Sentencia Penal Nº 82/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/2021 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000064/2021

NIG: 3501643220200000647

Resolución:Sentencia 000082/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000038/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Carmela; Procurador: JOSE JAVIER FERNANDEZ MANRIQUE DE LARA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de septiembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 64/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario nº 136/2020 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por un delito de incendio en concurso ideal con un delito de asesinato en grado de tentativa, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 38/2020 se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Debemos condenar y condenamos a Carmela como autora criminalmente responsable de un delito ya definido de Incendio del artículo 351, párrafo primero, en concurso ideal del artículo 77, con un delito de Asesinato intentado del artículo 139, 1º, y artículo 16 del Código Penal, con la concurrencia, respecto de este último delito, de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 C.P, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, e Inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y la prohibición de aproximarse durante 23 años, a menos de 300 a su madre Elena, en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, y de cualquier otro que frecuente, así como comunicar con ella por cualquier medio directo o indirecto por el mismo tiempo. Con imposición de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Elena en la cantidad de 12.024,19 euros por los daños causados en su vivienda, y en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales y psíquicos, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECivil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Carmela, le abonamos todo el tiempo que hayan estado privado de ella por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 24 de febrero de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO: Sobre las 9.30 horas del día 8 de enero de 2020, la acusada, Carmela, mayor de edad, conocida como ' Encarnacion', se dirigió al domicilio de su madre Elena que vive sola, sito en la CALLE000 NUM000, de Las Palmas de Gran Canaria. Se trata de una vivienda de pequeñas dimensiones compuesta por cocina-salón, dos dormitorios, baño y patio pequeño situado en un edificio de pocas viviendas habitadas. Una vez dentro del domicilio y mientras tomaban tranquilamente un café, la acusada, le pidió a su madre algo de alcohol para, según dijo, curar una herida, diciéndole ésta que era mejor utilizar una crema que tenía, por lo que se dirigió hacia su dormitorio, siguiéndola la acusada. Cuando Dª. Elena se inclinó para buscar la crema en su mesita de noche, la acusada le dio un fuerte golpe en la nuca, diciéndole: 'te voy a encerrar y voy a pegar fuego a la casa para que arda contigo dentro'. Acto seguido cerró por fuera -con la llave que estaba puesta en la cerradura- la puerta del dormitorio, dejando así a su madre, quien a la fecha le restaban menos de dos semanas para cumplir 79 años de edad, sin posibilidad de salir, y a continuación la acusada prendió fuego al sofá 'chaise longue' del salón, por dos diferentes partes, con el mechero que llevaba y se fue de la vivienda cerrando la puerta, pasando por delante de la vivienda de su madre e ignorando las súplicas de esta que, asomada a la ventana, le pedía que 'la sacara de ahí'.

Dª. Elena trató de romper la puerta de la habitación con una percha para salir, sin lograrlo, por lo que decidió gritar por la ventana pidiendo auxilio. Los gritos fueron escuchados por varias personas, entre ellas una señora que estaba en una vivienda del piso superior cuidando de sus nietos, y que al ver el humo y las llamas que salían de la vivienda subió a buscarlos y abandonó con rapidez la vivienda. Otro de los vecinos colocó unas escaleras en la fachada y logró así acceder al dormitorio en el que se encontraba Elena y, poniendo debajo de la ventana una mesita de noche para ayudarla a subir y pasar las piernas hacia el exterior, auxiliada por otros vecinos desde la calle, lograron entre todos sacarla de la vivienda. A continuación, ese mismo vecino desconectó la corriente del edificio y usando una 'pata de cabra', accedió a la vivienda de Elena y descargó el extintor que portaba y un segundo extintor que estaba en la zona común del edificio, logrando así sofocar el incendio.

Que el incendio se produjo en la primera planta del inmueble, teniendo éste un piso más por encima, siendo un total de cuatro viviendas, incendio que comportó riesgo para los vecinos de la planta superior, expuestos al calor, humo y gases de la combustión y a ser atrapados en sus viviendas.

