Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 17/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000017 /2019
SENTENCIA Nº 82/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS
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En Oviedo, a diecisiete de Febrero de 2020.
Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las precedentes diligencias
de procedimiento abreviado Nº 36/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 17/2019, seguidas por delitos de apropiación indebida administración
desleal, societario y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, contra Carmelo , nacido en Següenco-
Cangas de Onís, el día NUM000 de 1958, hijo de Matías y Sara , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio
en Cangas de Onís, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 , sin constancia de estado, empleado, sin antecedentes
penales ni declaración de solvencia, y contra Eusebio , nacido en Vega los Caseros-Parres, el día NUM003
de 19645, hijo de Felipe y Adolfina , titular del DNI Nº NUM004 y domicilio en Vallobil-Parres, BARRIO000
NUM005 , sin constancia de estado, empleado, sin declaración de solvencia y sin antecedentes penales.
Ambos acusados han sido representados por la Procuradora Dª Mercedes Márquez Cabal y defendidos por la
Letrada Dª Beatriz Álvarez Murias. Ha sido parte, como acusación particular la Entidad La Sociedad Parraguesa
de Caza, con domicilio social en Arriondas, Venancio Pando Nº 1, siendo representada por el Procurador
Don Ignacio Díaz Tejuca y defendida por el Letrado Don José Gonzalo Rodríguez Bembibre. Ha sido parte el
Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr D. Javier Domínguez Begega que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que los acusados Carmelo y Eusebio , sin antecedentes penales ninguno de ellos, ostentaron los cargos de presidente y secretario, respectivamente, de la entidad Sociedad Parraguesa de Caza, asociación sin ánimo de lucro, desde agosto de 2006 hasta agosto de 2014, el presidente, y abril de 2014 el secretario. En esas condiciones tenían facultades para disponer de las cuentas de la asociación domiciliadas en las entidades bancarias que se dirán y a través de las que se desenvolvía la contabilidad de la misma, que era llevada documentalmente, recogiéndose así las nóminas, en Excel los movimientos en los bancos, en Word los informes económicos de los distintos ejercicios y resúmenes de bancos y documentos sobre impuestos y seguridad social. Los estados de las cuentas, ingresos y gastos, eran llevados a la asamblea general ordinaria de la asociación, siendo aprobados de forma unánime. Así se celebraron las asambleas generales donde se daba razón de las cuenta, y se aceptaban, el 17 de marzo de 2007, el 15 de marzo de 2008, el 21 de marzo de 2009, el 11 de marzo de 2010, el 12 de marzo de 2011, el 10 de marzo de 2012, el 8 de febrero de 2013 y el 14 de febrero de 2014.

La cuentas bancarias a través de las que se disponía de los fondos de la asociación eran la NUM006 del Banco Herrero (hoy Sabadell) y la NUM007 de Cajastur (hoy Liberbank) teniendo lugar las disposiciones a través de pagarés, reintegros en cuenta, órdenes, transferencias, cargos en cuenta, retirada con tarjeta de crédito y reintegros en otra cuenta de la Caja Rural NUM008 , contabilizándose operaciones por aquellos conceptos entre julio de 2007 y mayo de 2014, que ascendieron a 58.189,54 euros por pagares, 31.696,29 euros por reintegros 854,43 euros en facturas, 342,55 euros a través de órdenes, 10.000 euros en dos transferencias de 5.000 euros cada uno a favor del acusado Carmelo , 10.401,17 euros en cargos diversos y 3.809,70 euros a través de disposiciones con tarjetas de crédito, siendo el total 115.293,68 euros, sin que ninguna de las singulares operaciones superase los diez mil euros. No consta que los acusados se quedaran ellos con ninguna de las cantidades de las que dispusieron ni que las destinaran a un fin distinto del que era propio del gobierno de la asociación para perjudicarla.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal en concurso de normas, a resolver conforme al art. 8.4 de dicho texto legal, con un delito de administración desleal del art. 295, en su redacción vigente en la fecha de ejecución de los hechos. Consideró responsables de aquellos delitos en concepto de autores a los acusados Carmelo y Eusebio , para los que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos, tres años de prisión, accesoria legal y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal, así como la condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen de modo conjunto y solidario a la Asociación de Cazadores La Parraguesa en la cantidad de 115.293,68 euros, con aplicación de lo previsto en el art. 1108 del Código Civil y 576 de la L.E.Civil.



