Sentencia Penal Nº 82/2020, Juzgado de lo Penal - Toledo, Sección 1, Rec 74/2018 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00082/2020

-

C/MENDIGORRIA N.2

Teléfono:925 396068-72

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BPM

Modelo: N85850

N.I.G.:45124 41 2 2010 0101580

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000074 /2018

Delito/Delito Leve: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/Querellante: BANCARIA BBVA ENTIDAD, MINISTERIO FISCAL, Salvador

Procurador/a: D/Dª MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL, ,

Abogado/a: D/Dª JOSE RAFAEL CHELALA RIVA, ,

Contra: Marisol

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL GOMEZ AGUADO

Abogado/a: D/Dª TOMAS TORRE DUSMET

SENTENCIA Nº 82/20

En la Toledo, a 19 de marzo de 2020.

Vistos por mí, Doña María de la Fé Amarillo Vozmediano, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en juicio oral y público Nº 74/2018, dimanantes de las DPA 534/2010 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Orgaz, por UN DELITO DE ESTAFA, contra DOÑA Marisol, con NIE NUM000, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado, y asistido por el Letrado Sr. Torre Dusmet; como Acusación Particular banco BBVA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y asistida del Letrado Sr. Chelala Riva; habiendo ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal; vengo a dictar la presente sentencia conforme a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - VICISITUDES PROCESALES

El presente procedimiento se inició en virtud de atestado de la Policía Judicial de la Compañía de Mora, la cual motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho

Previa la tramitación practicada conforme a las prescripciones legales, el día 4 de marzo de 2020 tuvo lugar la celebración de la vista del juicio oral, en el que se practicaron las pruebas que, solicitadas por las partes, fueron admitidas, con el resultado que obra en autos en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen.

SEGUNDO. - CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS POR LAS PARTES.

Mediante sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos constituían un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 2 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la que reputó autora a DOÑA Marisol, para quien solicitó la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y las costas procesales. Así como el pago en concepto de responsabilidad civil en favor de la entidad BBVA la fijada por esta.

La acusación particular, mediante sus conclusiones defeinitivas considero que los hechos constituían un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 2 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la que reputó autora a DOÑA Marisol, para quien solicitó la pena de TRES AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y las costas procesales. Así como el pago en concepto de responsabilidad civil en favor de la entidad BBVA la cantidad de 1.500 euros más los intereses del articulo 576 de la LEC. O alternativamente un delito de balaqueo de capitales del articulo 301.3 del CP, interesando la pena de DOS AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE TANTO DE LA CANTIDAD DEFRAUDADA, y la misma cantidad en concepto de responsabilidad civil.

Por su parte, la defensa interesa la libre absolución y, susbisidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del articulo 21.6 del CP.

Por su parte, ambas defensas interesaron la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO. - ANTECEDENTES PROBATORIOS.

Los medios probatorios de los que voy a dar cuenta dado que en ellos voy a basar mi razonamiento son: el interrogatorio de la acusada, la testifical de Salvador, así como los documentos obrantes a los folios 8, 9-10, 16-21, 377-378 y el documento 1 unido al escrito de defensa.

CUARTO. -En la tramitación del presente juicio se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. -Del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, ha resultado acreditado y así se declara que, en el ordenador de Salvador, examinado el antivirus, se constató la existencia de un archivo infectado con nombre MIKA We are Golden mp3, con un virus WMA Wimad [Drp], siendo un troyano de alto riesgo.

Se declara pronado que en el ordenador de Salvador, tenia un email con remitente correo @bbva.net que contenía un enlace a la pagina web de BBVA, que al cliquear salía lo que parecía ser la web del BBVA, así como que al cliquear en lo que parecía la pagina de inicio del BBVA, y pulsar el botón derecho del ratón e ir a propiedades, el mismo es un simple gift añadido de forma artificiosa.

Se declara probado que tras acceder Salvador a tal enlace e introducir sus claves, se produjo, sin su consentimiento, una transferencia por valor de 3000 euros de su cuenta NUM001 de la entidad BBVA, a la cuenta NUM002, titularidad de la acusada, Marisol, quien efectuó tres disposiciones de 500 euros cada una los dias 31 de marzo de 2010 a las 23 54 55 y el 1 de abril de 2010 a las 00 23 26 y 00 25 13.

