Sentencia Penal Nº 82/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 536/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 536-2012 RP

Juicio Oral nº 636/10

Juzgado de lo Penal nº15 de Madrid

SENTENCIA

Nº 82 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintidós de enero de dos mil catorce.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 536/12 contra la Sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 636/10, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Don Leovigildo .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha ocho de octubre de dos mil doce que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 02:45 horas del día 21 de octubre de 2008, Leovigildo , antes circunstanciado, fue hallado en el interior del vehículo Seat, modelo Ibiza, matrícula ....-QWP , propiedad de Emma , cuyo valor de tasación ascendía a la cuantía de 7.390 euros, el cual había sido estacionado y debidamente cerrado en las inmediaciones de la calle Fomento de Madrid, tras haber accedido Leovigildo al mismo bajando ligeramente las ventanillas traseras que le permitieron el acceso a su interior, con ánimo de utilizar tal turismo pero sin que conste la intención d apropiárselo de forma definitiva, manipulando el sistema de arranque del turismo, para lo cual había roto la carcasa de plástico que recubre el bombín de encendido, no consiguiendo Leovigildo tal propósito al ser descubierto por Agentes de la Policía Nacional.

Emma , que no había prestado su consentimiento para tal utilización, reclama por los daños originados a su turismo, que ascendieron a la suma de 150 €.

Queda acreditado que persona, o personas, no suficientemente identificadas, sobre las 00:10 horas del día 21 de octubre de 2008, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, fracturaron la ventanilla trasera derecha del turismo BMW, matrícula .... XYX , propiedad de Juan Pablo , turismo que había sido aparcado con consentimiento de su titular por Leovigildo en la calle Marcos de Madrid momentos antes, causando daños no cuantificados, y sin que consiguieran hacer suyo ningún efecto al ser descubiertos, dándose a continuación a la fuga.

No queda suficientemente acreditado que Leovigildo participase en los hechos acaecidos en la calle Marcos de Madrid.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' ABSUELVO A Leovigildo , ya circunstanciado, del delito tentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los arts. 237, 238.2 y 240, en relación con los arts. 16 y 62 de igual Texto Legal, del que venía siendo acusado.

CONDENO a Leovigildo , igualmente circunstanciado, como autor responsable de un delito tentado de robo de uso de vehículo a motor, previsto y penado en el art. 244 párrafos 1 º y 2º C.P ., en relación con los arts. 16 y 62 de igual Texto Legal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., en la redacción vigente al momento de los hechos, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P .

Condeno a Leovigildo a que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a Emma en la cantidad de 150 € por los perjuicios originados al vehículo Seat, modelo Ibiza, matrícula ....-QWP , con los intereses del art. 576 LEC .

Se acuerda, además, en aplicación del art. 127 C.P ., el comiso de los efectos intervenidos a Leovigildo , dándoles el destino legal oportuno.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Leovigildo se formalizaron recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dieron traslado por el Juzgado de lo Penal a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Leovigildo .

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso de apelación del Ministerio Fiscal:

