Sentencia Penal Nº 82/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 618/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EC 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0003257
Rollo de Apelación nº618-2018 RAA
Juicio Oral nº 351-2016
Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
SENTENCIA
Nº 82 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. Manuel Regalado Valdés
Dª Luz Almeida Castro
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 6 de febrero de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
618/2018 contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal
nº 16 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 351/2016, interpuesto por la representación
de don Arturo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 31 de enero de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO. Sobre las 00.30 h. del 12 de enero de 2016 el acusado, en compañía de otra persona, actuando con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigió al establecimiento de peluquería 'Rasel', sito en la calle Princesa, de Madrid, que se encontraba cerrado, y mediante el uso de un destornillador intentaron acceder al interior, no logrando su propósito al ser sorprendidos por agentes policiales.

Los daños causados han sido tasados en la cantidad de 181 euros que el perjudicado no reclama al haber sido indemnizado por la compañía de seguros.



SEGUNDO. El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24 de enero de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 4 meses de prisión, la cual le fue suspendida condicionalmente durante 2 años, habiendo comenzado el cómputo de la suspensión el 24 de enero de 2014.



TERCERO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 13 de septiembre de 2016 hasta el 22 de noviembre de 2017 por causa no imputable al acusado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'SE CONDENA a Arturo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO FUERA DE HORARIO DE APERTURA EN GRADO DE TENTATIVA, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Arturo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 16 de abril de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Arturo alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, recordando que dicho principio constitucional impone la carga material de la prueba a la parte acusadora, así como las funciones de revisión por el tribunal de apelación, y que en el presente caso la resolución recurrida ampara en sus conclusiones fundamentalmente la declaración de los agentes de la policía, dos de los cuales no llegaron a presenciar en ningún momento los hechos, refiriendo exclusivamente que al despertarles sospechas las personas que se encontraban en la zona reclamaron la presencia de agentes vestidos de paisano, policías de paisano que intervienen en la detención y coinciden en señalar que acudieron al lugar, la calle Princesa nº 10 de Madrid, y que dejaron el vehículo estacionado en la calzada, en el carril siguiente al carril bus, afirmando que vieron a dos personas, uno manipulando la puerta y otro vigilando, siendo el acusado quien manipulaba la puerta, planteando el recurrente que partiendo de la descripción que se realiza en el atestado de ambos detenidos no obra dato alguno que permita diferenciar de una forma clara y reveladora quién de ellos pudiera ser quien manipulaba la puerta y quien el que vigilaba, o quien fue detenido con un bombín y quien portaba un destornillador en el momento de la detención, poniendo manifiesto lo declarado por los funcionarios policiales en la fase de instrucción y cuestionando que trascurrido más de dos años, cuando solamente se encuentra la sala uno de los detenidos, se hace creer que era el acusado quien estaba manipulando la puerta de la peluquería.

Se invoca que el acusado don Arturo ha negado en todo momento la autoría, que su declaración no adolece de contradicciones y no consta la declaración alguna del otro detenido con relación a lo actuado, sin que el dueño de la peluquería presenciara los hechos ni ninguno de los policías pudo comprobar el estado en que se encontraba la puerta del local antes de que se practicara la detención, por lo que la resolución recurrida solamente ha tenido en cuenta la declaración inculpatoria de la policía cuyas declaraciones se sobreestiman atendiendo exclusivamente a la profesionalidad que les caracteriza, y que al principio de presunción no es un mero objetivo programático sino que constituye un elemento esencial sobre el cuya base se construye el proceso penal que debe ser respetuoso con los derechos fundamentales, por lo que no se puede amparar una sentencia condenatoria exclusivamente en una testifical cuando ninguno los testigos ofrecen al tribunal una versión claramente uniforme ni ausente de contradicciones en todos sus aspectos.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado, entre otros extremos, que 'sobre las 00.30 horas del día 12 de enero de 2016 el acusado, en compañía de otra persona, actuando con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigió al establecimiento de peluquería 'Rasel', sito en la calle Princesa de Madrid, que se encontraba cerrado, y mediante el uso de un destornillador intentaron acceder al interior, no logrando su propósito al ser sorprendidos por agentes policiales... Los daños causados han sido tasados en la cantidad de 181 euros que el perjudicado no reclama al haber sido indemnizado por la compañía de seguros' Razona el Magistrado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Segundo que la conclusión incriminatoria se asienta sobre la prueba de cargo practicada consiste en las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , de Desiderio , la pericial y la documental obrante en las actuaciones, y tras exponer la versión dada por el acusado y lo manifestado por los funcionarios policiales y resto de testigos, concluye que 'las declaraciones de los agentes policiales anteriormente mencionados, coincidentes entre sí, coherentes con sus previas manifestaciones en fase de instrucción y las que figuran en el atestado (folios 1 a 31), añadiéndose a la persistencia y homogeneidad la ausencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiese viciar su contenido ya que no consta razón alguna de animadversión de aquéllos hacia el acusado ni que su relación con el acusado se extienda más allá del ámbito de su intervención profesional en los hechos objeto de autos... Por otra parte, sus manifestaciones vienen corroboradas, de un lado, por el hecho, de que manifiestan una secuencia fáctica lineal sin solución de continuidad en la que convergen la presencia de dos personas en actitud sospechosa que posteriormente son sorprendidas por otros agentes intentando acceder al local de peluquería, encontrándose entre ellas el acusado, que es sorprendido manipulando la cerradura y al que se le interviene inmediatamente un destornillador. De otro, por la documental obrante a los folios 26 a 28, donde figuran el bombín y el destornillador, y el informe del perito judicial relativo a los daños en el inmueble, que figura al folio 74... En consecuencia, el resultado de la prueba practicada, permite estimar probada la autoría por el acusado de los hechos con relevancia penal por los que ha sido acusado y, por ende, de un delito de robo en establecimiento abierto al público fuera de horas de apertura en grado de tentativa'.