Se declara probado que tal cantidad ha sido restituida a Salvador, junto con los otros 1.500 euros que fueron sacados de su cuenta, y no a la acusación particular.

Se declara probado que hasta el día 5 de abril de 2010 no se canceló y bloqueo la cuenta y tarjeta de crédito asociada a la cuenta de la acusada, no procediendo la misma a denunciar la presunta perfidia de la tarjeta vinculada a su cuenta hasta el día 20 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el Art. 24 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y Tribunales por imperativo del Art. 117.3 de la CE, y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. No basta, por tanto, que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado.

SEGUNDO. - ELEMENTOS DEL TIPO.

El articulo 248.1 y 2 del CP tipifican la estafa, y por lo que aquí nos interesa, el aparatado segundo lo hace respecto de la denominada estafa informática.

El delito de estafa genérico requiere, según reitera jurisprudencia, la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2) Dicho engaño ha de ser « bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante;

3) Originación o producción de un error esencialen el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6) Nexo causal o relación de causalidadentre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En relación con el determinante elemento del «engaño bastante», la STS 2ª-22/12/2009-1033/2009, ha especificado que ello hace referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia:

1) El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima y su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2) Relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se acepta excepcionalmente la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo o fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado, y no tanto por la acción fraudulenta del autor. Pero la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas, que sólo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas -personas jurídicas, entidades bancarias, etc.- el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada «ex ante» y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error y provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado finalmente en el caso concreto. El engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta: por ello es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar un error en el empleado con quien se trata -relevante a efectos penales- y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil. Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador [ STS 2ª-20/12/2006-889/2006, y las que en ella se citan].

En similares términos, STS 2ª-31/10/2006-17/2006, STS 2ª-13/09/2006-1576/2005, STS 2ª-15/09/2006-806/2005, STS 2ª-06/07/2005-2256/2003.

El concepto tradicional de «estafa» supone la exigencia de un engaño capaz de producir error en otra persona, de forma que se provoque un acto de disposición sobre su propio patrimonio o de un tercero. Las estafas cometidas mediante la técnica pharming-phishing,son estafas realizadas mediante manipulaciones informáticas, y son susceptibles de ser incluidas en el art. 248.2 del CP, donde se dice, que «también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero». Es esta una novedad que introdujo el Código Penal de 1995, tipificando así la llamada «estafa informática». El bien jurídico protegido es el patrimonio (la referencia a cualquier activo patrimonial como objeto material sobre el que deba recaer la acción típica así lo avala). Además, la modalidad comisiva a través de manipulaciones informáticas tiende a conseguir una transferencia no consentida de activos patrimoniales. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, están de acuerdo, en que con tales actuaciones se comete un delito claramente insertable en la estafa informática del art. 248. 2, ya que se utiliza un artificio informático mendaz para engañar al dueño de la cuenta bancaria defraudada a través de mensajes en los que, haciéndose pasar por una entidad bancaria o financiera (o sus servicios de seguridad), le pide que le recuerde sus claves y contraseñas secretas, utilizándolas posteriormente una vez obtenidas para realizar la disposición no consentida del dinero de la cuenta corriente, ingresándolo en otras cuentas, suplantando la identidad del titular de la misma. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias 2175/2001, de 20 de noviembre , 533/2007, de 12 de junio, que aborda un caso de phishing y la 663/2009, de 30 de mayo, entre otras), tiende a acoger una interpretación abierta de la expresión «artificio semejante» a la manipulación informática, considerando que se da cuando se utilice sin la debida autorización el programa, o en forma contraria al deber, siempre que haya desplegado sus efectos a través de un sistema informático, por cuyo conducto se ha conseguido una transferencia patrimonial no consentida.

A esta figura se le añade la del concepto de «mulero», que se incorpora a ayudar a ese agotamiento delictivo ajeno realizando la actividad delictiva propia de la receptación o del blanqueo de capitales, mediante el oportuno aprovechamiento y traslado de los capitales provenientes del phishing,smishingy pharming. Normalmente es difícil identificar a los sujetos activos de tales comportamientos delictivos en nuestro territorio, al actuar por regla general dentro de bandas organizadas que operan desde países sobre todo del Este de Europa.