TERCERO: La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 en relación con el 296.2 del Código Penal; un delito societario del art. 293 de aquel Código, un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º y un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas del art. 284, preceptos estos también del Código Penal. Consideró responsables de dichos delitos en concepto de autores a los acusados y sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos las penas siguientes: por el delito de administración desleal cuatro años de prisión; por el delito societario del art. 293, multa de doce meses; por el delito de apropiación indebida, tres años de prisión y por el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas dos años de prisión. Interesó que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a la Asociación de cazadores La Parraguesa de forma solidaria y conjunta en 115.293,68 euros, y pago de costas. También solicitó la condena de prohibición de tenencia y uso de armas.



CUARTO: La defensa de los acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particular y no considerando que fuesen autores de delito alguno solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 y 250.1.5º del Código Penal en continuidad delictiva del art. 74 de dicho texto legal, en concurso de normas a resolver con el art. 8.4 del citado Código, con un delito de administración desleal del art. 295, en la redacción del Código vigente en la fecha de los hechos, haciendo lo propio la acusación particular que refiere dos delitos de apropiación indebida de los arts. 248 y 252 en relación con el 250 de aquel Código, añadiendo que se halla en concurso ideal con los delitos societarios de los arts. 295 y 293, sin perjuicio de la calificación que también realiza esta parte y a la que nos referiremos en el siguiente Fundamento de Derecho Tercero. En lo que ahora interesa conviene caracterizar el delito patrimonial, de apropiación indebida y su eventual relación con el de administración desleal de aquel art. 295, teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados tuvieron lugar con anterioridad a la reforma operada por la L.O. 1/2015. Para ello es ilustrativa la doctrina jurisprudencial que se contiene en la S.T.S de 13 de diciembre de 2018, enseñando las diferencias que se dan entre ambos delitos, y sin necesidad de entrar ahora en las particularidades diferenciadoras que se exponen en cuanto a la sistematización de cada uno, sus dispares conductas y el bien jurídico protegido en cada tipo, lo que interesa para fundamentar la deliberación del Tribunal es el referente criterio jurisprudencial delimitador de ambos delitos teniendo en cuenta la disposición efectiva de los bienes, de tal manera que si el sujeto activo incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio opera el tipo de apropiación indebida, mientras que si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que corresponda pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce estaríamos ante el tipo penal más liviano de la administración desleal. Esta esencia distintiva es plenamente desarrollada en aquella Sentencia del Alto Tribunal con cita de las que la corroboran, y aplicada al caso enjuiciado resultaría que las conductas imputadas a los acusados, de ser penalmente relevantes, serían subsumibles en el delito de apropiación indebida. En efecto, si la base de las acusaciones se halla en el dato de que los acusados que por sus cargos en la asociación podían disponer de sus fondos, lo que hicieron fue utilizarlos para enriquecerse ellos ilícitamente tras conseguirlos realizando las operaciones bancarias - pagarés, reintegros, cargos etc- para los que estaban habilitados, parece claro que ese ánimo de enriquecerse incorpora el ánimo rem sibi habendi que refiere la aludida doctrina jurisprudencial (que cita la S.T.S. 537/2014) para apreciar el delito que hemos dicho, siendo significativo al respecto que la acusación particular en sus conclusiones provisionales se aplicó en la defensa de su tesis acusatoria según la cual ese ánimo de los acusados de quedarse personalmente con el metálico estaría probado desde que con él se afrontarían las deudas que tenía Carmelo con la Tesorería General de la Seguridad Social, hipotecas con los Bancos Popular y Pastor e incluso con prestamistas particulares.