3.- Las pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria, fundamentalmente la declaración de los funcionarios de Policía Nacional NUM005 , NUM003 y NUM004 , en tanto prueba testifical practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Arturo , y también las declaraciones de los testigos funcionarios de Policía Nacional NUM000 , NUM001 , NUM005 , NUM003 , don Desiderio y el funcionario de Policía Nacional NUM004 , además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral Consta en la grabación del juicio oral que el funcionario de Policía Nacional nº NUM005 declaró en el Acto de juicio oral que sorprendieron a dos personas sospechosas manipulando una puerta de una peluquería, que uno vigilaba y la otra manipulaba la cerradura, siendo el acusado quien manipulaba la cerradura, lo que confirmó incluso tras leerse su declaración en fase de instrucción.

El funcionario de Policía Nacional nº NUM003 también declaró que vio al acusado manipulando la cerradura y cuando aquél y la persona que iba con él les vieron hicieron amago de irse y les interceptaron, interviniendo un destornillador y una llave, así como que la cerradura del establecimiento tenía signos de forzamiento.

También el funcionario nº NUM004 manifestó que vio a dos personas, una manipulando la cerradura y otra vigilaba la calle, las cuales, cuando se percataron de su presencia, intentaron disimular, y que tras identificarse le intervinieron a uno de ellos un destornillador de punta plana en el bolsillo de la chaqueta, observando asimismo como la cerradura estaba forzada.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga especial credibilidad a los referidos testigos funcionarios de Policía Nacional, que fueron testigos directos de los hechos y no así a la versión legítimamente autoexculpatoria del acusado, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Segundo. 1.- En segundo lugar se alega la falta de motivación de la pena impuesta, ya que de conformidad con artículos 62 del Código Penal la tentativa de delito se les puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, y que conforme el artículo 72 del Código Penal los jueces y tribunales deben razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena concretamente impuesta, lo que no se hace en la resolución recurrida en la que solamente se rebaja la pena en un solo grado, sin fijar ni determinar los motivos por los cuales ha llevado el juzgador a fijar la pena en siete meses de prisión superando la mínima prevista, ya que aunque concurre en el acusado una circunstancia agravante, también concurre una circunstancia atenuante, que los hechos son de escasa entidad y que el perjudicado no ha formulado ni siquiera reclamación alguna por razón de los mismos, por lo que no concurre razón objetiva que al acusado haga ser merecedor de un mayor reproche del que se deriva aplicar el mínimo legal, y de no hacerse, ha de exigirse por lo menos una fundamentación jurídica y razonamiento que constituye argumento suficiente de la decisión, patente ausencia de motivación que no permite apreciar los requisitos mínimos que el Tribunal Constitucional exige, motivo por lo que considera que la sentencia dictada es frontalmente contraria a la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal sobre garantías del proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando en el suplico del recurso se dicte sentencia en la que se acuerde su revocación con estimación de los motivos invocados en el cuerpo de este escrito.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Cuarto razona que 'para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 237 , 238.1 , 240 , 241.1, inciso segundo , 16 y 62 del Código Penal . Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1.7ª del Código penal , por la concurrencia de una circunstancia atenuante y una agravante. En consecuencia, se considera procedente imponer la pena de 7 meses de prisión, así como, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'.

3.- La pena impuesta se encuentra dentro del marco penológico establecido para el delito de robo con fuerza en grado de tentativa en los artículos 237 , 238.1 , 240 , 241.1, inciso segundo , 16 y 62 del Código Penal .