Se denomina phiser-mulo o mulero a las personas que son utilizadas por los que realizan el ataque informático (scammers)para recibir las transferencias del efectivo de la víctima en su cuenta con el fin de remitir su importe a otros a través de un medio que permite ocultarlo, quedándose con una comisión. Son por tanto los colaboradores que desde España ayudan a transportar (de ahí la expresión mulero) de regreso a su país de origen el producto económico de las actividades ilícitas del fraude informático. Sus servicios se reducen a abrir una cuenta corriente bancaria a su nombre en España, a recibir transferencias económicas y tras retirar el dinero en efectivo, enviarlo a las señas que se les ha dado de un país extranjero, mediante transferencias internacionales por medios de pago (Pay Pal, Money Gram, Western Union etc.), que no dejan prueba de sus receptores reales (pues se suelen identificar con un número), después de descontar y quedarse con una comisión. Son los que más a menudo son enjuiciados por los tribunales de justicia, ya que los verdaderos urdidores del delito, se encuentran en países extranjeros y no suelen llegar a ser enjuiciados.

Hay que partir de la base de que los muleros están en contacto con los scammers,aunque normalmente no los conozcan físicamente, ya que estos le avisan de los ingresos y le hacen llegar las señas a las que deben remitir los envíos de dinero. Es decir, que actúan como una conditio sine qua nonpara que se consume el delito de estafa perpetrado por el scammery lo hacen de común acuerdo con el autor material de la misma; de ahí que una jurisprudencia mayoritaria venga catalogándolos como cooperadores necesariosdel delito de estafa. En tal sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 y 3 de febrero de 2009, cuando confirman las Sentencias condenatorias dictadas por las Audiencias Provinciales de Madrid y de Burgos respectivamente. La sentencia referida de 2007, subraya que «se trata de un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes (muleros) ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron».

Además, el mulero comete el delito de estafa a título de cooperador necesario ya que sin su conducta extractiva del dinero el delito no se habría consumado.

TERCERO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La declaración de hechos probados antedicha resulta de una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción,siendo la prueba practicada: el interrogatorio de la acusada, la testifical de Salvador, así como los documentos obrantes a los folios 8, 9-10, 16-21, 377-378 y el documento 1 unido al escrito de defensa.

En el presente caso, en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, no han podido darse por probados más hechos que los que constan en los hechos probados.

Con carácter previo al inicio de la valoración de la prueba en relación con los elementos del tipo, procede sentar la jurisprudencia y doctrina existente sobre la prueba por indicios, pues será de importancia en el presente caso al existir una única prueba directa, resultando la conclusión de la suma de la misma y las indiciarias existentes.

Así, como han recordado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional la prueba indiciaria, que no es sino una valoración de hechos que estén acreditados y que de modo racional llevan a poder dar por probado otro, tiene idoneidad para enervar la presunción de inocencia a condición de que se cumplan una seria de requisitos. Así en la sentencia 422/2018 el Tribunal Supremo afirma 'El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Tradicionalmente, también así en la STS 539/2019, se ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciara tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, 196/2007, 111/2008, 108/2009, 109/2009, 70/2010 y 126/2011, entre otras).

Por tanto, desde el punto de vista material y a modo de resumen la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir, que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales. La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Sentado lo anterior, en el caso de autos como hechos probados e indiscutibles tenemos la existencia de una transferencia de la cuenta del testigo, con numero NUM001, a la cuenta de la acusada, con número NUM002, de la entidad BBVA. Es un hecho que no goza no solo del sustento documental, sino que el propio perjudicado reconoce que esa es la cuenta de su titularidad, como lo hace la acusada respecto de la suya. De igual forma, esta probado y no se contraviene, pues la misma acusada lo manifestó, que hace uso de la tarjeta de crédito vinculada a esa cuenta. Y, por último, también está probado, así resulta de la inspección ocular y de la declaración el testigo, que en el ordenador del mismos existía en su correo electrónico un troyano que aparecía con remitente correobva.net con un enlace a la supuesta pagina del BBVA, en la que cliqueando aparecía el presunto logotipo de la misma. Presunto, por cuanto al pinchar con el lado derecho del ratón y ver las propiedades se apreciaba que era un logo cortado y pegado. Con el acceso a tal link, como se indica en la inspección ocular, se activaba el troyano de nombre MIKA We Wimad [Drp].

