Sentencia Penal Nº 82/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 16/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 16/2015.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 108/2013 del

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 82/2016

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. José María Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 16/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 108/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada,seguida por supuesto delito de apropiación indebida/estafa contra el acusado Pablo , nacido en Guadix (Granada) el día NUM000 de 1952, hijo de Carlos Alberto y Estrella , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Los Ogíjares (Granada), URBANIZACIÓN000 , NUM002 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y defendido por el Letrado D. José Bernardo Muñoz Hernández, y en calidad de responsable civil subsidiario contra ' PARMOTOR 21 SL',representada por la misma procuradora y defendida por el Letrado D. Francisco Mingorance Álvarez, ejerciendo la acusación particular:

MAZDA AUTOMÓVILES ESPAÑA SA,representada por la Procuradora Dª Laura Taboada Tejerizo y dirigida por la Letrada Dª Olalla Medina Climent,

D. Damaso , representado por la Procuradora Dª Celia Alameda Gallardo y dirigido por el Letrado D. José Javier Valle Lobo.

D. Indalecio , representado por la Procuradora Dª María José García Carrasco y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Palacios Muñoz, y

D. Plácido , representado por la Procuradora Dª María Jesús de la Cruz Villalta y dirigido por la Letrada Dª María Esther Rodríguez López.

Y ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Ossorio Carmona.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 12, 13 y 14 de enero de 2016 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida/estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas co modificación parcial de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1-5ª del Código Penal , o alternativamente un delito continuado de estafa del art. 251-1 del mismo texto legal , reputando autor al acusado Pablo , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusiera las penas de cinco años de prisión y once meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros si se apreciara el delito de apropiación indebida, o la pena de tres años de prisión si se estimara el delito de estafa, pago de costas, e indemnizara a Mazda Automóviles España SA en 24.450 euros + 26.500 euros + 27.325 euros + 30.425 euros + 37.900 euros, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Parmotor 21 SL.

TERCERO.- La Acusación Particular de Mazda Automóviles España SA, en igual trámite y con modificación parcial de las conclusiones de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de:

a.- Un delito continuado de estafa del art. 251-1, en relación con el art. 74 del Código Penal , y

b.- Un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en la redacción de este precepto a la fecha de los hechos, en relación con el 250-1-5ª,

reputando autor al acusado Pablo , concurriendo en el delito de estafa la agravante genérica de abuso de confianza, interesando se le impusiera por el delito a.- la pena de tres años de prisión, y por el delito b.- las penas de un año de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, pago de costas, e indemnizara a Mazda Automóviles España en 135.310 euros por los perjuicios económicos causados.

CUARTO. La Acusación Particular de D. Damaso calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251-1 agravada por el art. 250- 1-5ª del Código Penal , reputando autor al acusado, sin circunstancias modificativas, interesando se le impusieran la pena de prisión correspondiente en su grado mínimo y la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, e indemnizara al Sr. Damaso en 29.500 euros, con la responsabilidad civil directa de Parmotor 21 SL.

QUINTO.- La Acusación Particular de D. Indalecio calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación debida del art. 252 en relación con los art. 250-1 y 74-1 del Código Penal , o alternativamente de un delito de estafa del art. 251-1, reputando autor al acusado, interesando se le impusiera la pena de dos años de prisión en cualquiera de los casos, y en concepto de responsabilidad civil indemnizara al Sr. Indalecio en 6.000 euros por daños morales, y a Mazda en el precio del coche no abonado.

SEXTO.- La Acusación Particular de D. Plácido , con modificación de las conclusiones de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en la modalidad del art. 250-1-5ª, o un delito de estafa del art. 250-1-5ª, del Código Penal , reputando autor al acusado para quien solicitó las penas de un año de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 2 euros en cualquiera de los casos, y le indemnizara e 1.964,89 euros por las facturas de reparación no cubiertas por la garantía contratada más el precio del duplicado de las llaves del vehículo adquirido.

SÉPTIMO.- Las Defensas del acusado y de Parmotor 21 SL, en igual trámite procesal, interesaron la absolución de sus patrocinados

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que la mercantil Parmotor 21 SL, de quien a la fecha de los hechos que a continuación se relatarán era administrador y socio único el acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía desde hacía años relaciones comerciales con la mercantil Mazda Automóviles España SA, dedicada a la fabricación de automóviles de esa marca, para la comercialización y distribución de vehículos en la actividad que vulgarmente se conoce como de 'concesionario autorizado', que ejercía en Granada capital en establecimiento abierto al público sito en carretera de Armilla, km. 1,5. Entre las obligaciones del concesionario figuraba la de tener en el establecimiento al menos cinco vehículos representativos de sendos modelos de la marca, los así denominados vehículos 'demo', ya matriculados y seminuevos, destinados a la exhibición al público y para la utilización o prueba por clientes interesados en adquirir alguno. Al igual que ocurría para la venta al público de vehículos nuevos, el concesionario debía adquirir previamente a Mazda los vehículos 'demo', para lo cual disponía de una doble línea de crédito con la entidad de financiación elegida por Mazda, en el caso Santander Consumer, una para los vehículos nuevos, otra para los 'demo'. El procedimiento para la adquisición por Parmotor de vehículos 'demo', similar al de vehículos nuevos, era que una vez conocidos por e-mail los precios de venta al concesionario de los que Mazda tenía dispuestos, le pedía factura pro forma con el precio del vehículo que Parmotor remitía a Santander Consumer para que lo cargara contra su línea de crédito. Una vez transferido por la financiera el dinero del precio a Mazda, ésta ordenaba a la financiera la liberación de la documentación original del vehículo y la entrega de una segunda llave del automóvil al concesionario, y a través de una gestoría en Madrid de la confianza de Mazda, se tramitaba la transferencia en la DGT en favor del concesionario, quien ya quedaba en libertad para vender el coche a los clientes con el margen de ganancia correspondiente. Caso de venta a clientes, el modelo del vehículo 'demo' debía ser repuesto por el concesionario en la tienda a los fines pactados con la fabricante.