Lo que ocurre es que no hay prueba de cargo suficiente para que el Tribunal pueda aceptar que se haya cometido el delito, cuyos requisitos se manifiesta, como ha expresado repetidamente la doctrina jurisprudencial que refiere, por todas, la S.T.S. de 14-2-13, en la existencia concatenadamente de cuatro elementos: a) recepción por el sujeto activo de dinero producido legítimamente. En nuestro caso se concreta en la disponibilidad de los fondos de la asociación por razón de su cargos directivos. b) ese título de recepción no es en propiedad, sino en virtud de aquella cualidad y que obligaría a entregarlo a quien como acreedor de la entidad asociativa tenía que recibirlo. c) que el autor, una vez ostenta la disponibilidad del metálico, se queda él definitivamente con las cantidades dispuestas y d) que esa conducta produce el correlativo perjuicio materializado en la pérdida de lo apropiado.

En nuestro caso no se pude afirmar que los acusados se quedaron ellos con los importes de cada operación a través de la que accedían a los fondos patrimoniales, ni que los mismos no se aplicaran a la satisfacción de los débitos que contraía la asociación en el cumplimiento de sus fines.



SEGUNDO: La prueba fundamental sobre la que se pretende acreditar la comisión del delito se halla en el dictamen pericial autorizado por el perito Romeo , que obra a los folios 1.517 a 1.536 y 1.560 a 1.564, sometido al debate del juicio oral, resultando que, en la consideración del Tribunal, el mismo no incorpora el mínimo de idoneidad para, con él, poder condenar. Que ese dictamen es el referente de las acusaciones se puede concluir del dato de que las mismas, al concretar sus peticiones indemnizatorias en vía de la responsabilidad civil pretendidamente nacida del ilícito penal hacen suyo el importe que refiere el perito como cantidades dispuestas sin justificación, este es, 115.293,68 euros, y como primera estimación pretendidamente significativa de la deliberación criminal de los acusados se censura que estos, en desempeño de su cometidos contables, no llevaran los libros de contabilidad y documentos que todo empresario debe tener según la normativa mercantil que refiere el dictamen, libro de inventarios y cuentas anuales, diario, balance, etc. Ello es más que dudoso que tuviera que ser así. La sociedad Parraguesa de Caza no es una asociación con ánimo de lucro, en cuyo caso se sometería al derecho mercantil. Como asociación sin ánimo de lucro, vid. sus estatutos folio 24, se rige por la L.O. 1/2002 cuyo art. 14 prevé las obligaciones documentales y contables sin imponer aquel detalle contable que si es exigible al empresario, estando en esa línea legal de inexigibilidad de los libros y documentos, que el perito parece echar en falta, el propio art. 49 de los Estatutos de la asociación.

A efectos formales se podía discutir si los soportes documentales de la contabilidad que eran llevados por los acusados, que el perito hace constar al folio 1.525 de la causa, cumplen los cánones de ofrecimiento de la imagen fiel de su estado económico y financiero, pero si resulta que, siempre, la Asamblea General Ordinaria competente para la fiscalización y el control de la contabilidad de la asociación aprobó sin reservas las cuentas, habrá que convenir que su llevanza era correcta para los fines que legalmente le eran exhibidos. Las actas de la Asamblea obran en el soporte CD unido a la causa entre los folios 1.301 y 1.302.

