Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 19/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 19/20.
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 321/18.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00082/2020
En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Febrero del año dos mil veinte.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª
Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por DELITO
DE APROPIACIÓN INDEBIDA en virtud de recurso de apelación interpuesto por Luis cuyas circunstancias
y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa
Porro Araico y defendido por el Letrado Dº Javier Martínez Ruiz, en virtud de recurso de Apelación interpuesto
por el mismo, figurando como apelados el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular ejercida por Maquinza
S.A. Representada por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian y asistida por la Letrada Dª Mª Elisa Gómez
Barrera; en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 202/19 en fecha 6 de Junio de 2.019, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- El día 9 de mayo de 2006 se concertó un contrato de arrendamiento entre la entidad MAQUINZA S.A y la entidad GRUAS PEMAR S.L. que tenía por objeto el manipulador telescópico MANITOU modelo MT 1030S con nº de bastidor NUM000 , estableciéndose un precio mensual en concepto de arrendamiento por importe de 1.716 euros; al entenderse por parte de la entidad MAQUINZA S.A que se estaban incumpliendo por la entidad GRUAS PEMAR S.L. las obligaciones derivadas del referido contrato, se presentó demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Zaragoza, dando lugar al procedimiento ordinario nº 1121/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza en el que el día 3 de noviembre de 2010 se dictó Sentencia por la que estimándose la demanda interpuesta por la entidad MAQUINZA S.A contra la entidad GRUAS PEMAR S.L., esta última en situación de rebeldía procesal, se acordaba entre otros pronunciamientos la restitución por parte de la entidad GRUAS PEMAR S.L. a la entidad MAQUINZA S.A de la máquina antedicha, Sentencia aclarada mediante Auto de 18 de octubre de 2012; para la ejecución de lo acordado, se incoó el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 177/2013 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza, procedimiento en el cual se dictó auto de 10 de abril de 2013 por el que se acordaba requerir a la entidad GRUAS PEMAR S.L. para que en el plazo de 30 días procediera a la devolución de la máquina, resolución que fue notificada a Luis el día 15 de mayo de 2013 a pesar de lo cual el acusado no restituyó dicho efecto, acordándose mediante Decreto de 28 de marzo de 2014 la sustitución de la obligación de devolver la máquina por la de satisfacer su importe, previamente tasado pericialmente.

Finalmente, la máquina fue restituida el día 8 de octubre de 2018 por parte de la entidad GRUAS PEMAR S.L., quien la puso a disposición del Juzgado instructor al hacer entrega de la máquina a la Jefatura de Policía Local de Miranda de Ebro, siendo retirada la máquina por la entidad MAQUINZA S.A el día 13 de noviembre de 2018.

El acusado actuó con el ilícito ánimo de no proceder a la restitución posterior de la máquina a su legítimo propietario a sabiendas de la obligación de devolución'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 6 de Junio de 2.019, acuerda textualmente lo que sigue: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad GRUAS PEMAR S.L. en concepto de responsabilidad civil, en su caso, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico 4º de la presente resolución, y ello con expresa imposición al acusado de la mitad de las costas procesales devengadas en la presente causa declarándose la mitad restante de oficio.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Bárbara en relación al delito de apropiación indebida que le fue objeto de imputación'.

Con Auto de aclaración de fecha 5 de Septiembre de 2.019 en cuya Parte Dispositiva se establece ' Se acuerda subsanar el error material en que incurre el fallo de la sentencia dictada el 06/06/19 y así donde dice 'debiendo indemnizar a la entidad GRUAS PEMAR S.L. en concepto de responsabilidad civil' debe decir 'debiendo indemnizar a la entidad MAQUINZA S.A. en concepto de responsabilidad civil', manteniéndose en lo demás la resolución objeto de subsanación'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se dan por reproducidos. Salvo el último párrafo el cual se elimina, referido a ' El acusado actuó con el ilícito ánimo de no proceder a la restitución posterior de la máquina a su legítimo propietario a sabiendas de la obligación de devolución'.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Luis con referencia, entre sus alegaciones, que su conducta nunca puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida ya que no existe apoderamiento y no devolución de la máquina, ni existe tampoco un incumplimiento de los fines de la tenencia del bien dándole un destino diferente al convenido con el propósito de un enriquecimiento ilícito.

Tampoco existe ánimo de lucro, es decir y transcribiendo la definición del mismo efectuada por el Juzgador en el apartado d) del Fundamento de Derecho Primero de su Sentencia, un elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del acusado de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado determinante de un enriquecimiento ilícito. Así como que, además, la conducta del mismo nunca puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida, no solo por carecer de los elementos constitutivos del tipo sino también por aplicación al presente caso del principio de intervención mínima del derecho penal.