Debido a las dificultades económicas que atravesaba la empresa, como quiera que no se renovó la línea de crédito con Santander Consumer para la financiación de la compra de vehículos 'demo', el acusado y los directivos de Mazda, para facilitar la actividad de Parmotor, llegaron a un acuerdo especial, que plasmaron en un contrato de fecha 10 de agosto de 2011 y denominaron de 'cesión en depósito y uso de vehículos de demostración', por el cual Mazda se obligaba a facilitar en uso a su concesionario un lote de cinco vehículos 'demo' para tenerlos en sus instalaciones a los fines que les eran propios (exhibición y demostración o prueba de clientes), sin necesidad de adquirirlos previamente, prohibiéndole expresamente disponer de ellos, pues Mazda conservaba la titularidad de estos vehículos según se indicaba, obligándose el concesionario, por su parte, a tenerlos en sus instalaciones en estado de perfecta conservación y bajo su responsabilidad así como a permitir su inspección periódica por Mazda para comprobar su uso y estado de conservación. El contrato preveía una duración inicial de tres meses prorrogables, a cuyo término Parmotor venía obligado a devolver a Mazda los vehículos recibidos en uso.

No obstante y fuera de contrato, Mazda y Parmotor seguían contemplando la posibilidad de que estos vehículos 'demo' fueran ofrecidos en venta por el concesionario a sus clientes previa adquisición a Mazda y siempre que ésta estuviera en condiciones de reponerlos por otros del mismo modelo, para lo cual el sistema venía a ser el mismo: una vez remitido el lote de cinco vehículos 'demo' a Parmotor, si ésta encontraba entre sus clientes a un interesado en comprar alguno, lo comunicaba a Mazda pidiéndole factura proforma con el precio de venta a concesionario, y una vez transferido el precio a la cuenta bancaria de Mazda y cuando Parmotor se lo hacía saber, Mazda remitía la documentación original a su gestoría para la transferencia en Tráfico con la factura de venta así como el segundo juego de llaves del vehículo en cuestión, quedando libre en ese momento Parmotor para venderlo a su cliente con el margen comercial correspondiente.

El cumplimiento de esta nueva modalidad de relaciones comerciales entre las dos empresas sobre los vehículos 'demo' se desarrolló en términos de normalidad los dos primeros trimestres, durante cuyo periodo Parmotor compró algunos de estos vehículos a Mazda por el procedimiento indicado para revenderlos acto seguido a clientes, devolviendo a Mazda los no vendidos al término de cada periodo, lo que no ocurrió así con el tercer lote de 'demos'.

Este tercer lote estaba integrado por los siguientes cinco vehículos:

1.- Mazda 3 2.2, matrícula ....-MQB , con un precio de concesionario fijado en 16.427 euros.

2.- Mazda 5 1.6, matrícula ....-ZXT , con un precio de concesionario fijado en 18.942 euros.

3.- Mazda 6 2.2 5p, matrícula ....-JVK , con un precio de concesionario fijado en 17.750 euros.

4.- Mazda 6 2.2 4p, matrícula ....-PPG , con un precio de concesionario de 20.336 euros, y

5.- Mazda CX 7 2.2, matrícula ....-ZNX , con un precio de concesionario de 30.170 euros.

Así, el acusado Sr. Pablo , ocultando su propósito a Mazda para no tener que pagarle el precio de concesionario fijado con el subsiguiente lucro propio, procedió a vender tres de estos vehículos a sendos clientes con todos los cuales firmó contrato de compraventa en los que Parmotor, como vendedor del automóvil, se arrogaba la propiedad del mismo, comprometiéndose a hacer las gestiones necesarias para tramitar el cambio de titularidad en la DGT para lo cual les entregaba la fotocopia que poseía de la documentación oficial del coche (a nombre de Mazda) y un resguardo de la gestoría granadina 'Jerez-González', sin que los clientes pudieran sospechar nada anómalo en esta operación realizada sobre un vehículo Mazda en el concesionario oficial de la marca.

Concretamente, el automóvil matrícula ....-ZNX lo vendió por 29.500 euros a D. Damaso el 14 de abril de 2012; el matrícula ....-PPG lo vendió por 24.000 euros a D. Plácido el 7 de mayo de 2012, a quien además le suministró una garantía extra por cinco años por el precio de 500 euros; y el matrícula ....-MQB lo vendió por 17.000 euros a D. Indalecio el 31 de mayo de 2012.

Con ocasión de una de las visitas de inspección periódica que giraba a Parmotor, Mazda descubrió que faltaban del establecimiento estos tres vehículos vendidos a clientes, también el matrícula ....-ZXT que el acusado había dejado a otro buen cliente, D. Juan Antonio , para que lo usase como vehículo de sustitución en tanto reparaba sus dos vehículos Mazda en el taller de Parmotor. Conocida por los directivos de Mazda la identidad de los tres compradores e incluso de este último poseedor, trataron de conseguir que les devolvieran los vehículos, primero con la argucia, mediante llamada telefónica, de que sus vehículos padecían graves defectos de mecánica que por su seguridad personal exigía los depositaran en los talleres de la marca que les indicaban, y al no surtir efecto, requiriéndoles de restitución formalmente mediante burofax con el argumento de que era Mazda la propietaria de los coches trasladándoles la problemática con Parmotor, a lo que no accedieron tampoco tras ponerse en contacto con el concesionario y prometerles desde allí que todo se solucionaría favorablemente alegando que se trataba de problemas entre empresas, y que pronto tendrían hechas las transferencias en su nombre, lo que nunca ha llegado hasta la fecha.