Concluye también el perito que las operaciones que documenta en los folios 4 a 10 de su dictamen, cuya realidad obtiene de los extractos bancarios, ofrecen serias dudas de veracidad, en cuyo caso, si la pericial es correa de transmisión de la pretendida convicción judicial, tal duda la resuelve el Tribunal con el pro reo, pero es que el argumento que se da para la tacha de irregularidad de cada operación es difícilmente asumible para convencer de la ejecución delictiva. En cuanto a la evaluación de la gestión de los ejercicios 2010 a 2014, referida en la contabilidad que llevaban los acusados ya se dijo que podrá ser discutida, pero contó con el aval, firme y unánime, de la asamblea general de la entidad, y decir que eso es otra irregularidad es inaceptable porque es tratar despectivamente a los miembros del órgano fiscalizador, y en cuanto a los ejercicios anteriores, de 2006 a 2009 que también abarca la acusación, la técnica valorativa del perito no es convincente. Dice que son regulares, y por tanto las considera correctas, cuando en el simple extracto bancario se identifica nominativamente al aparentemente interviniente en el contrato subyacente, en tanto que si no se hace constar a esa parte la operación es irregular. Ello es una especulación meramente intuitiva que no puede servir para que la conclusión a que llega permita fundamentar una convicción condenatoria, pues el discurso podría servir también para defender que en la medida en que no ha indagado la realidad de la obligación documentada con la persona nominativamente expresada, la misma igualmente sería sospechosa, teniendo en cuenta que ni en una ni en otra, es decir, en las referencias nominativas y en las que no los son, se tuvieron los documentos contables pero hay más. Cuando se le indica al perito que se aportaron las certificaciones de la Agencia Tributaria relativa a que la entidad estaba al día en el impuesto de sociedades, folio 2.096, indica que es una mera declaración que se acompaña de las cuentas de la sociedad, pero no explica como puede ser que si las cuentas adolecían de las incorrecciones que él les atribuye, la Administración Tributaria no hubiese actuado, siendo como es de dominio público que esa Administración si actúa ante cualquier irregularidad.

Otra partida, cuya cuantía es significativa en el contexto del conjunto de las consideradas (10.000 euros), que se considera irregular es la transferencia en dos veces (de 5.000 euros cada una) efectuada al acusado Carmelo , y la tacha de irregularidad viene dada porque no se puede asociar al pago de salarios de aquel dado que los cargos asociativos, ahora presidente, no son remunerados. Al hacerle ver que obran en las diligencias copias de nóminas por el trabajo de guarda así como los documentos de cotización en la entidad gestora de la Seguridad Social, manifiesta que esas cuestiones no son objeto de su pericia, en cuyo caso se contradice porque precisamente lo que evaluó era la regularidad, o no, de los desembolsos según obedecieran, o no, a salarios, y tenía que saber que ese acusado, como el actual presente de la asociación, Jose Antonio , simultanearon ambos desempeños, y es de puro sentido común que si un empleado laboral que percibe sus salarios asume el cargo de presidente, no retribuido, pudiendo simultanearlos, no iba a renunciar a sus nóminas. Se podrá sostener que esa transferencias son expresión de la deliberación de los acusados de explotar en su provecho el patrimonio de la asociación, pero ante aquella realidad de haberse mantenido vinculado a ella como trabajador, sin ocultación alguna porque en los documentos contables se hacía indicación de las nóminas y cotizaciones, a la vez que esa concurrencia en el cargo de presidente y trabajador como guarda lo declararon también los testigos de la defensa, véase las declaraciones de Luis Andrés , Juan Manuel , Pedro Jesús , Alexander , Anton y Avelino , se dice que por ello la alternativa que sustente esa acusación debería contar con algo más que la sospecha.

