Sentencia Penal Nº 82/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 52/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
03014-43-2-2018-0013756
Rollo de Apelación Nº 52/2020
Procedimiento Abreviado Nº 92/2018
Audiencia Provincial de Alicante
Sección 1ª
Procedimiento Abreviado Nº 1351/2018
Juzgado de Instrucción Nº 5 Alicante
SENTENCIA Nº 82/2020
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a doce de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 539/2019, de fecha 2 de octubre, dictada por la Sección 1ªª de la Audiencia Provincial de Alicante,
en su procedimiento abreviado Nº 92/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 5 de Alicante con el número 1351/2018, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Ezequias representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Jesús Caro Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Fernando Cazorla Marhuenda ; como
apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Iltma. Sr. D. Carmen Llombart Pérez, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Sobre 6:20 horas del día 01 de agosto de 2018, el acusado Ezequias dominicano indocumentado con numero de ordinal NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la zona de ocio del puertode Alicante, entregó a otra persona a cambio de 30 euros una bolsita que contenia cocaína. Esto fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de policia que se acercaron al acusado, quien, al advertir su presencia, tiró al suelo otras tres bositas similares a la citada y que contenían también cocaína, todas ellas preparadas para ser también distribuidas entre potenciales consumidores.

Realizado el analisis de toda la sustancia intervenida al acusado, resultó ser un total de 0,96 gramos de cocaína con una pureza del 45,9 % y un valor en el mercado ilicito de 56,72 euros (59,09 euros por gramo).

En el momento de su detención, el acusado portaba en el bolsillo 375 euros procedentes de ventas anteriores.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al/os acusado/s Ezequias como autor de un delito Contra la Salud Publica (grave daño a la salud y escasa entidad) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 40 €, con responsabilidad personal en caso de impago de un día, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas, comiso del dinero intervenido ( art.

374 C.P) y comiso y destrucción de la sustancia toxica intervenida.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de condenado se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento escrito oponiéndose a la admisión del mismo.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso se centraron en (1) que la sentencia no ha realizado un razonamiento lógico de las pruebas practicadas, por lo que se ha quebrado el principio de presunción de inocencia y (2) que existe una irregularidad en la custodia de la sustancia intervenida que invalida la prueba en su totalidad.

Solicitando la revocación de la sentencia dictándose otra por la que se le absuelva del delito contra la salud pública con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas de la alzada-

SEGUNDO.- Al respecto la STS núm. 715/2018 de 16 de enero, haciendo referencia a una amplia doctrina tanto de ese alto Tribunal (con mención STS núm. 960/2009 de 16 de octubre; 1104/2010 de 29 de noviembre; 749/2011 de 22 de junio; 813/2012 de 17 de octubre; 62/2013, de 29 de enero; 617/2013 de 3 de julio; 762/2013 de 14 de octubre) como del Tribunal Constitucional (con mención STC núm. 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016) señala dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, a la hora de examinar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, nuestra función de control debe circunscribirse a supervisar la estructura racional de la fundamentación en que basa el Tribunal sentenciador su resolución, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias.

En definitiva debemos verificar si se han practicado pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico.

Constituyendo igualmente doctrina reiterada, tal como se encarga de precisar la STS núm. 319/2017 de 4 de mayo (con mención STS núm. 1126/2006 de 15 de diciembre; 742/2007 de 26 de septiembre; 52/2008 de 5 de febrero) que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, sí no sencillamente comprobar que el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio.

En conclusión, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).



TERCERO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida, visionado de la grabación del juicio , alegaciones del recurso de apelación y las del Ministerio Fiscal, se pueden establecer las siguientes consideraciones que nos llevan a desestimar el recurso: a.- en el presente caso, respecto al primer motivo de recuso la Audiencia funda su condena en una serie de elementos que interpretados de forma racional y lógica en su conjunto no pueden llevar a mas conclusión que la adoptada. Así cuenta con la declaración del agente de la policía que fue uno de los protagonizaron el servicio, quien manifiesta en el acto del juicio que había un grupo de personas reunidas y cuando se iban acercando vieron al acusado que estaba junto con otro chico ; que aquel saco de un bolsa, otra bolsa más pequeña , se la dio al otro y este le entrego algo; que cuando el acusado se percató de la presencia policial tiro al suelo la bolsa que llevaba en la mano y que contenía más dosis de sustancia estupefaciente , en concreto 3 bolsitas, y una vez se produjo la intervención ocuparon al testigo-comprador la bolsita y al acusado en la mano 30e y 375e que llevaba en el bolsillo ; el testigo- comprador reconoció la entrega de la cocaína manifestando que le invito y que solo llevaba 10e, no sabiendo concretar si se los entrego o no al acusado, que no era amigo suyo solo que lo conocía, que fue a por droga porque su hermano le dijo que el acusado tenía sustancia estupefaciente. Resulta difícil de creer que el acusado invitase a consumir droga a alguien al que no conoce aunque el recurrente manifestase que invitaba a los amigos sin dar más dato o explicación.