De hecho, el comprador D. Plácido hubo de sufragar por sí dos averías, una en el motor y otra en el depósito de gasolina de su coche, que no le cubrió la garantía contratada al no poder hacerla valer ante Mazda, viéndose obligado además a pagar el segundo juego de llaves del vehículo que no le había llegado, todo ello por el importe conjunto de 1.964, 89 euros.

Ante dicha situación, Mazda Autmóviles España SA con fecha 15 de junio de 2012 dirigió a Parmotor 21 SL requerimiento por conducto notarial para la inmediata devolución de los cinco vehículos con la advertencia de que de confirmar que los había trasmitido a terceros procedería a la resolución de los contratos de concesión, a lo que el acusado Sr. Pablo respondió pretextando el incumplimiento por Mazda de otros acuerdos tomados en agosto de 2011, requiriéndole a su vez al pago de los atrasos debidos a cuya liquidación le instaba, y en cuanto a los vehículos vendidos a clientes, alegó que el importe de la venta estaba a disposición de Mazda al objeto de que se efectuara la transferencia a favor de los compradores, exhortándole a su reposición por otros.

Días después, tras recibir esta respuesta, Mazda comunicó a Parmotor su decisión unilateral de resolver el contrato de concesión, a lo cual siguieron distintas negociaciones entre las partes para liquidar definitivamente sus relaciones, en cuyas propuestas Mazda incluía como partida en su favor el importe de los cinco vehículos 'demo' de los que había dispuesto o no le había devuelto Parmotor por un valor conjunto de 104.415, 90 euros, sin que finalmente se pudiera llegar a un acuerdo por no aceptarlo el acusado ni estar dispuesto a renunciar a la acción de daños y perjuicios contra Mazda por la resolución de la concesión, a cuyo efecto pende entre las partes un pleito civil, el Juicio Ordinario núm. 1193/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid, promovido por demanda de Parmotor en reclamación a Mazda de 1.574.721, 98 euros.

Parmotor no ha pagado a Mazda hasta el momento el precio de concesionario por los tres vehículos 'demo' vendidos, ni consintió el acusado en devolver a Mazda los otros dos vehículos no vendidos -el matrícula ....-ZXT y el matrícula ....-JVK -, que retuvo en su poder incluso después del cierre del establecimiento a finales de 2012 bajo la condición de que podrían retirarlos en cuanto se solucionaran sus discrepancias, utilizándolos en su propio provecho para usos particulares hasta que en el curso del presente proceso penal y ante nuevos requerimientos de Mazda por conducto del Juzgado de Instrucción, el acusado finalmente claudicó, entregándolos el día 26 de mayo de 2014 a un representante de la requirente en el Polideportivo de Armilla (Granada) a presencia de notario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado por el art. 252 del Código Penal , en la redacción que tenía este precepto a la fecha de autos antes de la reforma operada por LO 1/2015 hoy ya en vigor (actualmente en el art. 253 como delito de apropiación indebida propiamente dicha para distinguirlo expresamente del de administración desleal que describe el actual art. 252), y ello en relación con los art. 250-1-5 ª y 74-1 y 2 del mismo texto legal .

Se acepta de esta forma la calificación jurídica del Ministerio Fiscal y algunas de las acusaciones, con rechazo por tanto de esas otras calificaciones que de forma alternativa, o única, o bien apreciando separadamente también el delito de apropiación indebida (caso de Mazda Automóviles SA), propugnan el delito continuado de estafa impropia o especial del art. 251-1º del Código, esto es, la enajenación de cosa mueble o inmueble con falsa atribución de facultades de disposición en perjuicio del adquirente o de un tercero, porque aunque parte de los hechos podrían encajar en esta figura delictiva sin demasiado esfuerzo, concretamente la conducta del acusado Sr. Pablo consistente en vender directamente tres de los vehículos 'demo' propiedad de Mazda a sendos clientes de su establecimiento sin haberlos comprado antes a su propietaria, se perdería la perspectiva global que demanda la interpretación de su conducta para con la principal perjudicada, la fabricante Mazda de la que su empresa Parmotor 21 SL era distribuidora o 'concesionaria oficial', observada en los últimos tiempos de su relación comercial y aún después, cuyo hilo conductor fue el propósito de quedarse para sí disponiendo como propios de los cinco vehículos 'demo' del tercer y último lote que recibió de la fabricante en comodato a los concretos fines que se contemplaban en el contrato suscrito por las partes el 11 de agosto de 2012 titulado como de 'cesión en depósito y uso de vehículos de demostración', propósito al que, con independencia de los móviles que íntimamente tuviera, respondió la venta de tres de esos automóviles a clientes y que ya después, una vez resuelto el contrato de distribución por decisión unilateral de Mazda no aceptada por el acusado, e incluso cerrado su establecimiento, extendió a la retención en su poder de los otros dos vehículos no vendidos durante casi dos años, utilizándolos para fines personales y privando por la vía de hecho a su propietaria de sus facultades dominicales.

Por lo demás, la apreciación del delito continuado de estafa especial o impropia, sea en régimen de concurso real con la apropiación indebida como propone la acusación particular de Mazda, o en régimen de concurso medial como habría sido lo correcto no sugerido por ninguna de las partes, o en fin, la aplicación exclusiva de este tipo delictivo haciendo abstracción de la apropiación indebida como plantea en alternativa el Ministerio Fiscal y algunas de las acusaciones, además de no ofrecer una respuesta adecuada al conjunto de los hechos, podría dar lugar a una exacerbación del reproche penal contrario al principio de proporcionalidad de las penas que es posible evitar acudiendo a la regla del art. 8º-3ª del Código Penal que establece el principio de absorción por el precepto más amplio o complejo de las infracciones penales consumidas en él.