Similares limitaciones como referente probatorio para fundamentar una convicción firme sobre las autorías criminales pretendidas se observan en el otro dictamen pericial que ofrece la acusación, autorizado por el perito Calixto . Su análisis se sustanció fundamentalmente sobre la base de los extractos bancarios, y las mismas dudas que se indicaron acerca de la razón por la que los apuntes con el detalle nominativo pueden ser correctos y los que no recogen ese otro interviniente en la relación causal no, son concurrentes observando que incluso este perito llega a dar una explicación contradictoria al referir la regularidad, o no, de los movimientos documentados. Así, por ejemplo, dijo que no puede dar por justificado el gasto de combustible de los vehículos de la asociación porque no se le justificó que haya vehículos de ella a los que asociar el gasto, pero es que, entonces, habrá que convenir que los gastos que se consideran justificados en base a que se hacía aquella identificación de la persona a la que se efectuaban los desembolsos adolecen del mismo déficit justificativo, pues en ellos, es decir, en los extractos bancarios, tampoco constan los documentos contables ad hoc, sin olvidar que vehículos si había, porque su existencia es lógica para que los guardas desempeñaran sus funciones en los cotos de caza, y porque además lo dijo también el testigo, guarda, Germán , y como no tuvo a bien examinar las actuaciones tampoco tuvo en cuenta que el acusado Carmelo era guarda, retribuido, de la asociación como tampoco se percató del certificado de la Agencia Tributaria sobre el impuesto de sociedades, además de considerar, como su colega el perito anterior, la dudosa obligatoriedad de tener que llevar una contabilidad como si la asociación fuese una empresa o sociedad mercantil, cuando es una entidad sin ánimo de lucro. En su dictamen también valora la irregularidad de los gastos por las obras del campo de tiro y los correspondientes al alquiler del local almacén del que ser servía la asociación, folios 1.187 y siguientes. En cuanto a los primeros basta con tener en cuenta que si esos pagarés documentados en el extracto de las entidades bancarias formaron parte de la contabilidad que era aprobada sin reserva alguna por la Asamblea General correspondiente, sin que, ningún miembro recelara de la legitimad de los mismos, y resulta, además, que gran parte de los asociados trabajaron ellos mismos en la ejecución de las obras -el testigo Germán dijo que las obras las realizaron los socios- es razonable aceptar que había un grado de conocimiento suficiente acerca de los gastos que se pasaban por unas obras que materialmente ejecutaban, y como eran congruentes se aprobaban unánimemente.

Respecto a los gastos del alquiler, en el plenario se explicó satisfactoriamente la razón por la que se fijaban 900 euros y el importe reintegrado era de 600, siendo porque la arrendadora había recibido anticipos a cuenta, y que ese argumento es aceptable al menos para dudar de que obedeciera a la maquinación defraudadora de los acusados, se puede alcanzar diciendo que sería absurdo que estos expidieran el documento recibo de pago por aquella cuantía de los 900 euros y plasmaran en el documento bancario del reintegro sólo 600, pues no es lógico que unos defraudadores que maquinan de aquella forma al mismo tiempo plasmen documentalmente la disonancia que sería fácilmente perceptible, y otra vez hay que recordar que esa contabilidad, así llevada a la Asamblea, se aprobó sin reserva, naturalmente porque no se ocultaba la dinámica de actuación, que seguían los acusados.