Por tanto, partiendo de lo anterior declarado como probado, contamos con la versión dada por la acusada. Una versión repleta de lagunas e inseguridades. La misma niega la autoría manteniendo que el día 31 de marzo de 2010 se dejo olvidado en un autobús el bolso. No es sino hasta el momento en el que se le dirigen numerosas preguntas cuando comienza a indicar que no bloqueo la tarjeta, que dice llevar siempre con el numero pin, en ese momento. Da, tras una serie de respuestas inconcretas, como versión que fue a la Guardia Civil y que ésta le manifestó que esperara unos dias a denunciar por si se aprecia el bolso. Lo cual es contrario a cualquier sentido común. Por otro lado, primero dice que la guardia civil le dijo que bloqueara la tarjeta, después que no se acuerda, mas tarde que no, y finalmente que ella decidió hacerlo. Y lo decidió hacer el día 2 de abril de 2010, viernes, y que en el banco le dijeron que se esperara hasta el lunes. Ello también es contrario al sentido común, máxime cuando es una gestión que puede hacerse durante 24 horas al día en un numero de teléfono. En cambio, como mantiene el banco y la acusada, no es hasta el día 5 de abril de 2010 cuando se cierra la cuenta y tarjeta. Si a ello añadimos que la denuncia que presenta lo hace el día 20 de abril de 2010, podemos concluir que siendo las extracciones de dinero las madrugadas de los dias 31 de marzo y 1 de abril, que la acusada es quien estaba en poder de tales tarjetas y quien, tras conocer de la transferencia de 3.000 euros a su favor, procedió a sacar 1.500 euros en total, 500 euros cada vez, consumando una disposición patrimonial y quedándoselo, enriqueciéndose con el patrimonio de tercero.

Por tanto, vemos que concurren todos los elementos que se ha descrito como necesarios para la consumación del delito, en el que la acusada seria lo que jurisprudencialmente viene denominada como mulera y, por ende, como cooperadora necesaria.

En conclusión, siendo la única prueba de descargo una denuncia presentada 19 dias después de los hechos y la versión llena de vaguezas y contradicciones de la acusada, no son prueba suficiente para no entender enervado el principio de presunción de inocencia, por lo que procede dictar una sentencia condenatoria.

CUARTO. - RESPONSABILIDAD PENAL.

Del delito de ESTAFA, responde en concepto de autora DOÑA Marisol , conforme a lo dispuesto en el artículo 27 Código Penal en relación con el artículo 28 Código Penal, al haber realizado directamente todos los elementos integrantes del tipo.

SEXTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

La defensa interesa de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada.

A este respecto, la jurisprudencia establece que las 'dilaciones indebidas' trae causa del derecho fundamental de 'seguridad jurídica', consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , a un proceso sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTS 1239/2005 de 9 de noviembre , 535/20 06, de 3 de mayo , 40/2009, de 28 de enero , y SSTC 133/1988 , 140/1998 y 43/1999 , entre otras) han venido estableciendo de forma reiterada que 'la noción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado', un concepto abierto que habrá de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo siempre a criterios objetivos y pautados 'mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico' , la esencia de su verdadero significado ha de venir determinada por la estimación de que una justicia tardía equivale a una verdadera denegación de justicia, que todo proceso per se , precisa de unos márgenes para la ejecución de los sucesivos actos procedimentales que implica, pero dicho margen temporal nunca ha de ser extenso, excesivo, en suma indebido. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (anteriormente aplicada como analógica ) se halla prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal (con 'nomen iuris' propio desde la L.O. 5/2010), a cuyo tenor es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa' , atenuante 'cuya positivación ha logrado evitar que, por la vía de la analogía, han sido tachadas de contrariar el principio de legalidad pero que, sin embargo no consigue soslayar el problema de su difícil fundamentación desde el punto de vista sustantivo al tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva', su fundamento radica en que el acusado 'ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso ('poena naturalis'), es razonable compensar ese sufrimiento con una reducción de la pena de la parte de culpabilidad ya pagada por la excesiva duración del proceso ' ( STS 27-12-2004 ); constituyendo los parámetros para su consideración los siguientes ' a) la complejidad del litigio, b) los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, c) la propia conducta procesal del litigante, d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, e) la exigencia de la incoación de este derecho por el interesado para que el Tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada'( STS 14-11-2007 ) , y de forma más resumida, indica que son requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado'( STS 279/2013 de 6 de marzo ), llegándose a exigir 'junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada' ( STS 28-4-2010 ). La ponderación del tiempo transcurrido 'no puede ofrecerla sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado' ( STS 11-4-2013 ), precisándose que 'también el STEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ) ( STS 27-5-2013 ). Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple 'sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena'. Las dilaciones indebidas podrán considerarse como una atenuante muy cualificada en aquellos casos en que su extensión se encuentre muy próxima a los plazos de prescripción establecidos en el Código Penal para el delito de que se trate, toda vez que ésta especial cualificación requiere 'la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa' ( STS 28-4- 2010 ), o 'un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento' ( STS 9-6-2011 ), exigiendo que 'quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso' ( STS 15-3-2007 ), habiéndose apreciado por la jurisprudencia como muy cualificada en casos tales como: en una causa cuya tramitación duró 20 años ( STS 7-2-2003 ), tramitación de una causa durante más de 10 años, 9 años, 7 años, 3 años ( SSTS 9-12-2002 y 18-7-2005 ), 2 años para resolver una cuestión de competencia ( STS 27- 4-2007 ).