A nuestro entender, la conducta del acusado descrita en el relato de hechos probados anterior encaja en el tipo penal de la apropiación indebida propiamente dicha, al reunir los elementos tanto objetivos como subjetivos según reiterada jurisprudencia (por todas, STS 31/12/2008 ), a saber:

a) que el autor reciba de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, adquiriendo con ello su legítima posesión.

b) que el objeto típico haya sido entregado por el autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la transmisión de la propiedad.

c), que el autor realice alguna de las conductas típicas de apropiación o distracción, que se producirá cuando hace suya la cosa con animo de incorporarla a su patrimonio, elemento que se ha matizado por la jurisprudencia admitiendo, vg, en los casos de no restitución de vehículos alquilados tras vencer el contrato, el propósito de adueñarse sólo transitoriamente de la cosa recibida en préstamo, si se constata que el poseedor se desenvolvió con desprecio de los intereses del legítimo propietario arrogándose, aparentemente de manera plena y definitiva, las facultades dominicales que éste no le transfirió.

En palabras del Tribunal Supremo ( STS 31/1/2005 ), apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño y prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes se lo entregaron. Por ello, es preciso que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de la recepción, dándole un destino distinto del acordado, impuesto o autorizado.

d), que se produzca un perjuicio patrimonial a tercero con el correlativo enriquecimiento del autor, con imposibilidad al menos transitoria de recuperación para el primero.

e), y como elemento subjetivo del tipo, que el sujeto conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre ella cosa entregada.

Y éste es sin duda el caso que se ofrece en el supuesto enjuiciado, pues el acusado recibió de Mazda la posesión gratuita de los cinco vehículos 'demo' en lo que entendemos puede calificarse de comodato, con el objetivo específico que resultaba del contrato: la exhibición al público en sus instalaciones de cinco de los modelos más representativos de la marca y su utilización por los clientes interesados en la compra para probarlos, todo ello en el marco más amplio de las relaciones comerciales entre fabricante y distribuidor o concesionario para facilitar el cumplimiento por éste de su obligación de tener en su establecimiento esa clase de vehículos para esos fines, sin necesidad de adquirirlos previamente de Mazda como antes de la celebración de ese contrato sucedía, con la carga de conservarlos en buen estado de uso bajo su responsabilidad y de devolverlos a Mazda trascurrido el periodo pactado para la reposición por otros. Y si bien es verdad que la práctica comercial entre las dos empresas, no escrita y subyacente a ese contrato, demuestra que era del interés de las dos partes impulsar la venta final de esos vehículos seminuevos al consumidor por conducto del concesionario, pues al fin y al cabo en eso consistía la actividad comercial de ambas, ningún título escrito o tácito autorizaba al concesionario a vender esos vehículos a clientes sin conocimiento de la propietaria, pues para esa venta, no descartada desde luego por la fabricante, era preciso que antes le comprase el automóvil al 'precio de concesionario' que la casa le marcaba por el procedimiento que venía siendo habitual tanto antes como después del contrato de agosto de 2011, en lo que después nos detendremos.

Pero el acusado, transgrediendo los límites de ese contrato y del normal proceder en las relaciones comerciales con la fabricante, sin conocimiento ni consentimiento de Mazda, vendió directamente en nombre de su empresa Parmotor tres de esos automóviles sin antes haberlos adquirido a Mazda, tratando de ocultar las operaciones hasta que fue descubierto, con el subsiguiente perjuicio para la propietaria a quien privó definitivamente de sus facultades dominicales sobre esos tres coches en términos que los hicieron irreivindicables conforme al art. 85 del Código de Comercio , que así lo declara para los compradores de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público, a salvo las acciones civiles o criminales del propietario contra el que los vendiere indebidamente.

Y de igual forma, mantuvo en su poder los otros dos vehículos no vendidos hasta casi dos años después del cese de las relaciones comerciales con Mazda, usándolos a su arbitrio y negándose a devolverlos pese a los requerimientos de la propietaria, sin título en derecho para retenerlos, como no lo eran las discrepancias que mantenían las empresas sobre la liquidación de sus cuentas o la resolución unilateral del contrato de concesión por Mazda.

Por lo demás, una última reflexión sobre la calificación jurídica de los hechos: que para la aplicación del tipo cualificado de la apropiación indebida del art. 250-1- 5ª del Código Penal -'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'-, se ha tomado en consideración la suma del valor de cada uno los cinco vehículos indebidamente apropiados aunque no superara esta cifra ninguno de los actos apropiatorios individualmente considerados, ni siquiera el último que engloba a los dos vehículos no vendidos; que se ha considerado como valor de cada vehículo a los efectos del delito el precio de concesionario fijado por Mazda a Parmotor, por ser éste el valor que tenía cada automóvil para la propietaria defraudada, no el de venta al público; y que por ello, a la continuidad delictiva que se aprecia le resulta de aplicación el art. 74-2 del Código Penal , que para los delitos patrimoniales continuados como éste supone, en cuanto a la punición, una excepción a la regla general del apartado 1 del precepto en que no es preciso imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pues es el perjuicio total causado por las distintas infracciones el que determina la calificación cuando, como en este caso, existe un tipo cualificado en función del valor de la defraudación al que responde la conducta globalmente considerada, el del art. 250, que permitirá la aplicación de las normas generales del art. 66 a todo su recorrido para la individualización del concreto reproche penal que corresponda al responsable.