Así mismo se causaron desperfectos en la vivienda ascendentes a la suma de 12.024,19 euros.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Dª. Elena sufrió una contusión leve de nuca y DIRECCION002, lesiones que han tardado en curar 10 días durante los que ha precisado tratamiento ansiolítico, presentando como secuela un DIRECCION000 que necesita en la actualidad de tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la condenada doña Carmela y oponiéndose a dicho recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 24 de mayo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el día 28 de julio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Carmela ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la cual se condena a la recurrente como autora penalmente responsable de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351, párrafo primero, en concurso ideal del artículo 77, con un delito de asesinato intentado del artículo 139, 1º, y artículo 16, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia, respecto de este último delito, de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del citado cuerpo legal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, e Inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y la prohibición de aproximarse durante 23 años, a menos de 300 a su madre Elena, así como comunicar con ella por cualquier medio directo o indirecto por el mismo tiempo. En concepto de responsabilidad civil la acusada ha sido condenada a indemnizar a Elena en la cantidad de 12.024,19 euros por los daños causados en su vivienda, y en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales y psíquicos.

Los motivos alegados por la representación de doña Carmela son los que siguen:

Primero: Con fundamento en el artículo 846. bis c) apartado a) por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión, habiéndose reclamado la subsanación y ello en relación al motivo de casación del artículo 850 por quebrantamiento de forma en su apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De la infracción de garantías procesales. De la vulneración del derecho de defensa.

Segundo: Con fundamento en el artículo 846. bis c) apartado b) por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y la determinaciones de la pena, aplicación indebida del artículo 351.1 y la regulación del artículo 351.1, inciso segundo. Artículo 266, todos del CP. Vulneración del principio de proporcionalidad y legalidad.

Tercero: Con fundamento en el 846. bis c), apartado b) por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena. Por infracción del artículo 139 del CP en relación el delito de asesinato y el animus necandi. De la alevosía y la posibilidad de defensa. Vulneración del principio de proporcionalidad y legalidad.

Cuarto: Por vía del artículo 846, bis c) apartado b), por haber infringido la sentencia en precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos. Del concurso de delitos y del principio non bis in idem.

Quinto: Denuncia la parte recurrente la infracción de precepto legal por vía del articulo 846 bis c) apartado b. De la tentativa acabada y tentativa inacabada. De la graduación de la pena. De la infracción del articulo 62 del C.P.

Sexto : Alega infracción de precepto legal por vía del articulo 846 bis c) apartado b) al haber incurrido la sentencia en vulneración de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil. Vulneración del articulo 110 del C.P.

SEGUNDO.- Esgrime la parte apelante como primer motivo de recurso y con sustento en el art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim., el quebranto de las normas y garantías procesales que causan indefensión, por vulneración del derecho de defensa al haberle sido denegada la prueba pericial relativa a la valoración psiquiátrica forense en relación a la capacidad mental de la acusada, prueba que fue denegada por Auto de fecha 22 de octubre de 2020 y contra el que se formuló, según afirma la parte apelante, la oportuna protesta.

Añade dicha parte que existen indicios de la incapacidad de su poderdante a tenor del informe clínico de Atención Primaria de fecha 21 de febrero de 2020, así como del informe Clínico de Consultas Externas del Servicio de Psiquiatría de fecha 10 de marzo de 2020.

Finalmente aduce que el Informe Forense de dos médicos no fue tal toda vez que lo que llevó a cabo la Dra. Rafaela fue una ratificación del anterior efectuado por la Dra. María Angeles. Resalta igualmente que diferentes testigos apoyaron tal incapacidad en sus declaraciones ante el Plenario.

Comenzar señalando que la fundamentación procesal que sustenta este motivo de recurso es errónea por cuanto que la misma hace referencia a las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente en los procedimientos del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia. Sin embargo, no es este el caso y la norma específica viene regulada por la ya conocida y consolidada Ley 41/2015 reflejada en el art. 846 ter de la mentada Ley , ad hoc para las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, rigiéndose dicha apelación por lo recogido en los arts. 790, 791 y 792 de la citada Ley Procesal Penal.

Este párrafo es de aplicación a todo el recurso que hoy resuelve esta Sala de apelación, por cuanto que los seis motivos alegados en el presente escrito de recurso de apelación formulado por la representación de la condenada, vienen todos ellos sustentados en el ya reseñado artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Puntualizar, a continuación, que la parte apelante no ha interesado la practica de esta prueba pericial relativa a la valoración psiquiátrica forense en relación a la capacidad mental de la acusada, a su entender indebidamente denegada y causante de indefensión, en esta segunda instancia, tal y como pudo haber efectuado a tenor de lo expuesto en el art. 790 de la ya mencionada Ley:

' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

Por otro lado, y en cuanto al sustento procesal del recurso, señalar que el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas

concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS de 28 de junio de 2011).

La jurisprudencia del TS ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características ( STS 237/2018, de 25 de mayo).