Estimándose infringido por aplicación indebida, lo dispuesto en el artículo 252 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1 /2015.

A lo que se añade que núcleo central del asunto objeto de debate, es que habiendo sido requerido Luis por Auto de 10-4-2013 para que entregase en el plazo de treinta días la máquina que había alquilado su representada Gruas Pemar, S.L. a la mercantil Maquinza, S.A, y habiéndosele notificado dicho Auto el 15-5-2013, no restituyó dicha máquina en dicho plazo, si bien la obligación de devolver dicha máquina fue sustituida el 28-3-2014 por la obligación de satisfacer su importe. Ante lo cual, el recurrente muestra su total desacuerdo con el hecho de que la no entrega de la máquina en el plazo de 30 días constituya nada más y nada menos que un delito de apropiación indebida; con base en la argumentación recogida en el escrito de recurso, (determinando que en todo caso se arbitran una serie de medidas, civiles, para en última instancia sustituir la obligación de hacer por la de entrega de dinero, tal y como se contempla en el artículo 706 de la LEC.) Igualmente refiere a lo largo de dicha argumentación que de la relación de lo acontecido, no existe ningún tipo de incorporación de la máquina al patrimonio de la sociedad representada por el recurrente, Grúas Pemar, S.L, no se apropia la cosa en perjuicio de otro pues no impide de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse, y prueba de ello es que cuando se le efectuó el requerimiento en legal forma y conforme a lo preceptuado en el artículo 701 de la LEC entregó la máquina.

Y, para que se cumplan los requisitos del tipo, la apropiación requiere que se haga en perjuicio de tercero algo que no ocurre en el presente caso no solo porque quien aparece como titular del derecho a la devolución de la máquina es empresa distinta a la que alquiló la misma, sino porque conforme señala el Juzgador en el Fundamento de Derecho Cuarto en el periodo diciembre 2012 a marzo 2014 Maquinza, S.A recibió de Grúas Pemar, S.L. la cantidad de 32.802,12 euros mediante sucesivos embargos en las cuentas de ésta, si bien deja para ejecución de Sentencia si se percibió en concepto de rentas durante dicho periodo o por cualquier otro concepto (recordemos que la renta mensual era de 1716 euros según consta en el Hecho Probado de la Sentencia, es decir que en dicho periodo las rentas ascendían a 27.456 euros y embargó a la arrendataria cantidades por un importe total de 32.802,12 euros).

Discrepándose también en cuanto al elemento del dolo, sosteniéndose que no concurre puesto que no devolvió la máquina porque desconocía los trámites que tenía que seguir para ello, y porque además la empresa que le había alquilado la máquina era Maquinza, S.A y a la empresa a la que tenía que entregar la misma era otra distinta, Maquinza Servicios, S.A. Y, calificándose al respecto de muy débiles los argumentos expuestos por el Juez de instancia en el apartado d) del Fundamento de Derecho Segundo.

Solicitándose, por todo ello, la absolución del recurrente del delito de apropiación indebida.

Ante lo cual, estando a su vez a la sentencia de instancia se indica que existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y considerar a Luis autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal. Y, tras dar por acreditado la relación cronológica de como se fueron desarrollando los hechos, de lo que se destaca ' consta como el Auto de 10 de abril de 2013 por el que se acordaba requerir a la entidad GRUAS PEMAR S.L. para que en el plazo de 30 días procediera a la devolución de la máquina manipulador Telescópico MANITOU se notificó personalmente a Luis el día 15 de mayo de 2013, quien en el acto del juicio reconoce expresamente esta notificación y en consecuencia ser conocedordel requerimiento judicial que obligaba a restituir el manipulador a la entidad MAQUINZA S.A, debiendo tenerse en cuenta además que la contratación de la máquina y todas las gestiones con ella relacionadas las realizó en nombre de la entidad GRUAS PEMAR S.L. el acusado, tal y como se admite por éste. Y se entiende que Luis ha desatendido este requerimiento y en consecuencia se ha producido una situación de apropiación indebida de la máquina subsumible en el referido tipo penal de la apropiación indebida '. Y, considerando no ser asumibles los argumentos que expone el acusado en el acto de la vista, en cuanto a que si bien éste alude que no se ha opuesto a restituir la máquina, no la devolvió pues desconocía los trámites que tenía que realizar para ello, (según se fundamenta en la sentencia de instancia).