SEGUNDO.- Del delito así calificado es responsable en concepto de autor el acusado Pablo por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a los art. 27 , 28 y 31 del Código Penal , conclusión a la que se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que le asiste ante el resultado incriminatorio de la prueba de cargo practicada en el juicio oral valorada conjuntamente y en conciencia conforme a las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bastante para destruir aquella presunción y llegar a la convicción de la plena certeza de los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado como administrador único y representante legal por tanto de la mercantil Parmotor 21 SL en cuyo nombre actuó (documentación a los folios 185 y ss.)

La tesis de las Defensas del acusado y de Parmotor es que no pudo haber apropiación indebida ni fraude de ningún tipo en la venta a clientes de esos tres vehículos 'demo' cedidos por Mazda a la concesionaria porque al tiempo de venderlos, Parmotor ya era la propietaria por habérselos comprado previamente a Mazda, y ello bajo el argumento de que por tratarse de una compraventa mercantil, y como ocurre con cualquier compraventa, cada uno de los contratos se perfeccionó desde el momento en que hubo acuerdo entre las partes sobre el objeto -el automóvil- y el precio -el de concesionario- conforme al art. 1.450 del Código Civil ; que comoquiera que Parmotor ya tenía la posesión legítima de los vehículos en virtud del contrato de depósito, ha de entenderse que ya tenía adquirida la propiedad por 'tradición'o entrega conforme a las previsiones del art. 609 en relación con el 1.462 ambos del Código Civil ; y que en cualquier caso, Parmotor ya tenía pagado el precio de concesionario no sólo de esos tres coches vendidos a clientes sino también de los otros dos que se quedó. por compensación con lo que a su vez le debía Mazda de acuerdo con la propuesta liquidatoria que ésta hizo al acusado para finiquitar sus saldos pendientes una vez cesada su relación comercial.

El argumento no se sostiene sin embargo a la vista del resultado de la prueba, por las siguientes razones:

Parte la Defensa de un dato equivocado, que Parmotor tenía de Mazda una especie de autorización para vender a clientes los vehículos 'demo' recibidos desde el momento en que le remitía el listado con los precios de concesionario de los vehículos, a modo de una oferta de venta general, pues falla en ese argumento por justificar cómo comunicaría Parmotor a Mazda la aceptación de la oferta para el vehículo concreto y, en consecuencia, cómo se exteriorizaba la perfección de la compraventa mercantil entre las dos empresas de modo que Parmotor adquiriera la propiedad del vehículo en cuestión y tuviera título legítimo para venderlo a su vez a sus clientes.

Y es que, como bien coincidieron en ésto todos los directivos de Mazda que testificaron en juicio, incluyendo lo que el propio acusado declaró durante su interrogatorio, la dinámica empresarial no cambió sustancialmente tras la celebración del contrato de agosto de 2011 sobre los vehículos 'demo', pues ambas empresas contemplaban la posibilidad de que Parmotor los vendiera a clientes una vez en su poder, siempre y cuando antes los hubiera comprado a Mazda. De ahí que, subyacente al contrato de 'depósito y cesión de uso', existiera ese pacto tácito entre las partes sobre los vehículos 'demo' recibidos por Parmotor en comodato que explica, por ejemplo, el e-mail fechado el 11 de agosto de 2011, aportado por la Defensa al folio 239 de los autos, entre dos directivos de Mazda, Sr. Secundino y Sr. Pedro Jesús , tan pronto remitieron el primer lote de vehículos demo a Parmotor diciendo que 'sería interesante que le dieran precio en caso de venta'; el listado de precios de concesionario del primer lote en el e-mail dirigido por Mazda a Parmotor el 25 de agosto de 2011 (folio 240 de los autos), donde ya se les avisa de que la finalidad de la cesión era que les sirviera de coches 'demo' y que si los vendía todos no estaban seguros de poder reponerlos; y en fin, el listado de precios de concesionario dirigido por Mazda a Parmotor mediante e-mail fechado el 18 de enero de 2012 (folio 321), facilitando precio de concesión para los vehículos que integraron el tercer y último lote de los cedidos -los que son el objeto de la Causa-, del cual se han extraído los datos expresados en el antecedente de hechos probados anterior.

Pero en esta tesitura, no se puede prescindir de cuál era el procedimiento para la compraventa mercantil de esos coches entre Mazda y Parmotor que las dos partes venían aceptando en la práctica como presupuesto para que Parmotor pudiera a su vez venderlos a clientes, reconocido incluso por el acusado durante su declaración en juicio: Parmotor, una vez conocido el precio de concesionario de cada lote al recibirlo, pedía a Mazda le hiciera la oferta concretada en el vehículo que le interesaba que ésta le remitía mediante factura proforma, seguidamente procedía Parmotor al pago del precio de concesionario mediante transferencia a la cuenta designada por Mazda, y una vez hecho ésto, Mazda mandaba la factura de la operación a Parmotor y remitía la documentación original a la gestoría para el cambio de titularidad en la DGT (vulgo, la 'transferencia') en favor de Parmotor, además de entregar en ese momento a Parmotor el segundo juego de llaves del vehículo. Todo ello resulta además suficientemente documentado entre la multitud de documentos que la Defensa aportó con su escrito presentado el 10 de mayo de 2013 (folios 214 y ss.) en reflejo de las operaciones entre las dos empresas sobre algunos de los vehículos demo del primer y el segundo lote, así: ofertas pro forma o 'VO Flota MAE' a los folios 248 y 249 (referidos a sendos coches del primer lote), transferencia del importe de los dos precios de concesionario al folio 255, factura de venta de Mazda a Parmotor al folio 256, factura venta de Parmotor a cliente al folio 257..., y otros más a los folios 300 y siguientes, y ya del segundo lote, de forma similar, a los folios 286 a 289; y no se nos escapa por ser razonable y acorde con la lógica, que es perfectamente posible que la operación entre Mazda y Parmotor, y entre Parmotor y el cliente, pudieran ser simultáneas e incluso inmediatamente precedente la venta al cliente para con lo recibido de éste pagar Parmotor a Mazda el precio de concesionario, lo que no quiere decir que Mazda estuviera al corriente, controlara o consintiera ésto que se presenta como una anomalía en el procedimiento pactado entre las dos empresas, como bien dijo en su testifical D. Maximo , de Mazda, sobre uno de los vehículos del primer lote (folios 289 a 290) en que Parmotor se demoró dos meses en hacer el pago a Mazda, constando en cualquier caso que Mazda, al detectarlo, pidió explicaciones (e- mail al folio 299), lo que pasó también al parecer con otro vehículo según resulta de ese e-mail y la documentación posterior.