Si bien es cierto que el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, no se aprecia que la decisión del Magistrado lo Penal bajando exclusivamente la pena en un grado y no en dos sea contraria al artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>62 del Código Penal .

Por supuesto que existe la obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales, incluso la decisión sobre la pena concretamente impuesta, pero la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución, o parte de una resolución, es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril. La pena impuesta está dentro del marco legal y, como ajustada a los preceptos penales, no existe motivo para su modificación.

Tercero.- Costas: El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

'SE CONDENA a Arturo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO FUERA DE HORARIO DE APERTURA EN GRADO DE TENTATIVA, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 7 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Arturo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 16 de abril de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Arturo alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, recordando que dicho principio constitucional impone la carga material de la prueba a la parte acusadora, así como las funciones de revisión por el tribunal de apelación, y que en el presente caso la resolución recurrida ampara en sus conclusiones fundamentalmente la declaración de los agentes de la policía, dos de los cuales no llegaron a presenciar en ningún momento los hechos, refiriendo exclusivamente que al despertarles sospechas las personas que se encontraban en la zona reclamaron la presencia de agentes vestidos de paisano, policías de paisano que intervienen en la detención y coinciden en señalar que acudieron al lugar, la calle Princesa nº 10 de Madrid, y que dejaron el vehículo estacionado en la calzada, en el carril siguiente al carril bus, afirmando que vieron a dos personas, uno manipulando la puerta y otro vigilando, siendo el acusado quien manipulaba la puerta, planteando el recurrente que partiendo de la descripción que se realiza en el atestado de ambos detenidos no obra dato alguno que permita diferenciar de una forma clara y reveladora quién de ellos pudiera ser quien manipulaba la puerta y quien el que vigilaba, o quien fue detenido con un bombín y quien portaba un destornillador en el momento de la detención, poniendo manifiesto lo declarado por los funcionarios policiales en la fase de instrucción y cuestionando que trascurrido más de dos años, cuando solamente se encuentra la sala uno de los detenidos, se hace creer que era el acusado quien estaba manipulando la puerta de la peluquería.

Se invoca que el acusado don Arturo ha negado en todo momento la autoría, que su declaración no adolece de contradicciones y no consta la declaración alguna del otro detenido con relación a lo actuado, sin que el dueño de la peluquería presenciara los hechos ni ninguno de los policías pudo comprobar el estado en que se encontraba la puerta del local antes de que se practicara la detención, por lo que la resolución recurrida solamente ha tenido en cuenta la declaración inculpatoria de la policía cuyas declaraciones se sobreestiman atendiendo exclusivamente a la profesionalidad que les caracteriza, y que al principio de presunción no es un mero objetivo programático sino que constituye un elemento esencial sobre el cuya base se construye el proceso penal que debe ser respetuoso con los derechos fundamentales, por lo que no se puede amparar una sentencia condenatoria exclusivamente en una testifical cuando ninguno los testigos ofrecen al tribunal una versión claramente uniforme ni ausente de contradicciones en todos sus aspectos.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado, entre otros extremos, que 'sobre las 00.30 horas del día 12 de enero de 2016 el acusado, en compañía de otra persona, actuando con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigió al establecimiento de peluquería 'Rasel', sito en la calle Princesa de Madrid, que se encontraba cerrado, y mediante el uso de un destornillador intentaron acceder al interior, no logrando su propósito al ser sorprendidos por agentes policiales... Los daños causados han sido tasados en la cantidad de 181 euros que el perjudicado no reclama al haber sido indemnizado por la compañía de seguros' Razona el Magistrado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Segundo que la conclusión incriminatoria se asienta sobre la prueba de cargo practicada consiste en las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , de Desiderio , la pericial y la documental obrante en las actuaciones, y tras exponer la versión dada por el acusado y lo manifestado por los funcionarios policiales y resto de testigos, concluye que 'las declaraciones de los agentes policiales anteriormente mencionados, coincidentes entre sí, coherentes con sus previas manifestaciones en fase de instrucción y las que figuran en el atestado (folios 1 a 31), añadiéndose a la persistencia y homogeneidad la ausencia de motivo alguno de incredibilidad subjetiva que pudiese viciar su contenido ya que no consta razón alguna de animadversión de aquéllos hacia el acusado ni que su relación con el acusado se extienda más allá del ámbito de su intervención profesional en los hechos objeto de autos... Por otra parte, sus manifestaciones vienen corroboradas, de un lado, por el hecho, de que manifiestan una secuencia fáctica lineal sin solución de continuidad en la que convergen la presencia de dos personas en actitud sospechosa que posteriormente son sorprendidas por otros agentes intentando acceder al local de peluquería, encontrándose entre ellas el acusado, que es sorprendido manipulando la cerradura y al que se le interviene inmediatamente un destornillador. De otro, por la documental obrante a los folios 26 a 28, donde figuran el bombín y el destornillador, y el informe del perito judicial relativo a los daños en el inmueble, que figura al folio 74... En consecuencia, el resultado de la prueba practicada, permite estimar probada la autoría por el acusado de los hechos con relevancia penal por los que ha sido acusado y, por ende, de un delito de robo en establecimiento abierto al público fuera de horas de apertura en grado de tentativa'.