Finalmente también es forzado vincular la probabilidad de la comisión del delito con el hecho de que los acusados sustrajeran los documentos sobre la contabilidad que llevaban haciéndolo, sugerentemente, con la intención de evitar la investigación, pues que hubiese habido esa sustracción es más que dudosa. En primer lugar no es ilógico aceptar que no tenían por qué albergar esos recelos cuando todas y cada una de las cuentas asociadas al desempeño de su cargos habían sido aprobadas unánimemente, y, en segundo lugar, en el juicio oral declararon testigos relacionados con la llevanza de los documentos, como Guillerma y Jon , la primera auxiliar administrativo en los tres meses finales de la actuación de los acusados y el segundo secretario saliente de la asociación, y ambos dejaron claro que cuando entregaron las llaves y la gestión a la nueva directiva toda la documentación quedó en la oficina y en todo caso los movimientos bancarios permanecían en los extractos de las entidades correspondientes, observando que si la actitud de aquellos fuese tan obstruccionista como se pretende ni siquiera habrían aportado el CD con los documentos referidos en el folio 1525 al que ya se hizo mención, ni menos, a raíz de la presentación de la querella contra ellos hubiesen actuado tan afanosamente para procurar rescatar la documentación contable que habían residenciado en los organismos oficiales con los que se relacionaban, tal y como resulta de la declaración del testigo Porfirio , ingeniero de montes que prestó servicio a la asociación en cuestiones técnicas para el mantenimiento de los cotos de caza y al que acudió el acusado Carmelo para que se le apoyara cerca de la Administración del Principado de Asturias adonde se habían aportado una importante cantidad de documentos contables que acompañaban a las solicitudes de subvenciones por los daños causados en las fincas que abarcaban los cotos, documentos que vio físicamente aquel testigo y el perito de la defensa que elaboró el dictamen pericial sometido al debate del plenario. Este dictamen es el que abunda en la convicción del Tribunal sobre la más que dudosa realidad de la ejecución criminal que se quiere poner a cargo de los acusados. Al valorarlo, tal como se hace ahora, hay que precisar que no considera la Sala que incurre en ninguna incongruencia cuando en el hecho probado se hacen constar los resultados analíticos de los extractos bancarios que efectuaron los peritos de las acusaciones -a los que se hizo mención anteriormente- y, a continuación se dota de mayor fiabilidad al perito de la defensa para aquel fin del pro reo que inspira la absolución que ya anticipa el Tribunal, y ello por lo siguiente. Los dos peritos de la acusación están de acuerdo en que lo que ellos consideran operaciones irregulares arroja una cifra de 115.293,68 euros, que es la que fija Romeo en su informe y con la que está de acuerdo Calixto tal y como manifestó a la aclaración que le pidió la presidencia del Tribunal en el juicio oral, cifra que es, según también se indicó, la que acogen las acusaciones para la atribución delictual por el delito de apropiación indebida. Lo que ocurre es que frente al restringido análisis de esos peritos, que pivotó sustancialmente sobre los extractos bancarios, el perito de la defensa, Hipolito , aclaró en el plenario, también a instancia de la presidencia, que su método de estudio partió de lo que habían concluido los otros dos como importes no justificados y a renglón seguido valoró las justificaciones a las que él si se preocupó de acceder, tales como las referentes a los documentos relativos a las nóminas del acusado Carmelo y a las que nos referimos al indicar que era trabajador de la asociación, a las cuantías vinculadas con los vehículos de servicio de la guardería de la asociación, a la documentación que aportó la defensa y que se contenía en el CD también referido y, por último a la considerable suma de soportes contables que obraban en la Conserjería competente del Principado de Asturias a la que los acusados habían hecho llegar para las subvenciones que clarificó el testigo Porfirio . Con esos antecedentes, que Calixto y Romeo no tuvieron en cuenta, Hipolito alcanza una conclusión que no es ni mucho menos excéntrica, y como de ella no se infiere ni la apropiación indebida ni la administración desleal pretendidamente medial de aquella, la absolución es ineludible. Es cierto que Hipolito señala 5.683,21 euros como cantidad que no se justificaba, pero también añade que es razonable aceptar que de haber podido disponer los acusados de toda la documentación que echaba en falta la acusación para imputarles los delitos aquella cuantía podría explicarse, y esa convicción pericial tampoco es extravagante.

Ya se dijo que no era creíble la afirmación de que los acusados habían sustraído la documentación contable relativa al periodo del desempeño de sus cargos; también se indicó cómo había documentos de esa naturaleza en organismos oficiales que aportó la defensa, y también se constató con un nivel de certeza suficiente que la contabilidad que llevaban nunca fue cuestionada por los órganos fiscalizadores de la asociación que la aprobaban unánimemente, resultando, llamativamente, que el perito Hipolito manifestó, precisamente a preguntas de la acusación particular, que se ocupó por contrastar la forma en la que se cursaba o ponía disposición de los asociados las cuentas de la entidad para su información y ulterior aprobación, o no, con la modalidad que sigue la actual junta directiva, y es igual. Además, de las declaraciones testificales de los testigos propuestos por la defensa como titulares de fincas dañadas y que reclamaban por los daños a la asociación, se colige que no había ninguna uniformidad en la mecánica de actuación, pues unos cobraban por talón nominal, otros en mano tras reintegrar el presidente la cantidad correspondiente de la cuenta bancaria y otros por transferencia, es decir, que los directivos de la entidad, que no son técnicos contables ni personal con formación, actuaban según valoraban la utilidad en el desempeño de sus contenidos habiéndolo sin tacha hasta que se ven involucrados en estas actuaciones penales.



TERCERO: La acusación particular mantiene la pretensión de condena por los delitos de administración desleal del art. 295 del código Penal, anterior a la reforma de la L.O. 1/2015 -hoy art. 252-, societario del art. 293 y maquinación para alterar el precio de las cosas del art. 284 de aquel texto legal. Tales acusaciones son insostenibles.