Esta anomalía en el comportamiento del acusado pareció ser el preludio de lo que ocurrió con el tercer lote de coches, en que el procedimiento, como explicaron los directivos de Mazda, quebró ya abiertamente. De estos cinco vehículos, sólo consta que Parmotor pidió a Mazda, por e-mail de 2 de abril de 2012, precio de concesionario del matrícula ....-ZNX (el que el acusado vendió al perjudicado D. Damaso ) 'para poder cerrar el trato con el cliente', y que Mazda se lo dio acto seguido fijándolo en 30.150 euros (documento núm. 12 de ese primer tomo de los varios no foliados por el Juzgado de Instrucción y separados del resto de la Causa en que consiste el escrito de defensa del acusado). Pero ya no existe factura pro forma ni de éste ni de ninguno de los otros dos de los vehículos que Parmotor vendió de ese último lote, porque las operaciones de venta a clientes se realizaron por Parmotor a espaldas de Mazda; de ahí que en una de las visitas de inspección que periódicamente giraba Mazda a su concesionario se detectara la ausencia de estos tres vehículos demo, incluso de un cuarto (el que dejó Parmotor a su cliente D. Juan Antonio como vehículo de sustitución mientras reparaba los suyos, extralimitándose también aquí el acusado en las facultades que le concedía el contrato sobre los vehículos demo por no ser el ése el destino que debía darles), y que ante las explicaciones que le pidieron, el acusado se descolgara con evasivas y, no satisfechos con sus explicaciones, tuviera Mazda que indagar en poder de quién se encontraban, como sde extrae de la testifical en juicio de D. Andrés , jefe de zona y autor de aquellas visitas, y en corroboración del uso indebido que Parmotor había permitido de uno de esos coches como vehículo de sustitución, de la testifical del Sr. Juan Antonio .

Y llegados a este punto, manifestamos la irrelevancia para cuanto se ha dicho de dos aspectos meramente circunstanciales de los hechos en los que sin embargo las Defensas han hecho un especial hincapié en su vano esfuerzo por presentar una imagen victimista del acusado: nos referimos en primer lugar al medio por el cual llegó Mazda a conocer el paradero de los vehículos 'demo' desaparecidos de las instalaciones de Parmotor y la identidad, teléfono y dirección de las personas que los tenían en su poder para ponerse en contacto con ellas, pues es evidente que la fuente de conocimiento hubo de ser la propia Parmotor, bien por haber incluido los datos en el sistema de comunicación informática de Mazda a efectos de la garantía y estado de cada vehículo que sus directivos pudieron consultar, bien por noticia directa de su departamento de administración u otros empleados, siendo mucho menos probable que fuesen todos los clientes afectados los que se pusiesen en contacto con el servicio de atención al público de Mazda protestando por la demora en la transferencia como sostuvo el Sr. Andrés sin mucha convicción, por lo demás no corroborado por ninguno de los compradores en su testifical en juicio, asegurando por el contrario que fue Mazda quien tomó la iniciativa llamándoles por teléfono; otra cosa es que tras los primeros contactos telefónicos, los clientes aportaran ya a Mazda los demás datos que le permitió dirigirse a ellos por burofax reclamándoles la devolución de los automóviles o alertándoles de la irregularidad en la compra.

Y en segundo lugar, no ser puede justificar la conducta delictiva del acusado con la también censurable actitud de Mazda para con los clientes perjudicados, primero tratando de asustarles con graves defectos de mecánica en sus coches para que los depositaran en talleres de la red de concesionarios, después reclamándoles ya formalmente la devolución de los coches todo ello para recuperar la posesión de los vehículos, y ya por último, resistiéndose a ofrecer una salida a estos compradores de buena fe para que la documentación oficial de los vehículos rece a su nombre pese a ampararles el art. 85 del Código de Comercio como propietarios, actitud en la que ha persistido al menos hasta la celebración del juicio oral.

TERCERO.- Al hilo de lo expuesto, si no hubo compraventa a Mazda de los vehículos demo que Parmotor vendió a sus clientes, menos aún pudo existir traditio o entrega material de la posesión de los automóviles como modo de adquisición por Parmotor de la propiedad, pues la posesión legítima que tenía de esos bienes procedía del comodato a los fines concertados en el contrato; y es claro que para que esa posesión primitiva se trasmutase en propiedad era preciso que primero aceptase Parmotor la oferta de venta de Mazda requiriéndole la factura proforma concreta y pagase a continuación el precio de concesionario fijado por la fabricante, siendo la liberación de la documentación oficial original del vehículo para la transferencia en Tráfico y la entrega de la segunda llave del vehículo en cuestión los actos de tradición propiamente dichos que transmitían la propiedad al concesionario, como resulta del modo normal en que se desenvolvía este tipo de operaciones entre las dos empresas de acuerdo con lo ya extensamente valorado.