E igualmente, el Juzgador de Instancia, indica ' hay que hacer una precisión que resulta relevante a juicio de este juzgador a los efectos de determinación del tipo penal infringido y de la responsabilidad civil derivada del hecho penal; y esta precisión viene dada por el hecho de considerarse que a partir del 28 de marzo de 2014, ya no puede entenderse que se esté cometiendo un delito de apropiación indebida: en esta fecha y como ya se ha indicado, al no cumplirse con la condena de hacer por parte de la ejecutada (restitución de la máquina litigiosa) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 706.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza aprobar la tasación pericial de la obligación de hacer, en el importe de 48.310,93 euros y requerir a la parte ejecutada para depositar la cantidad de 34.225,43 euros, desapareciendo la obligación para la entidad GRUAS PEMAR S.L. de restituir la máquina al ser sustituida esta obligación por la de entregar la cantidad antedicha'.

En consecuencia, la controversia a dilucidar en el presente recurso de Apelación cabe centrarla sobre el encuadre de los hechos enjuiciados en el tipo penal del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal. El cual, establecía ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negarenhaberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil peseta o cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Así como que el tipo clásico de apropiación indebida, según reiterada jurisprudencia se deben distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado.

Igualmente es unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino, el simple incumplimiento de formalidades exigidas por la ley no devienen automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio, porque ello supone prescindir de elementos sustanciales del tipo penal que ya han sido mencionados. El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y b) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio.

De modo que a continuación en cuanto a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se va a poder en relación con los todos y cada uno de los requisitos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida, (según la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.1193, 5.11.94, 19.1.98, entre otras, citadas por la Sentencia núm. 50/2000, de 6 de junio), a fin de poder determinar si nos encontramos ante el tipo penal por el que resulta condenado el ahora recurrente en primera instancia. Así: .- 1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, o cualquier cosa mueble. Sin que por lo que se refiere al presente caso se ponga en duda el contrato de alquiler celebrado en fecha el día 9 de mayo de 2.006 entre la entidad Maquinza S.A y la entidad Gruas Pemar S.L. que tenía por objeto el manipulador Telescópico Manitou modelo MT 1030S con nº de bastidor NUM000 , estableciéndose un precio mensual en concepto de arrendamiento por importe de 1.716 euros; obrante en el acontecimiento nº 203 páginas nº 114 y 115, (así como en los folios nº 12 a 14). Admitiendo el acusado Luis en el acto de juicio la firma de dicho contrato de arrendamiento con la empresa Maquinza S.A., si bien, añadiendo ser con opción de compra, y a preguntas de la Letrada de la Acusación Particular contestó que el comercial no puso la opción de compra en el contrato, pero el dueño de la empresa lo sabía.

Por su parte, por la empresa Maquinza S.A., el director financiero Juan Carlos previa exhibición de las citadas páginas nº 114- 115 del acontecimiento nº 203 dijo ser el contrato de alquiler, y a preguntas de la Defensa manifestar no constar la matricula puesto que nunca en el contrato de alquiler figura la matricula sino el número de bastidor.

Ello en correlación a su vez, con el segundo de los requisitos 2º) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó- depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión-comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del Código Penal, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3º) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

En relación con lo cual, se tiene en cuenta por su relevancia en la resolución del presente recurso de Apelación, la PRUEBA DOCUMENTAL obrante en las presentes actuaciones sobre los distintos procedimientos judiciales llevados a cabo en la jurisdicción civil ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zaragoza, así: .- En el procedimiento ordinario nº 1.122/19 en virtud de demanda de reclamación de cantidad, resolución de contrato de arrendamiento y devolución de la máquina arrendada; junto con una posterior ampliación de demanda en reclamación de cantidad (folio nº 51), se dictó sentencia nº 197/10 en fecha 3 de Noviembre de 2.010 en cuyo Fallo se estimar la demanda interpuesta por Maquinza, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Dolores Sanz Chandro y defendida por la Letrada Dª. Elisa Gómez Barrera, contra Grúas Pemar, S.L., en rebeldía en estos autos, condenando a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 17.323,11 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como a la resolución del contrato de arrendamiento de fecha 9 de mayo de 2006 del Manipulador Telescópico Manitou, modelo MT 1030S con nº de bastidor NUM000 , y la devolución de la citada máquina a la actora. Las costas procesales causadas se impusieron a Grúas Pemar, S.L., (acontecimiento nº 7; y folios nº 84 a 86).

Con Auto de aclaración de fecha 18 de octubre de 2.012 en cuanto a que la cantidad a la que se condena a la demandada a pagar a la demandante es 30.032'07 euros, (folios nº 102 y 103).

