sobre Rocío , indicando que valorándolo en la globalidad y no de forma aislada, supone sólamente que es desconfiada (lo explicaba al final de su informe como suspicacia o miedo a las intenciones de los demás) pero nada relevante para su credibilidad.

Por lo que se refiere a persistencia en la incriminación, Rocío ha contado lo mismo en lo sustancial y sin variaciones de interés que puedan sorprender restando credibilidad o originando algún tipo de duda. Así lo hemos percibido, y lo ha percibido la perito Coro al calificar el relato como coherente y lógico. Los forenses lo han percibido como muy probablemente creíble, a pesar de que pueda haber otras calificaciones más rotundas ('altamente creíble'). Al tribunal la testigo le ha conferido absoluta confianza desde el plano de la percepción personal que la inmediación concede.

Las quejas referidas por la defensa hacia la escasa descripción de las prácticas sexuales no pueden aceptarse. Si consideraba el letrado que hubiera debido detallar más Rocío , no se entiende porqué no la puso a prueba preguntando lo que hubiera querido saber al respecto. Ella dijo cómo actuaba su padre. En una primera época sólo la tocaba, hasta que la vino el periodo a los 12 años y empezó a penetrarla. No era necesario que preguntara nada el acusado sobre si a su hija la había venido la regla, lo comprobaba personalmente. No obstante María Cristina , la madre, indicó que Luis Miguel sí preguntaba sobre si le venía la regla cada mes a su hija. Podía estar preocupado por el riesgo de un embarazo.

Dijo Rocío que su padre le bajaba la ropa, se bajaba el pantalón él y en el sofá del salón, o en el colchón que desplegaban (que les había dado una prima del padre y estaba encima como de un butacón, a modo de sofacama) se ponía encima y la penetraba, primero digitalmente y luego con el pene, sin preservativo y eyaculaba fuera y la mandaba lavar. Ha contado cómo en ocasiones le hizo daño en las muñecas debido a la fuerte sujeción que hacía. No indicó el letrado en su informe qué tipo de detalles ha echado en falta, y, sobre los que no se dispuso a preguntar.

En definitiva, por todo lo expuesto, debe darse por acreditada la acusación desde la credibilidad que merece la testigo denunciante, hija del procesado, quedando superada y eliminada con tal prueba la presunción de inocencia.

TERCERO.- En cuanto a la tipificación penal de los hechos.

Constituye el relato probado, un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1. 2 y 3 en relación al 182.1 del CP en la redacción anterior a la reforma del CP por LO 5/2010 y art. 74 . y 3 del CP .

La cuestión no ha merecido el interés de la defensa, no obstante debemos hacer alguna precisión. El amplio arco temporal en que los hechos se sucedieron, obligará a diferenciar dos períodos. Un primero a la luz del art. 181.2 del CP , hasta que Rocío cumplió los 13 años, que consistieron primero en tocamientos pero luego en penetraciones hasta venirla el periodo o menarquía, lo que acontenció a los 12 años, en cuyo caso tal abordamiento sexual era de por sí (sin necesidad de prevalimiento alguno) delito de abuso sexual. Y un segundo período, desde el cumplimiento de los 13 años donde ya sí era preciso el prevalimiento para doblegar la voluntad contraria de la victima, y entenderse como abuso sexual.

En un caso similar la STS de 23 de dic. de 2013 (Pts Sr.. Marchena) distingue la función y el efecto ambivalente del prevalimiento para un supuesto temporal que comprende la edad inferior a 13 años de la víctima, por ello correctamente el fiscal alude a los supuestos del art. 181. 2 y 3 del CP , aunque ciertamente para aquellos que consistieron penetraciones hasta cumplir la edad de los 13 años, pudo calificarse bajo el art. 182.1 que por remisión al art. 180. 3 del CP significaría una pena de 7 a 10 años de prisión, sin perjuicio de la agravación por la continuidad delictiva.

Refiere la aludida STS que ' la ausencia de consentimiento de la víctima no es sino consecuencia de lo previsto en el apartado 2 del art. 181, que en todo caso, considera '... abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años'. Al propio tiempo, la cita del art. 180.1.4 del CP , hace entrar en juego el subtipo agravado de prevalimiento que, según se desprende del FJ 2º de la sentencia recurrida, se considera aplicable a la vista de la superioridad de la que se habría aprovechado el acusado.

El segundo bloque de tipos penales aplicados, en atención a la penetración bucal no consentida de la que fue víctima Agueda , estaría integrado por los arts. 181.1 y 2, ahora en relación con el art. 182.1 y 2 del CP . Pues bien, este último apartado 2 del art. 182 conduce de nuevo a la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento por razón de la superioridad del autor frente a su víctima.