1.-Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal por indebida inaplicación de los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del Código Penal por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa, pues considera que de la narración de los hechos realizada por el testigo y perjudicado don Juan Pablo y por los agentes intervinientes queda perfectamente acreditado que los hechos suceden como fueron expuestos por el Ministerio Fiscal, y que el acusado Leovigildo es el autor de los hechos en la calle San Marcos de Madrid, pues dicho testigo afirma que reconoce perfectamente que la persona que a la que había solicitado le aparcara el coche, es la persona que estaba rompiendo los cristales de su coche, viéndole como estampaba una valla de obra contra los cristales, metía la mano en el coche y buscaba algo, que esa persona se dio la vuelta y que él se quedó paralizado, intentando correr detrás de él y llamó a la policía, lo que afirma está absolutamente seguro, considerando el Ministerio Fiscal que el autor de tales hechos es don Leovigildo , ya que otra interpretación desembocaría en un razonamiento ilógico, y que en cuanto a la valoración de las pruebas, según el Tribunal Constitucional respecto de la valoración de las pruebas de carácter personal en segunda instancia, afirma que deben analizar si se ha valorado correctamente la prueba testifical practicada haciendo un razonamiento probatorio ilógico y vulnerador de la tutela judicial efectiva, afirmando que los testigos, policías intervinientes identificaron al acusado Leovigildo tras es ser interceptado por los vigilantes de seguridad y en presencia de don Juan Pablo , por lo que entiende el Ministerio Fiscal no puede existir otra interpretación conforme a la experiencia y recta razón humana que entender que el acusado Leovigildo es el autor de los hechos acaecidos en la calle San Marcos de Madrid, y que tales hechos constituyen delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal , y por ello debe ser condenado Leovigildo a la pena solicitada.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal, entre otros extremos declara probado que «persona o personas no suficientemente identificadas, sobre las 00:10 horas del día 21 de octubre de 2008, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, fracturaron la ventanilla trasera derecha del turismo BMW, matrícula .... XYX , propiedad de don Juan Pablo , turismo que había sido aparcado con consentimiento de su titular por don Leovigildo , en la calle San Marcos de Madrid, momentos antes, causando daños cuantificados, sin que consiguieran hacer suyo ningún efecto al ser descubiertos, dándose a continuación a la fuga... No queda suficientemente acreditado que Leovigildo participase en los hechos acaecidos en la calle Marcos de Madrid'.

Tras exponer las declaraciones testificales vertidas en el acto de juicio oral concluye que 'no ha quedado suficientemente acreditado, fuera de toda duda racional, que don Leovigildo fuese la persona que valiéndose de las vallas de construcción fracturase la luna lateral trasera del vehículo BMW... Por cuanto que las versiones mantenidas por Leovigildo y Juan Pablo son plenamente contradictorias entre sí al respecto, Y sin que existan elementos periféricos que corroboren cualesquiera de las mismas, existiendo a la par distintas versiones prestadas por Juan Pablo , en concreto, sobre si la persona que le ayudó a aparcar su turismo fue la misma persona que posiblemente fracturó la citada ventanilla, si presenció o no él mismo los hechos o le fueron relatados por distintos supuestos testigos, careciendo su testifical por lo tanto de verosimilitud y persistencia de incriminación, plenamente necesarios para considerar tal testimonio como hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que goza el acusado... '.

3.-Consideramos en esta segunda instancia que el recurso de apelación supone la revisión fáctica y jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, si ha valorado exclusivamente la prueba lícita y practicada con todas las garantías, si ha valorado dichas pruebas de forma racional, razonada y razonable, de forma congruente y si a los hechos que ha declarado probados ha aplicado de forma correcta la legislación vigente, sin que quepa otorgar a la segunda instancia unas atribuciones plenas en la valoración de la prueba ex novoe independiente a la valoración que de la prueba practicada en primera instancia ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo el principio de inmediación.

Por lo tanto, la apelación supone una revisión de la sentencia de instancia, en ningún caso un segundo juicio, una segunda oportunidad ante una sentencia contraria a los intereses del recurrente en apelación.

Plantea el Ministerio Fiscal recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Leovigildo y la declaración de los testigos, funcionarios de Policía Nacional y Policía Municipal, así como don Juan Pablo y doña Emma .

Ninguno de los funcionarios policiales fue testigo de la rotura del cristal de la ventanilla del vehículo propiedad de don Juan Pablo , por lo que tales testimonios no son prueba de la autoría del delito de robo con fuerza objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

No consta declararan -ni fueron propuestos como testigos- los vigilantes de seguridad del Metro que al parecer retuvieron al acusado don Leovigildo .

Sí que afirma ser testigo directo de los hechos don Juan Pablo , propietario del vehículo, quien afirma reconocerlo como la persona que previamente le había aparcado el vehículo y al que vio cómo después le estaba rompiendo los cristales de su vehículo con una valla de obra.