.- Pieza de medidas cautelares nº 1.122/19 al solicitarse igualmente en anterior demanda la medida cautelar de depósito de la cosa mueble, respecto del manipulador telescópico Manitou modelo MT 10305 con número de bastidor NUM000 , (folio nº 9), en que por Auto de fecha 24 de Julio de 2.009 se acordó la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la extracción y depósito del Manipulador Telescópico Manitou, modelo MT 1030S con nº de bastidor NUM000 , objeto del contrato de arrendamiento entre las partes, nombrándose depositaria a Patricia , para que lo conservase hasta el fin del pleito.

.- En el procedimiento de Títulos Judiciales nº 460/11 (con escrito de la representación procesal indicando que la actora es Maquinza S.A. Y no como error se hizo constar 'Maquinza Servicios S.A', (acontecimiento nº 192).

*.- Diligencia de Ordenación de fecha 24 de Noviembre de 2.011 acordando librar oficio a Grúas Pemar S.L., a fin de que comunicase el lugar exacto donde se encontraba la máquina, (acontecimiento nº 196).

.- En el Procedimiento de Ejecución nº 177/13 (cuyo testimonio consta en los folios nº 227 y ss) haciéndose constar como parte ejecutante a Maquinza Servicios S.A (con escrito presentado por la representación procesal de Maquinza S.A sobre el error producido, al indicarse ser esta última empresa y no la anterior, acontecimiento nº 193) y como parte ejecutada a Grúas Pemar S.L.(acontecimiento nº 203), a fin de hacer efectiva la resolución de dicho contrato y que se requiera para la devolución de la máquina. Y, procedimiento entre cuyas actuaciones cabe destacar las siguientes: *.- Auto de 10 de Abril de 2.013 acordando orden de ejecución y despachar ejecución; así como requerir a Grúas Pemar S.L para en el plazo de 30 días proceder a la devolución de la máquina manipulador telescópico Manitou modelo MT 1030S con nº de bastidor 1223044, (pagina nº 9), y acontecimientos nº 09 y nº 197, (folios nº 164 y 165; así como en nº 228 y 229).

Con entrega de una copia de esta resolución personalmente a Luis en fecha 15 de Mayo de 2.013 (pagina nº 12; folio nº 230 vuelto).

*.- Por la representación procesal de Maquinza S.A mediante escrito se indicaba que el valor de la máquina que se reclama a la parte ejecutada es de 42.000 euros, (página nº 18).

*.- Por Decreto de 21 de octubre de 2.013 se acordó el embargo sobre el sobrante a favor de Grus Pemar S.L de 13.008'60 euros, que consta en ETJ 460/11 seguida a instancia de Maquinza S.A contra Grúas Pemar S.L, (página nº 34); notificado personalmente a Luis (página nº 71).

*.- Informe pericial de valoración de la máquina manipulador telescópico Manitou modelo MT 1030S con nº de bastidor NUM000 , en la cantidad de 48.310'93 euros (página nº 136; folios nº 290 y ss).

Por Decreto de fecha 28 de Marzo de 2.014 se aprobó dicha valoración; y se acordó requerir a la parte ejecutada para en el plazo de 10 días depositar la cantidad de 34.225'43 euros, al existir consignados en la cuenta de ese Juzgado 14.085'50 euros o afianzar su pago, con la advertencia que de no cumplir ser procederá al inmediato embargo de sus bienes en cuantía suficiente y a su realización forzosa, (página nº 154; folios nº 300 y 301).

Notificado personalmente a Luis en fecha 15 de Abril de 2.014 (página nº 161). Y entre otros, con Decreto de 6 de mayo de 2.014 acordando embargo (página nº 164); y Decreto de 13 de Mayo de 2.014 de mejora de embargo (página nº 187; folio nº 304).

A través de escrito fechado el 24 de Enero de 2.018 presentado en las Diligencias Previas nº 106/17 seguida en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro por la representación procesal de Maquinza S.A se solicitaba requerir al investigado Luis , a través de su representación procesal, a fin de que indicase el lugar en que se halla la máquina; y, subsidiariamente, y para el caso de que no lo indicase, se solicitaba que se librar oficio a la Policía Local, Policía Nacional y la Guardia Civil a fin que proceder a localizar la máquina y a su precinto, quedando a disposición del Juzgado al que se dirigía dicho escrito, (acontecimiento nº 93; folio nº 168). Lo cual, fue acordado por Providencia de 6 de noviembre de 2.018 (folio nº 522).