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo? ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo)? ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo)? y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La STS 1059/2012, de 27 de diciembre, recordaba lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 2 de Diciembre y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio, haciéndose eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba tiene por qué causar un daño constitucionalmente relevante, ya que la garantía contenida en el artículo 24.2CE solo cubre los supuestos en los que la prueba decisiva para la defensa.

Para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( STC Nº 70/2002, Sala Primera, Recurso de amparo 3787/2001 de 03 de abril de 2002) y por otro, que la prueba denegada o no practicada tiene que ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en la demanda la indefensión de que se trate ( STC Nº 219/1998, Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Recurso de amparo 279/1996 de 16 de Noviembre de 1998). Ello significa que el recurrente tiene que demostrar la relación entre los hechos que no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas. Tiene que argumentar por qué y de qué manera habrían afectado estas pruebas en su defensa, en caso de que fueran admitidas o practicadas ( STC Nº 77/2007, Sala Primera, Recurso de amparo 6625/2004 de 16 de Abril de 2007).

En resumen, la prueba no solo ha de ser pertinente y posible, sino también necesaria. Como dice la sentencia 351/2016, de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la sentencia 250/2004, de 26 de febrero, señala que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias.

Y, finalmente, la STS 111/2021, de 10 de febrero expone en relación a la misma lo siguiente: ' Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo? ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone? ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión? y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Y es que, como hemos señalado también, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resulta de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.'

En el caso que nos ocupa, la prueba interesada no tiene la consideración de pertinente ni de necesaria a la vista de la documental existente en las actuaciones, así como de la prueba practicada en el Plenario.

De la prueba obrante se desprende que, tal y como constan en los dos informes de los Centros de Salud Públicos, la paciente no se encontraba en ningún programa de seguimiento por Salud Mental; la encausada fue diagnosticada de un DIRECCION001 en el periodo comprendido entre diciembre de 2006 y noviembre de 2007; el informe clínico de Atención Primaria relata un " DIRECCION002", con episodios de " crisis de DIRECCION002 y DIRECCION003 " lo cual le ha llevado a tomar antidepresivos en momentos puntuales. Por su parte, el informe de Consultas Externas recoge el mismo diagnóstico de DIRECCION001.

En cuanto a la pericial forense, el informe recoge que la paciente relata que : " Nunca ha seguido tratamiento psiquiátrico aunque se manifiesta muy nerviosa y toma tranquilizantes por indicación de su médico de cabecera (dosis bajas y no diarias; dice que cuando se nota nerviosa) "

El informe citado en el apartado de Consideraciones Médico Forenses expone lo siguiente:

"En el momento del reconocimiento la informada no presente patología psiquiátrica que produzca alteraciones en sus capacidades cognitivas ni volitivas. Ella manifiesta una mala relación con su madre desde siempre pero niega los hechos que se le imputan; niega incluso haber visitado a su madre el día de los hechos. "

Y en las Conclusiones se expone:

"1. La informada no presente en el momento de la exploración signos ni síntomas de enfermedad mental.

2. En base a tal diagnóstico no se aprecian alteraciones en sus capacidades cognitivas ni volitivas."

Por otro lado, ninguno de los testigos ha mencionado en sus declaraciones que la acusada estuviera privada de juicio, solo alguno han resaltado que es una persona nerviosa, o que alguna vez ha tomado tranquilizantes, o que ha acudido al psicólogo, ésta afirmación sin documentar.

Señalar igualmente que el informe forense se efectuó por dos Forenses, el cual fue debidamente ratificado en el Plenario.

Consecuencia de lo expuesto es que ninguna vulneración del derecho de defensa ha padecido la parte cuando no existe documento alguno que fundamente la necesidad de la realización de un nuevo examen de la encartada, pues no existe ninguna base médica que vaya mas allá de un DIRECCION001, sin que el mismo pueda entenderse como privación de su capacidad de querer, saber y entender la acción que llevó a cabo.

Es por ello que esta Sala de segunda instancia rechaza que se haya producido una vulneración del derecho de defensa de la apelante debido a que como ya hemos dejado reseñado, si bien es cierto que la admisión de las pruebas propuestas debe llevarse a cabo siguiendo un criterio amplio a fin de garantizar a las partes su derecho constitucional a la utilización de todos los medios necesarios para poder realizar su defensa, sin embargo, como también ha quedado expuesto y es pacífica la jurisprudencia señalada respecto de ello, tal derecho no es absoluto, y así el art. 785 de la LECrim. faculta al Tribunal de instancia para rechazar las pruebas que no sean pertinentes, idóneas o necesarias.