No se propusieron como prueba los testimonios de los empleados de un restaurante que afirma don Juan Pablo también vieron romper los cristales de su vehículo al ahora acusado

Pero el testimonio de don Juan Pablo no ha sido considerado como creíble y veraz por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, y así lo razona de forma detallada tras analizar sus diversos testimonios, por lo que tal testimonio no lo toma en consideración como prueba de cargo suficiente de la autoría de los hechos

El Magistrado del Juzgado de lo Penal ha realizado tal valoración de la prueba testifical desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que no otorga credibilidad al testimonio de don Juan Pablo , dictando una sentencia absolutoria de don Leovigildo respecto de este delito en virtud del principio in dubio pro reo.

No aporta el Ministerio Fiscal dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba testifical realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen tal prueba testifical, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, ante la duda invocada, su sentencia debe ser necesariamente absolutoria.

4.-Y todo ello sin perjuicio de la la prohibición que ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional de valorar en segunda instancia prueba de carácter personal sin la inmediación del juicio oral, ni incluso aunque la valoración de la prueba testifical fuera arbitraria -lo que podría suponer la nulidad de la resolución que no ha reclamado el Ministerio Fiscal-, y sin que tampoco el Ministerio Público haya solicitado vista en la que el acusado pudiera ser oído por el tribunal de apelación tal como permite el artículo 790.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Recurso de apelación de don Leovigildo :

1.-Se alega como primer motivo del recurso vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto del delito intentado de robo de uso de vehículo a motor por el que ha sido condenado, pues afirma que los funcionarios policiales no vieron al acusado abrir las ventanillas y la perjudicada, al haber prestado su vehículo a otra persona, no puede asegurar cómo se encontraba dicho vehículo, por lo que afirma que no existe prueba de cargo alguno de cómo entró el acusado en el vehículo, afirmando que el acusado entro en el vehículo para descansar, para dormir, pues el Metro a esas horas se encontraba cerrado, contradiciendo dicha versión de los agentes de policía que manifiestan que la acusado pretendía hacer el puente en el vehículo para desplazarse con él, extremo éste que afirma que no ha sido acreditado, que no existe prueba que enerve el principio de presunción de inocencia o, en su caso, el principio in dubio pro reo, y que ante las declaraciones contradictorias, que además entran en el ámbito subjetivo, debe prevalecer la inocencia, y que los objetos encontrados no pertenecían al acusado y que si cinco minutos había salido del interior de la Comisaría de policía, es imposible que pudiera obtener dichos objetos que al parecer fueron encontrados -según se razona en la sentencia-, utilizados por el acusado para poner en marcha el vehículo.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que «sobre las 02:45 horas al día 21 de octubre 2008, don Leovigildo ...fue hallado en el interior del vehículo Seat Ibiza matrícula ....-QWP , propiedad de Emma ... el cual había sido estacionado debidamente cerrado en las inmediaciones de la calle Fomento de Madrid, tras haber accedido Leovigildo al mismo el mismo bajando ligeramente las ventanillas traseras que le permitirá el acceso a su interior, con ánimo de utilizar tal turismo pero sin que conste la intención de apropiárselo de forma definitiva, manipulando el sistema de arranque del turismo para lo cual había roto la carcasa de plástico que recubre el bombín de encendido, no consiguiendo Leovigildo tal propósito al ser descubierto por agentes de Policía Nacional'.

A la hora de la valoración de la prueba, el Magistrado de instancia se basa en las testificales de los funcionarios de Policía Nacional, Policía Municipal y de doña Emma , sin que dé crédito a la declaración del acusado que afirma que el vehículo estaba abierto y se metió dentro para dormir, destacando que el agente de Policía Nacional NUM000 , de forma firme y contundente, afirma que vio al acusado don Leovigildo en el interior del vehículo manipulando el sistema de encendido, y que si el turismo tenía bajadas las ventanillas traseras y estaba fracturada la carcasa de plástico que recubrían el bombín del encendido, por lo que no cabe sino afirmar la existencia del ilícito penal al que hará posterior referencia'.

3.-Aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la declaración de los funcionarios policiales, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4 .-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

No ha acreditado el recurrente el tiempo trascurrido desde que salió de la Comisaría de Leganitos y el momento en que fue sorprendido en el interior del vehículo.