En oficio policial de fecha 9 de octubre de 2.018, se adjuntaba copia del acta de inmovilización del 8 de octubre de 2.018 de la referida máquina a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (acontecimiento nº 282; folios nº 530 a 532). Y, previo escrito por la representación de Maquinza S.A para su entrega, ello tuvo lugar el 13 de Noviembre de 2.018 (acontecimiento nº 334), con abono de los gastos del depósito por importe de 444'46 euros (acontecimiento nº 339; folio nº nº 536 a 539).

En consecuencia, todo lo expuesto permite descartar el tercer y cuarto elementos del delito de apropiación indebida (ánimo de lucro), puesto que no puede determinarse que el acusado hubiese realizado una de las conductas típicas para la apropiación o distracción de la referida máquina, con la finalidad de hacerla suya incorporándola a su patrimonio, ni que la hubiese dado un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

Sino que lo que se evidencia es una cuestión de carácter civil ante el incumplimiento de un contrato de esta naturaleza, lo que en su momento motivó la interposición de una demanda y el dictado de una sentencia ante la jurisdicción civil acordando entre otras cuestiona la resolución de dicho contrato y la devolución de la máquina objeto del mismo. Así como que posteriormente se instase se instase su ejecución por los trámites legalmente previstos, en los que incluso, según se ha expuesto anteriormente, se llevó a tasar la máquina objeto de controversia, determinarse un importe a fin de por la vía de ejecución llegar hacer efectivo este sobre bienes de la parte ejecutada, (descartando incluso el Juzgador de Instancia desde ese momento, 28 de marzo de 2.014 la comisión del delito de apropiación indebida). Cuando por esta Sala se estima que en modo alguno en ningún momento se puede determinar en esta jurisdicción penal que estemos ante una apropiación a efectos de la comisión del tipo penal del art. 252 del Código Penal en su redacción anterior, en tanto que ello significaba incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Lo cual, no ha tenido lugar en este caso, aun cuando se pueda atribuir al propio comportamiento del ahora recurrente que los trámites de ejecución de la sentencia llevados a cabo ante la jurisdicción civil se hayan prolongado en el tiempo, hasta que se ha producido la efectiva recuperación por la parte ejecutante de la máquina objeto de estas actuaciones. Lo cual, si bien, puede dar lugar a las correspondientes reclamaciones ante la jurisdicción civil, por los excesos o incumplimientos en el marco contractual existente entre las partes, sin embargo, tales actuaciones no son subsumibles en el citado tipo del art. 252 Código Penal. Dado que nos encontramos antes unos hechos que no responden a los principios esenciales del derecho penal, en cuanto última ratio, (sólo para los supuestos en los que no quepa otra posible solución en una vía judicial distinta y correspondiente a la cuestión discutida), sino que debe operar el principio de intervención mínima, puesto que el derecho arbitra otros cauces como es la vía civil para reparar el perjuicio ocasionado. Siendo tal principio de intervención mínima, básico en el campo penal, cuyas consecuencias y la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de la norma penal.

Cuando, a su vez, conforme también se indica por el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2.019 el delito de apropiación indebida se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras). Así como que la apropiación indebida es un delito de resultado, el momento consumativo del delito tiene lugar, tratándose de cosas guardadas o recibidas en depósito, cuando se produce el apoderamiento definitivo de las mismas; esto es, cuando se realiza el acto dispositivo como si se fuera dueño de aquella cosa u objeto que se tiene obligación de devolver ( STS 1.329/2009, de 18 de octubre).

Sin que por lo que se refiere al presente caso tampoco puede determinarse al no quedar acreditado que el acusado, durante el periodo de tiempo que la máquina estuvo en su poder, y tras haber sido requerido para su entrega en el procedimiento de ejecución civil, hubiese realizado un acto de disposición sobre la misma ni le hubiese dado un destino definitivo distinto del acordado, (sino que como también se reseñó anteriormente la máquina finalmente fue recuperada por la parte denunciante; siendo cuestión distinta como se ha indicado los perjuicios que puedan haber tenido lugar como consecuencia de haberse prolongado en el tiempo su devolución, los cuales en todo caso podrán ser reclamados en la vía civil).

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a dictar un pronunciamiento absolutorio para el acusado Luis del delito de apropiación indebida, por el que se le condenó en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Y, por ello a estimar el presentes recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia nº 202/19 dictada en fecha 6 de Junio de 2.019, la cual queda sin efecto.



SEGUNDO.- Ante la estimación del recurso de Apelación interpuesto por Luis las costas se declaran de oficio.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Luis contra la sentencia nº 202/19 dictada en fecha 6 de Junio de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 321/18 y, en consecuencia, REVOCAMOS la misma que queda sin efecto, y en su lugar se ABSUELVE a Luis del delito de apropiación indebida por el que se le condenaba en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art.

847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. María Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fefecha. Doy fe.