3.- Las pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria, fundamentalmente la declaración de los funcionarios de Policía Nacional NUM005 , NUM003 y NUM004 , en tanto prueba testifical practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.- Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo .

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Arturo , y también las declaraciones de los testigos funcionarios de Policía Nacional NUM000 , NUM001 , NUM005 , NUM003 , don Desiderio y el funcionario de Policía Nacional NUM004 , además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral Consta en la grabación del juicio oral que el funcionario de Policía Nacional nº NUM005 declaró en el Acto de juicio oral que sorprendieron a dos personas sospechosas manipulando una puerta de una peluquería, que uno vigilaba y la otra manipulaba la cerradura, siendo el acusado quien manipulaba la cerradura, lo que confirmó incluso tras leerse su declaración en fase de instrucción.

El funcionario de Policía Nacional nº NUM003 también declaró que vio al acusado manipulando la cerradura y cuando aquél y la persona que iba con él les vieron hicieron amago de irse y les interceptaron, interviniendo un destornillador y una llave, así como que la cerradura del establecimiento tenía signos de forzamiento.

También el funcionario nº NUM004 manifestó que vio a dos personas, una manipulando la cerradura y otra vigilaba la calle, las cuales, cuando se percataron de su presencia, intentaron disimular, y que tras identificarse le intervinieron a uno de ellos un destornillador de punta plana en el bolsillo de la chaqueta, observando asimismo como la cerradura estaba forzada.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga especial credibilidad a los referidos testigos funcionarios de Policía Nacional, que fueron testigos directos de los hechos y no así a la versión legítimamente autoexculpatoria del acusado, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Segundo. 1.- En segundo lugar se alega la falta de motivación de la pena impuesta, ya que de conformidad con artículos 62 del Código Penal la tentativa de delito se les puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, y que conforme el artículo 72 del Código Penal los jueces y tribunales deben razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena concretamente impuesta, lo que no se hace en la resolución recurrida en la que solamente se rebaja la pena en un solo grado, sin fijar ni determinar los motivos por los cuales ha llevado el juzgador a fijar la pena en siete meses de prisión superando la mínima prevista, ya que aunque concurre en el acusado una circunstancia agravante, también concurre una circunstancia atenuante, que los hechos son de escasa entidad y que el perjudicado no ha formulado ni siquiera reclamación alguna por razón de los mismos, por lo que no concurre razón objetiva que al acusado haga ser merecedor de un mayor reproche del que se deriva aplicar el mínimo legal, y de no hacerse, ha de exigirse por lo menos una fundamentación jurídica y razonamiento que constituye argumento suficiente de la decisión, patente ausencia de motivación que no permite apreciar los requisitos mínimos que el Tribunal Constitucional exige, motivo por lo que considera que la sentencia dictada es frontalmente contraria a la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal sobre garantías del proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando en el suplico del recurso se dicte sentencia en la que se acuerde su revocación con estimación de los motivos invocados en el cuerpo de este escrito.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Cuarto razona que 'para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 237 , 238.1 , 240 , 241.1, inciso segundo , 16 y 62 del Código Penal . Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1.7ª del Código penal , por la concurrencia de una circunstancia atenuante y una agravante. En consecuencia, se considera procedente imponer la pena de 7 meses de prisión, así como, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'.

3.- La pena impuesta se encuentra dentro del marco penológico establecido para el delito de robo con fuerza en grado de tentativa en los artículos 237 , 238.1 , 240 , 241.1, inciso segundo , 16 y 62 del Código Penal .

Si bien es cierto que el artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, no se aprecia que la decisión del Magistrado lo Penal bajando exclusivamente la pena en un grado y no en dos sea contraria al artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>62 del Código Penal .

Por supuesto que existe la obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales, incluso la decisión sobre la pena concretamente impuesta, pero la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución, o parte de una resolución, es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril. La pena impuesta está dentro del marco legal y, como ajustada a los preceptos penales, no existe motivo para su modificación.

Tercero.- Costas: El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...'.

En este precepto de reenvío se dispone: '... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...'.

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Arturo mediante escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 351/2016.

Se condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-