Los objetos que se le intervinieron, bien pudo obtenerlos de forma inmediata o bien se podrían encontrar en el interior del vehículo.

Y consideramos que la declaración del funcionario de Policía Nacional NUM000 relatando como vio al acusado en el interior del vehículo manipulando el sistema de encendido acredita la intención del acusado -dolo- de utilizar el vehículo conduciéndolo, siendo inequívoca en este extremo -por falsa- la explicación que le dio el acusado de que el vehículo era de su novia y que como había perdido las llaves del coche estaba haciendo el puente.

5.-No obstante no podemos compartir la calificación que de estos hechos realiza el Magistrado del Juzgado de lo Penal.

Razona el Magistrado de instancia que tales hechos constituyen un delito de robo de uso de vehículo y considerando que 'entiende la existencia de fuerza en las cosas a los efectos del artículo 238,2 y 239,1 del Código Penal , atendiendo a la fuerza utilizada en la acción de bajar las ventanillas traseras para acceder al interior del vehículo, aunque no constasen fracturadas, a la existencia de instrumentos decomisados a Leovigildo , un cúter y una cucharilla de café doblada, entre otros, a los efectos de la aplicación del artículo segundo del artículo 234 del código penal '.

No podemos compartir dicho criterio, ya que consideramos que el forzamiento de las ventanillas, bajándolas pero sin fracturarlas para poder acceder al interior del vehículo, no constituye ninguna de las fuerzas típicas que para configurar el delito de robo con fuerza en las cosas exige el artículo 238 del Código Penal .

Tampoco los objetos intervenidos, un cúter y una cucharilla, de difícil identificación como 'llave falsa', y quizás instrumentos más adecuados para poner el marcha el vehículo.

Si tenemos en consideración que la perjudicada propietaria del vehículo manifestó que el vehículo se había dejado dos días antes a un amigo suyo, y que por lo tanto no puede precisar cómo dejó el vehículo, cuando y en qué condiciones, y si además tenemos en cuenta que la perjudicada también manifiesta que echó de menos varios efectos que se encontraban en el interior de su vehículo, que no recuperó y que no fueron ocupados al acusado -lo que sugiere una posible apertura del vehículo precedente a la intervención del acusado y robo de tales objetos no recuperados del interior por terceros desconocidos-, consideramos que quizá sea cierta -en parte- la versión dada por la acusado de que el vehículo previamente se encontraba abierto -o existen razonables dudas a este respecto- y que por lo tanto, para acceder al interior del vehículo, no necesitó la fuerza típica en las cosas que califica tal delito como robo y por el que se ha sido condenado el recurrente.

6.-Por ello consideramos que la correcta calificación de los hechos son un delito de uso de hurto de uso del artículo 244.1 del Código Penal , por lo que en este sentido será necesario modificar la resolución recurrida, imponiendo la pena mínima ante la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas reconocida en la sentencia de instancia y que no sido objeto de impugnación.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha diecisiete de octubre de dos mil doce.

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Leovigildo mediante escrito presentado en fecha veinticinco de octubre de dos mil doce.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 636/10 cuyo FALLO queda definitivamente fijado con el siguiente contenido:

'ABSOLVEMOS A don Leovigildo , ya circunstanciado, del delito tentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los arts. 237, 238.2 y 240, en relación con los arts. 16 y 62 de igual Texto Legal, del que venía siendo acusado.

ABSOLVEMOS a don Leovigildo del delito de robo de uso de vehículo por el que había sido acusado y condenado en primera instancia.

CONDENAMOS don Leovigildo del delito de hurto de uso de vehículo a la pena de MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de DOS euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P .

Condeno a Leovigildo a que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a Emma en la cantidad de 150 € por los perjuicios originados al vehículo Seat, modelo Ibiza, matrícula ....-QWP , con los intereses del art. 576 LEC .

Se acuerda, además, en aplicación del art. 127 C.P ., el comiso de los efectos intervenidos a Leovigildo , dándoles el destino legal oportuno.'

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-