Por último, tampoco podrá prosperar la tesis de las Defensas de que los cinco coches estaban ya pagados por Parmotor al tiempo de disponer de ellos por compensación de lo que a su vez le debía Mazda por otros conceptos distintos a tenor de la propuesta de liquidación final que después de finalizada la relación comercial le remitió Mazda, o que incluso ésta le deba hoy 13.000 euros a cuenta de aquella liquidación tras la devolución de los últimos dos coches que el acusado no llegó a vender, ni siquiera a los efectos de la responsabilidad civil derivada del delito, pues la propuesta definitiva (folios 354 y ss. de los autos) no pasó de ser eso, una simple propuesta, que además de ser rechazada por el acusado bajo el pretexto de que no pasaba por renunciar a las acciones que creía le corresponden contra Mazda por una resolución de la concesión que no aceptaba (en prueba de lo cual ahí está la reclamación millonaria que también enfrenta a las partes en la Jurisdicción Civil, documentada en autos a los folios 508 y ss. con la demanda y contestación en el Juicio Ordinario núm. 1193/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Madrid), fue fruto de las negociaciones entre las partes en las que Mazda seguramente cedió a algunas pretensiones de Parmotor pese a no compartir su criterio buena prueba de lo cual es el e-mail que obra al folio 341, de cuya propuesta formaba parte además la recompra por Mazda de las existencias de Parmotor (herramientas, recambios, mobiliario, etc.). Y desde luego, era absolutamente insólito en las prácticas comerciales de estas dos empresas el pago del precio de los vehículos comprados a Mazda por Parmotor mediante compensación de saldos en las liquidaciones periódicas que hacían de sus cuentas, contrariamente a lo que sostuvo en juicio de forma un tanto vacilante el jefe del departamento de administración de Parmotor y yerno del acusado, D. Matías , apelando finalmente a la propuesta de liquidación frustrada como único ejemplo que se le ocurrió de esta supuesta práctica comercial cuando le recordó la Sala que estaba bajo juramento de decir verdad; de hecho, entre la abundantísima y casi agobiante documentación aportada al proceso por la Defensa del acusado, no hay una sola liquidación de cuentas entre las empresas que refleje como deuda de Parmotor el precio de concesionario por la compra de algún coche a Mazda, salvo la de la propuesta final citada.

Por el contrario y ya para concluir, son hechos ciertos avalados por la prueba que el acusado, actuando por Parmotor, vendió a los tres clientes personados como acusadores particulares tres de los vehículos demo del último lote y cobró el precio que se les fijó en los respectivos contratos de compraventa, aportados por los tres perjudicados personados con sus respectivos escritos de denuncia, o de acusación en el caso de D. Indalecio ; que no comunicó estas ventas a Mazda ni siguió el procedimiento acordado entre las dos empresas para la compraventa mercantil de este tipo de vehículos; que el acusado era consciente de que la falta de compra previa a Mazda bloqueaba la tramitación de la documentación oficial para ponerla a nombre de sus clientes -de ahí que en su contestación al requerimiento notarial de Mazda (folios 55 y ss.) objetara que tenía a disposición de ella el importe de las ventas a terceros, para que se hiciera la transferencia-, pero ni aún así se le ocurrió pagar un solo céntimo a Mazda pese a conocer el precio de venta a concesionario de esos tres vehículos que se le comunicó en su día por e-mail-; y que retuvo en su poder los otros dos vehículos no vendidos hasta mucho después del cese de las relaciones comerciales y del cierre de su establecimiento pese a los requerimientos de devolución de Mazda, a la que expresamente le comunicó que sólo podría retirarlos 'cuando se solucionen las discrepancias con respecto al contrato' como consta en el e-mail de fecha 13 de agosto de 2012 obrante al folio 337, es decir, ejerciendo una especie de derecho de retención no reconocido en el ordenamiento jurídico, del que sólo hizo dejación sospechosamente el 26 de mayo de 2014, estando ya muy avanzado este proceso penal -se había dictado el auto de procedimiento abreviado y deducido los primeros escritos de acusación-, quizás de cara a justificar su pretensión de que nada le debe hoy a Mazda sino incluso que ésta ha terminado debiendo a Parmotor con la eliminación del precio de concesionario de estos dos vehículos en la famosa propuesta de liquidación de cuentas. Y que el acusado hizo uso indebido de estos dos vehículos para fines particulares, privando a Mazda de sus facultades dominicales durante todo ese tiempo, lo demuestra la sola comparación entre los kilómetros que tenían estos dos vehículos al recibirlos Parmotor (folio 42 de los autos) y los que marcaban los cuentakilómetros según comprobación de la notario que levantó acta de la entrega (folio 719): así, el matrícula ....-ZXT pasó de 9.621 km a 50.498, y el matrícula ....-JVK de 14.398 km. a 60.828, los dos en buen estado aparente salvo algún pequeño roce por el uso que también dejó consignado la notaria en el acta.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y a la hora de individualizar el reproche penal que corresponde al reo, nos remitimos a lo que antes hemos expuesto sobre la calificación del delito y la aplicación de las penas con arreglo al art. 250-1 en relación con el 74-2 del Código Penal , para fijarlas dentro de sus límites conforme a las reglas del art. 66 sin aplicación de la regla especial del art. 74-1.