En este caso, la prueba interesada por el recurrente carece en absoluto de base pues no existe indicio alguno de que la encausada pudiera padecer un trastorno de carácter psíquico que pudiera llevar a considerar pertinente la admisión y práctica de una segunda pericial médico forense, habida cuenta de que ya existe tal prueba en las actuaciones y que no existe principio de prueba que indique la necesidad de admitir una segunda valoración pericial forense al mismo efecto, cuando de la primera se desprende que la capacidad volitiva y cognitiva de la encausada se encuentra intacta.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Con fundamento en el artículo 846 bis c) apartado b) denuncia la parte recurrente el haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena, la aplicación indebida del artículo 351.1 y la regulación del artículo 351.1, inciso segundo, en relación con el art. 266, todos del C.P., así como la vulneración del principio de proporcionalidad y legalidad.

Entiende la parte que los hechos podrían haber sido encuadrados como un delito de daños del artículo 266 del Código Penal, o incluso, la aplicación del artículo 351.1 inciso segundo el cual prevé la imposición de la pena inferior en grado, atendidas la menor entidad del peligro y circunstancias del hecho.

Señala que se ha infringido el artículo 351.1 del Código Penal que impone una pena de 10 a 20 años de prisión pues dada las características, circunstancias del hecho concreto y la entidad del peligro causado, no debería imponerse dicha pena la cual está prevista para un incendio total y devastador, cuando es lo cierto que solo se prendió fuego al sofá y solo ardieron los enseres inmediatos al sofá, quedando el resto de la vivienda en perfecto estado, salvo por el humo que llegó a algunas habitaciones.

Y, finalmente, en relación a la pena impuesta, sostiene la apelante que la misma es desproporcionada, debiendo ser tenido en consideración el resultado finalmente producido, ya que la pena debe ser proporcional a los hechos y resultados, por lo que expone que se ha incurrido en la vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las normas, omitiendo los principios y la propia filosofía de la norma.

3.1.- La parte apelante hace hincapié en que los hechos no comportaron un peligro para la vida o integridad física de las personas, por lo que no es de aplicación el artículo 351 del Código Penal y, con ello, la aplicación del delito de daños por incendió del artículo 266 del Código Penal.

El citado artículo 351 del CP prescribe: ' Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código'

Por lo que, cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código. Esto es, como un delito agravado de daños, por haber sido causados mediante incendio, explosión u otro medio de similar potencia destructiva, o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad.

El artículo 266 del Código Penal contempla también como modalidad agravada, de manera alternativa a las anteriormente expresadas, cuando la causación de los daños, sea cual sea el instrumento empleado en su comisión, ponga en peligro la vida o la integridad de las personas, supuesto que en modo alguno resulta de aplicación por remisión del artículo 351 en la medida en que es precisamente la ausencia de este elemento la que activa la aplicación subordinada del tipo agravado de daños.

El citado art. 266 preceptúa que: ' 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que cometiere los daños previstos en el apartado 1 del artículo 263 mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas.

(...)

4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior.

En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351.'

En el caso que nos ocupa, hemos de partir de la fundamentación procesal en la cual encuadra la parte el motivo alegado, esto es, de la infracción de ley, tal y como lo rotula la parte apelante. Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba o de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato de hechos en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas, o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Y partiendo de la anterior y fundamental premisa, la STS 53/2019, de 5 de febrero expone lo que sigue: ' La jurisprudencia de esta Sala describe que el delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas en el que se asienta la condena, es un delito que se caracteriza por dos elementos objetivos, consistentes en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, siempre que comporte riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicho espacio, con consciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello.

En lo que hace referencia a las exigencias objetivas del tipo penal, debe entenderse que el fuego es un conjunto de partículas o moléculas incandescentes de materia combustible, producto de una reacción química de oxidación violenta y que no debe ser identificado con las llamas, por ser estas una mera manifestación visible del fuego mediante emisión intensa de luz, pero no siempre concurrentes.

Por tanto, lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas ( STS 1384/05, de 28 de octubre ).

Paralelamente, la concurrencia del riesgo personal que el tipo penal reclama, se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre , entre muchas otras). Dicho de otro modo, al evaluarse la concurrencia del riesgo desde la idoneidad de la acción, y no desde el resultado finalmente impulsado, para la consumación del delito que contemplamos resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o si éste riesgo, pese a surgir, decayó poco tiempo después de surgir el fuego, bien porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, bien porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado, por más que estas circunstancias puedan impulsar la rebaja de la pena en un grado, tal y como el propio precepto contempla, precisamente atendiendo a la menor entidad del peligro causado.