En cuanto al delito de administración desleal ya se indicó anteriormente que las tesis acusatorias que consideraban en el actuar de los acusados el ánimo de enriquecimiento personal incorporando definitivamente el caudal administrado a su propio patrimonio, da lugar a que el delito a considerar sea el de apropiación indebida por el que se va absolver, según lo también expuesto anteriormente, no siendo el caso de subsunción el de administración desleal ante la falta de ese ánimus rem sibi habendi, pero como la acusación persevera en ese título de imputación con su propia sustantividad habrá que entender que lo que sugiere es que los acusados, desde sus posiciones en la gestión de la asociación dispusieron fraudulentamente del capital de la misma en las operaciones tachadas de irregulares para alcanzar aquella cifra del perjuicio ascendente a los 115.293,68 euros, pero ello no es admisible. Como señala la doctrina jurisprudencial, vid aquella S.T.S de 13-12-18, al igual que la de 6-11-19, ese delito halla en su base la disposición fraudulenta de los bienes, es decir, que hay un obrar engañoso en la administración porque las operaciones abarcadas se ocultan a los miembros de la entidad administrada perjudicándola en beneficio del autor o autores, o un tercero, y ello no se puede estimar cuando el presidente y secretario que llevaban la contabilidad cuyas cuentas e ingresos que eran reflejadas en los extractos bancarios o en los documentos contables llevados por los acusados fueron presentados al órgano fiscalizador que era la Asamblea General Ordinaria, art. 22 de los Estatutos de la asociación, aprobándolas in reserva y por unanimidad, tal y como reiteradamente se ha apreciado. Por lo demás, la cita del art. 296.2 es tan gratuita que podía haberse ahorrado desde que la causa se inició precisamente con la querella promovida por la parte que ejerce la acusación particular.

En cuanto al delito societario del art. 293 la acusación no cuenta con un soporte mínimamente consistente.

Basta la lectura de las actas de la asamblea general para observar que ningún asociado, en ningún momento, peticionó información alguna, participación en la gestión o control de la actividad social. Luego no se puede sostener con un mínimo de seriedad que hubo negación o impedimento respecto de lo que no se demandó.

Otra cosa es que se pretenda relacionar la conducta típica con la actuación de los acusados cuando la nueva dirección de la entidad, en la asamblea general extraordinaria de 31-10-14 decide requerir judicialmente -se supone que a los que les precedieron- para aclarar los gastos (sic), folio 273, pero es que en ese momento los destinatarios del requerimiento ya no ostentaban la cualidad del sujeto activo previsto en el tipo penal, siendo que, según se indicó, constante su gestión de la asociación nadie las reclamó ninguna información ni se sometió a control su actividad, naturalmente porque no se ponía tacha a las operaciones formalizadas en los documentos que estaban a disposición de los interesados, y se puede colacionar aquí lo que se expuso en el Fundamento de Derecho Segundo acerca de la inadmisibilidad del hecho, como probado, de que los acusados hubiesen sustraído la documentación contable.

En cuanto al delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, del art. 284 del código Penal, el mantenimiento de la acusación tampoco cuenta con un sustrato fáctico y jurídico que la autorice. Se concreta, según la parte que la propone, en que los acusados actuaron con los recibos de alquiler de un local (almacén) y con las facturas y gastos del campo de tiro simulando incrementar los gastos con el propósito de apropiarse del dinero de la asociación, situándola en una muy difícil situación económica-financiera, es decir, se considera menoscabado el patrimonio de la entidad, pero no tiene en cuenta que el bien jurídico tutelado no es la propiedad o el patrimonio individual, sino la libre formación de los precios según las leyes del mercado o la libre competencia en lo que respecta a esa fijación de los precios. Pretender que el orden socioeconómico se pudo alterar por el actuar atribuido a los acusados en este caso es, simple y llanamente, incomprensible, resultando que de ninguna manera, aunque se aceptara que los acusados maquinaron para aparentar unos gastos por el alquiler o las reparaciones del campo de tiro superiores a los reales y quedarse ellos con la diferencia, esas conductas se subsumirían en el tipo, y todo ello a mayor abundamiento de lo que se razonó en el momento expositivo correspondiente de esta sentencia sobre la inadmisibilidad de la irregularidad de los pagos efectuados por aquellos conceptos.