En este sentido, correspondiendo al delito una pena de prisión de entre uno y seis años y otra de multa entre seis a doce meses, siendo el respectivo punto medio el de tres años y seis meses para la pena de prisión y el de nueve meses para la de multa, no encontramos ninguna razón para entrar en la mitad superior de las penas sólo por la cuantía de la defraudación que como hemos dicho queda representada por la suma de los precios de concesionario que Mazda marcó a Parmotor en la relación que le envió por e-mail cuando se los entregó, obrante al folio 321 de los autos, esto es, 103.625 euros, y ello aunque esta cifra doble por poco el límite de 50.000 euros por encima de la cual opera la circunstancia que cualifica el delito frente al tipo básico, pues por el volumen de facturación que presumimos en Mazda, la cuantía defraudada no debió ser muy significativa como para causar grave quebranto en su patrimonio. Pero esa misma suma desaconseja a nuestro juicio la imposición de las dos penas en su mínima extensión posible, como también lo hace el desamparo en que el acusado dejó a sus propios clientes que, perplejos ante la batalla entre las dos empresas a la que son completamente ajenos, no han podido hasta el momento regularizar la compra con todas las servidumbres y molestias que ello les ha supuesto (ni pueden disponer libremente de sus vehículos dentro del mercado oficial tan férreamente controlado por la Administración, ni han disfrutado de las garantías de compra al consumidor), estimando por ello que dos años de prisión y una multa de ocho meses retribuirá de forma proporcionada el daño causado a los bienes jurídicos lesionados por el delito, fijando para la multa una cuota diaria de 6 euros en lo que coinciden algunas de las acusaciones, al no constar en la Causa datos suficientes sobre la actual situación económica del acusado.

QUINTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona civilmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales y morales.

La principal perjudicada, Mazda Automóviles España SA, hizo en su escrito de acusación una reclamación de 135.310 euros en que valoraba 'provisionalmente' el perjuicio económico sufrido, mantenida en sus conclusiones definitivas en juicio, que no ha explicado suficientemente ni siquiera en su informe final, a expensas, decía en aquel escrito, de su más precisa determinación en periodo de ejecución de sentencia, pero sin ha propuesto a la Sala las bases de la futura determinación ni indicado la razón de haber sacado del debate en juicio la alegación y prueba de los perjuicios sufridos para diferir el pronunciamiento judicial a otro momento posterior. Por ello, estimamos que la responsabilidad civil contraída por el acusado con esta perjudicada se debe ceñir al precio de concesionario que debía haber satisfecho por los tres vehículos indebidamente apropiados vendidos a terceros, excluyendo de este cálculo el de los dos que finalmente recuperó Mazda en el curso del proceso; por ello, se fija en favor de Mazda una indemnización de 66.933 euros, representada por la suma de 16.427 euros por el vehículo ....-MQB , más 20.336 euros por el vehículo matrícula ....-PPG , más 30.170 euros por el vehículo matrícula ....-ZNX .

La reclamación de D. Damaso no podrá ser sin embargo atendida, pues este acusador particular reclama al acusado una suma igual al precio que pagó a Parmotor por la compra de su vehículo, 29.500 euros, soslayando que lo tiene en su poder desde hace ya casi cuatro años con la subsiguiente disminución de su valor en el mercado, que el vehículo es irreivindicable por Mazda (de hecho, ésta no ha pedido su restitución), y que semejante pretensión debería haber pasado por instar la nulidad del contrato de compraventa celebrado con Parmotor con los efectos que de ello derivarían, pues la restitución del precio por Parmotor debería corresponderse con la obligación correlativa del propio comprador de devolver el coche, a lo que no parece estar dispuesto por no haber propuesto ni lo uno ni lo otro.

La del acusador particular D. Plácido habrá de ser estimada en cuanto solicita se le indemnice por los gastos que hubo de sufragar de su propio bolsillo por la avería en el motor y en el depósito de combustible de su vehículo que debieron ser cubiertas por la garantía del fabricante nunca atendida, más el coste del segundo juego de llaves que nunca le llegó, todo ello de acuerdo con las facturas aportadas al proceso que el perito tasador oficial D. Florencio adveró por completo en el juicio oral por su importe, 1.964,89 euros, rectificando así el informe que emitió a instancia de esa parte como prueba anticipada al folio 38 del Rollo de Sala, en el que admitió haberse equivocado.

Y en cuanto a la pretensión del acusador particular D. Indalecio , se habrá de estimar parcialmente al considerar excesiva la suma que reclama, 6.000 euros, casi una tercera parte de lo que pagó por la compra del coche, en concepto de daño moral por la contrariedad y las molestias de no haber dispuesto de título de propiedad, entendiendo la Sala más ajustada para cubrir ese daño la cantidad de 2.000 euros en que debe fijarse el importe de la indemnización en su favor.

Por último y de conformidad con el art. 120-4º del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Parmotor 21 SL en todo cuanto no alcance el patrimonio del responsable penal, al haber actuado éste en nombre y representación de dicha persona jurídica y en su provecho.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que se habrá de condenar a su pago al acusado, en cuyo pronunciamiento se habrán de incluir las causadas a las acusaciones particulares por su intervención en el proceso eb persecución del delito de que fueron víctimas o perjudicados.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Pablo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin concurrir circunstancias molificativas, a las penas de dos años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (1.440 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes; al pago de las costas procesales incluidas las causadas a las acusaciones particulares; y al abono de las siguientes indemnizaciones: en favor de Mazda Automóviles España, 66.933 €(sesenta y tres mil novecientos treinta y tres);en favor de D. Plácido , 1.964,89 € (mil novecientos sesenta y cuatro euros con ochenta y nueve céntimos); y en favor de D. Indalecio , 2.000 (dos mil) euros,sumas todas ellas que devengarán desde esta fecha el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono.

Y en defecto en todo o parte del condenado, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PARMOTOR 21 SL.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.