Siendo así, resulta incuestionable que ha resultado enervada la presunción de inocencia en lo que afecta a la venta de sustancias estupefacientes, no observándose infracción de la presunción de inocencia, ni error u omisión en la valoración de la prueba testifical del funcionario policial que intervino en los hechos y que vio el intercambio. La Audiencia ha valorado en su fundamento primero, las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de oralidad y publicidad y con las garantías de inmediación y contradicción; motivando su convicción en la sentencia, lo que satisface las exigencias de motivación adecuada, pues como declara la STS de 28 de Marzo de 1995 '...cuando los hechos probados se fundan de forma directa e inmediata en las declaraciones básicamente iguales que los testigos presenciales han prestado en el juicio oral.... la convicción del Tribunal se asienta directamente en la inmediación y no es exigible de modo imprescindible motivación expresa pues no existe ningún razonamiento deductivo que explicitar.... la sentencia es absolutamente razonable en lo fáctico, al limitarse a relatar lo que de modo coincidente han expuesto los testigos presenciales del hecho en presencia del Tribunal, sin que sea necesario explicitar lo que es obvio....'.

También, como declara la STS de 6 de Mayo de 2005 '....las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes....'.

Y es que en este caso nos encontramos en presencia de un delito 'cuasiflagrante o testimonial', al que se refieren las SSTS de 29 de Abril de 2005 , 22 de Febrero de 2006 y 14 de Febrero de 2007, que presenta como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la policía judicial -- SSTS de 12 de Mayo de 1989 y 23 de Septiembre de 1988 --, y se caracteriza por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.

Pero ciertamente ha de admitirse que conforme al art. 717 LE Criminal ' las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Así, tiene declarado el T.S. en numerosas sentencias, 'que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia'; ' que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia'; y 'que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E' .

Valoración que en esta alzada se acepta en su integridad y el motivo de apelación basado en la contradicción entre las declaración de la prueba de cargo y de descargo , no puede ser acogida, como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo, ' el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita' , y en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de Noviembre -- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

Por lo que se respalda la valoración de las pruebas testificales realizada por la A.P. en la sentencia recurrida, que da mayor credibilidad a las manifestaciones del funcionario policial que a las del testigo-comprador imprecisas junto con la posesión de la cocaína, su actitud ya que cuando se percató de la presencia de la policía tiro las dosis al suelo , a la distribución de la sustancia en bolsistas apta para la venta al menudeo y el dinero incautado.

B.- Respecto a la impugnación relativa a la irregularidad en la cadena de custodia cabe señalar que en general, que el problema que plantea ( ATS 920/2016 de 26 de mayo, 920/2016, SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre, 6/2010 de 27 de enero y 685/2010, de 7 julio) es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Y al respecto, es de precisar ( SSTS de 17.11.2011, 11.6.2012 y 11.12.2012), que no es éste un problema de nulidad de prueba, pues cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad. Y así, se insiste, STS 1349/2009, de 29 de diciembre, la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( ATS 248/2017 de 19 de enero, SSTS 838/2013, de 5 de noviembre). De modo que, la jurisprudencia sostiene, que a pesar de, en su caso, la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 277/2016 de 6 de abril).

En el caso que nos ocupa, en primer lugar decir que la impugnación se realiza en momento procesal inadecuado, en el informe oral de la defensa puesto que en el escrito de calificación provisional y en las conclusiones provisionales nada dice sobre la cadena de custodia ni impugna el informe pericial, lo que bastaría para rechazar el motivo de recurso.

No obstante, a mayor abundamiento, decir que en el atestado (f5) aparece 'DILIGENCIA DE CADENA DE CUSTODIA DE LA SUSTANCIA INTEVENIDA' en la que se hace constar que la droga intervenida se deposita en la caja fuerte de la Comisaria Norte, siguiendo el protocolo establecido. A continuación 'DILIGENCIA DE PESAJE Y VALORACION DE DROGA' donde aparecen las 4 bolsitas intervenidas, conteniendo polvo blanco, al parecer metanfetamina con un peso aproximado de 2 g ; ( folio 27) informe analítico en el que se analiza el contenido de 4 envoltorios con sustancia blanca , remitido por la Comisaria Norte y relativos al atestado que origina estas actuaciones, con un peso de 0,96g de cocaína al 45% de pureza. No existe irregularidad basada en esa falta de coincidencia puesto que en el atestado consta en cuanto a la sustancia 'que al parecer' y en cuanto al peso 'peso aproximado', lo que lleva a cabo la policía es algo inicial y sin valor hasta que se realiza el oportuno análisis por organismo público de la Conselleria de Sanidad, por lo que carece de trascendencia. Reiteramos el informe pericial realizado no fue impugnado , es decir la defensa lo dio por válido, no se propuso como prueba para el día del juicio oral por lo que difícilmente puede considerarse la prueba invalida , procediendo a desestimar el recurso añadiendo que es el TS el que se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre esta materia , a título de ejemplo, en Sentencia , 775/2015 de 3 de Diciembre : ' conviene recordar que en las sentencias de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo ,737/2010, de 19 de julio , y 208/2014, de 10 de marzo , se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación que se sustenta en las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24.10, que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr ., y también en virtud de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).



CUARTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la por Ezequias representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Caro Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Fernando Cazorla Marhuenda, contra la Sentencia Nº 539/2019, de fecha 2 de octubre, dictada por la Sección 1ªª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 92/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Alicante con el número 1351/2018

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

En relación al sistema de recursos indicado, se hace saber a las partes que acordada la interrupción o suspensión de los plazos por la D.A. 2ª del R.D. 463/2020 , el plazo que se indica comenzará a correr una vez se alce la citada interrupción o suspensión.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.