Desde la óptica del plazo razonable, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo un periodo de siete años entre la fecha de los hechos y la fecha del enjuiciamiento o, en el caso de periodos inferiores con paralizaciones muy acentuadas de más de cuatro años y totalmente injustificadas ( sentencias del Tribunal Supremo 655/2003, 32/2004 y 322/2004) y desde la óptica de la dilación indebida la jurisprudencia señala el transcurso de plazos de entre año y medio y dos años ( sentencias del Tribunal Supremo 162/2004 y 705/2006).

Por tanto, podemos señalar como requisitos para su aplicación los siguientes:

1º.- Que la dilación sea indebida. Aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

2º.- Que sea extraordinaria.

3º.- Que no sea atribuible al propio inculpado.

4º.- Que el periodo transcurrido entre la fecha de los hechos y la fecha de la vista no sea razonable.

En atención a lo anterior, y examinadas las actuaciones, se puede observar cómo desde el tiempo en el que los autos fueron remitidos al penal, y más aun desde el dictado del Auto del Apertura del Juicio Oral, hasta la admisión de prueba, ha trascurrido más de un año y ocho meses, por ello, en esta Juzgadora entiende que no debiendo la acusada soportar los retrasos en la administración de justicia, procede apreciar la atenuante interesada, aunque si bien con el carácter de simple, pues como se ha indicado para llegar al punto de muy cualificada se requerirían de unos presupuestos que aquí no concurren.

SÉTIMO. - PENALIDAD

El artículo 249 del CP dispone: 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

En el caso de autos, atendiendo a los propios criterios de fijados en el precepto, esto es, los medios empleados, el importe defraudado y la gravedad, y atendida la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer la pena de 6 meses de prisión con la accesoria lega de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Tal hecho viene justificado por el modo de intervenir la cooperadora necesaria, la cantidad de los disraído, la cantidad finalmente extraído, así como el lapso de tiempo trascurrido que hace que la finalidad de la pena quede diluida.

OCTAVO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

Las previsiones legales relativas a la responsabilidad civil, su extensión y las personas civilmente responsables, vienen contenidas en los artículos 109 a 122 del Código Penal.

En concreto, dispone el artículo 109.1 del Código Penal que: ' La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.'

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal prevé: ' Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.'

En el caso de autos, procede fijarla en la cantidad que la acusación particular no pudo recuperar y que fija en 1.500 euros, como obra documentalmente, más los intereses del artículo 576 del CP.

NOVENO. - COSTAS.

En relación a las costas procesales, el artículo 123 Código Penal establece: ' Las costas procesales entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.'El artículo 124 Código Penal señala que ' las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales '. Se imponen a DON Rosendo las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Marisol como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto en el artículo 248.2 Y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de la Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, DOÑA Marisol deberá indemnizar a BBVAen los términos expresados en el fundamento jurídico número octavo, más los intereses del artículo 576 de la LEC.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y frente a ella cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación, en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Notifíquese la presente resolución al perjudicado, aunque no se hubieren personado en la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 de la LOPJ y el artículo 789 de la LECrim.

Llévese el original al libro de sentencias, dejando testimonio en autos.

Remítase testimonio al Juzgado de Instrucción de procedencia.

Fórmese nota de condena y particípese al Registro de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.