La minoría de edad de Agueda y el abuso de superioridad con el que fueron ejecutados los hechos imputados no implican una doble valoración de la misma secuencia fáctica. De lo que se trata no es de considerar dos veces el mismo elemento, sino de graduar la gravedad de una ofensa tan intensa al bien jurídico protegido. Con claridad meridiana la STS 1205/2009, 5 de noviembre , razona que '... la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el 'ne bis in idem', el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadorade la acción por circunstancias distintas de la edad de la victima edadde la víctima. acusado por el abuso de la confianza depositada en él debió apreciar, según ese criterio, el subtipo agravado y no considerar que quedaba absorbido por la gravedad del tipo básico '.

En este caso, no hay la menor duda de que Luis Miguel se prevalía de su carácter autoritario para todo en relación con su hija, hasta el punto que hubo intervención psicológica por el SEAFI en lo que era el tema relacional con la hija, según indicó la testigo María Angeles . Y tal superioridad no sólo derivada de su condición de padre, sino de cómo utilizaba éste las facultades inherentes a tal condición, sugestionando a la menor, significaron que ésta permitiera y aguantara hasta los 17 años los abordamientos sexuales abusivos de Luis Miguel .

Así las cosas, procede la calificación interesada por el Fiscal con la calificación de continuidad delictiva del art. 74.1 y 3 del CP , aun sin hacer distinción y apreciación autónoma entre las dos formas o tipos diferente de comisión del abuso sexual (sin, y luego con penetración, que sin embargo y pese a la continuidad, contempla como posible la STS aludida de 23 de dic. de 2013 ). Creemos no equivocarnos al apreciar un sólo delito de abuso sexual confirmado, en vez de dos y por un principio de absorción, aunque en todo caso, el principio acusatorio zanjaría la cuestión una vez que el Fiscal sólo acusa por un solo delito continuado.

CUARTO.- Es responsable del referido delito, en concepto de autor, el procesado Luis Miguel , por su participación personal, material y directa en la ejecución de los mismos, siendo de aplicación los arts. 27 , 28 , 61 y concordantes del CP .

QUINTO.- Concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , tal y como interesa el Fiscal.

SEXTO.- La pena a imponer.

El delito de abuso sexual con penetración vaginal de los arts. 181.1 y 2, en relación con el art. 182.1 y 2 del CP supone un arco punitivo de cuatros a diez años, que por efecto de la continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 del CP procede imponer en su mitad superior, o sea de siete a diez años.

Como consecuencia de la obligada apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 66.1 del CP ), la franja dosimétrica queda situada entre siete años y ocho años y 6 meses de prisión. Consideramos procedente la pena de ocho años, pues hubo un momento (hasta los 13 años) en que existió un añadido prevalimiento que hubiera podido significar mayor pena, y cuya mayor antijuricidad no cabe obviar.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil .

En materia de responsabilidad civil, conforme al art. 116 CP , el procesado deberá de indemnizar a Rocío en 20.000 euros, por los daños morales provinientes del abuso sufrido durante años y en un período evolutivo de la persona (la pubertad y adolescencia) donde el sufrimiento necesariamente hubo ser grave por plurales razones. Rocío indicó que la primera que su padre se lo hizo se sintió 'como un trapo', y ella se sentía desigual, notando más tarde que se trataban de vivencias anormales. Ello protagonizado por un padre, significa la pérdida de quién teniendo tal condición y estaba llamado a protegerla y educarla, la hirió profundamente.

La STS 264/2009, 12 de marzo , con cita de la STS 105/2005, 29 de enero , recordaba que, si bien es cierto que el trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción sostenida que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Incluso cabe apreciar un trauma psicológico, pues refiere el TS que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La STS de 31 de mayo de 2.000 deja constancia de que 'la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moralen la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tiene en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral -S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba exigente demostración (S. 15 febrero 1994)

OCTAVO.- En materia de costas han de imponerse las de esta causa al procesado ( art 123 CP ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

CONDENAMOSal procesado Luis Miguel como autor de un delito continuado de Abusos Sexuales ya definido concurriendo la circunstancias modificativa atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de acercarse a Rocío a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 10 años desde la firmeza de la sentencia.

Se abona al acusado el tiempo de alejamiento cautelar acordado respecto de Rocío , para conputarlo en la pena de prohibición de aproximación impuesta.

Se condena al procesado a indemnizar a Rocío en la cantidad de 20.000 euros, con abono el interés legal del art. 576 LEC .

Se condena al procesado al pago de las costas de la presente causa.

Reclámese del Juzgado de procedencia la pieza de responsabilidad .

Firme que sea la presente dese cuenta al Registro Central de Penados y Rebeldes y cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J para comunciación de la sentencia a los afectados en su caso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.