CUARTO: Por lo precedentemente estimado el Tribunal decide absolver a los acusados, y de conformidad con lo previsto en el art. 240.2 párrafo segundo de la L.E.Crim. las costas procesales deben declarase de oficio, y no se imponen a la acusación particular, por temeridad y mala fe, porque, conforme al criterio jurisprudencial que establecen las Ss.T.S. de 30 de abril y 30 de mayo de 2019, entre otras, la defensa no ha solicitado dicha imposición, pese a que se pudieran apreciar aquel fundamento para esa condena. Pudo haber temeridad cuando la parte que ejerce la acusación particular mantuvo unas pretensiones acusatorias sin ninguna consistencia, así, en cuanto a los delitos de administración desleal y apropiación indebida no considera que su eventual concurrencia debería solventarse conforme a la técnica de solución del concurso de leyes penales, y no el medial de delitos que sólo mantiene para cargar la acusación y pretender un plus de punición a los acusados, y en cuanto a los otros dos delitos que añade, el societario y de maquinación para alterar el precio de las cosas no tienen ningún soporte técnico jurídico, según se expresó en el precedente Fundamento de Derecho, para culminar con esa infundada exacerbación punitiva pidiendo la imposición de una pena privativa de derechos, como la atinente a la tenencia y porte de armas que es absolutamente gratuita, pues no se halla asociada a ninguno de los delitos enjuiciados. Esto ya apunta a una probable mala fe en el ejercicio de la acción penal que no parece desconectada de la razón que la preside, que no es otra que la de la animadversión mostrada por quien actualmente ostenta la presidencia de la asociación de cazadores contra su predecesor. Ello es algo que no sólo mantuvo el acusado, sino que refirieron también los testigos Jon y Matías , añadiendo Luis Andrés que el actual presidente tuvo enfrentamientos con todos sus predecesores, y con el que ahora acusa la génesis de esa animosidad consta en las diligencias, pues obran a los folios 1.282 y siguientes la denuncia que formuló el acusado expresidente contra el actual, y el despido del que fue objeto declarado nulo en sede jurisdiccional social, folios 1.288 y siguientes, donde, llamativamente, se le achacaba sustraer documentos e información de régimen interior (sic), que sospechosamente vuelve a hacerse aflorar en esta causa penal en relación con la ya debatida, y aclarada, contabilidad de la asociación. Si a ello se une que una de las primeras medidas que tomó la nueva dirección presidida por el actual presidente, Jose Antonio , fue la de despedir al hijo del acusado, que había sido contratado como guarda, despido declarado improcedente por la jurisdicción social en la que la asociación optó por no readmitirlo para luego tener que contratar otro guarda porque se exigía un mínimo de cuatro, parece que en la promoción de esta causa penal subyace aquel interés poco claro desde la perspectiva del fin de la misma; siendo el epílogo que ponen en prevención sobre la neutralidad que debe inspirar la sustanciación de la causa penal el hecho de que se hubiese intentado mediatizar, al menos, a un testigo que debía declarar, y declaró, en el plenario, advirtiéndole de que si lo hacía podía tener problemas con Hacienda por haber cobrado el importe de la reparación de unos daños en su finca, a cargo de la asociación. Así lo digo clara y contundentemente el testigo Rafael , exponiendo al Tribunal que recibió unas llamadas de un tal Severiano , y de quien decía ser el abogado 'contrario' en aquel sentido. Sólo el hecho de la duda que tiene el Tribunal sobre que esa comunicación al testigo no incorpore el mínimo de intimidación típica ex art. 464 del Código Penal, determina que no mande proceder ex art. 202 de la L.E.Crim.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Carmelo y Eusebio , de los delitos de apropiación indebida, administración desleal, societario y maquinación para alterar el precio de las cosas, que les eran imputados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.