Y siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal.

En cuanto al elemento interno exigido por el tipo penal del artículo 351.1 del Código Penal , se circunscribe al propósito de hacer arder un espacio, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencialidad de peligro para la vida e integridad física de las personas, aún cuando no exista voluntad de que estos daños personales sobrevengan ( SSTS 753/2002, de 24 de abril , 823/2014, de 18 de noviembre ), lo que esta Sala ha apreciado en todos aquellos supuestos en los que se provoca un incendio con capacidad de expansión en los bajos o en cualquier piso de un edificio, siempre que el sujeto activo conozca de la existencia de otros pisos, y tenga suficiente representación de que el edificio está habitado por personas cuyas vidas o cuya integridad física pueden entrar en peligro con su comportamiento ( SSTS 1515/2002, de 16 de septiembre , 2071/2002 de 9 de diciembre o 1384/2005, de 28 de octubre ? 184/2006, 2 de marzo , entre muchas otras).

Consecuentemente, el elemento diferencial entre el delito de daños del artículo 266 del Código Penal y el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal , al limitarse aquel a los supuestos en los que únicamente concurre el objetivo dañino, reside en la concurrencia y percepción de que la potencial acción devastadora del fuego pueda comprometer, no sólo a los bienes a los que la combustión puede alcanzar, sino a la vida o la integridad física de los demás, sin perjuicio de que, en este último caso, el reproche punitivo al sujeto activo del delito pueda modularse en función del grado de riesgo introducido o de otras circunstancias concurrentes como elementos configuradores del desvalor de la acción y de su resultado. '

La aplicación de lo expuesto anteriormente muestra la correcta aplicación del tipo penal que el recurso impugna.

El relato fáctico describe que " Sobre las 9.30 horas del día 8 de enero de 2020, la acusada, Carmela, mayor de edad, conocida como ' Encarnacion', se dirigió al domicilio de su madre Elena que vive sola, sito en la CALLE000 NUM000, de Las Palmas de Gran Canaria. Se trata de una vivienda de pequeñas dimensiones compuesta por cocina-salón, dos dormitorios, baño y patio pequeño situado en un edificio de pocas viviendas habitadas. Una vez dentro del domicilio y mientras tomaban tranquilamente un café, la acusada, le pidió a su madre algo de alcohol para, según dijo, curar una herida, diciéndole esta que era mejor utilizar una crema que tenía, por lo que se dirigió hacia su dormitorio, siguiéndola la acusada. Cuando Dª. Elena se inclinó para buscar la crema en su mesita de noche, la acusada le dio un fuerte golpe en la nuca, diciéndole: 'te voy a encerrar y voy a pegar fuego a la casa para que arda contigo dentro'. Acto seguido cerró por fuera -con la llave que estaba puesta en la cerradura- la puerta del dormitorio, dejando así a su madre, quien a la fecha le restaban menos de dos semanas para cumplir 79 años de edad, sin posibilidad de salir, y a continuación la acusada prendió fuego al sofá 'chaise longue' del salón, por dos diferentes partes, con el mechero que llevaba y se fue de la vivienda cerrando la puerta, pasando por delante de la vivienda de su madre e ignorando las súplicas de esta que, asomada a la ventana, le pedía que 'la sacara de ahí'.

Dª. Elena trató de romper la puerta de la habitación con una percha para salir, sin lograrlo, por lo que decidió gritar por la ventana pidiendo auxilio. Los gritos fueron escuchados por varias personas, entre ellas una señora que estaba en una vivienda del piso superior cuidando de sus nietos, y que al ver el humo y las llamas que salían de la vivienda subió a buscarlos y abandonó con rapidez la vivienda. Otro de los vecinos colocó unas escaleras en la fachada y logró así acceder al dormitorio en el que se encontraba Elena y, poniendo debajo de la ventana una mesita de noche para ayudarla a subir y pasar las piernas hacia el exterior, auxiliada por otros vecinos desde la calle, lograron entre todos sacarla de la vivienda. A continuación, ese mismo vecino desconectó la corriente del edificio y usando una 'pata de cabra', accedió a la vivienda de Elena y descargó el extintor que portaba y un segundo extintor que estaba en la zona común del edificio, logrando así sofocar el incendio.

Que el incendio se produjo en la primera planta del inmueble, teniendo éste un piso más por encima, siendo un total de cuatro viviendas, incendio que comportó riesgo para los vecinos de la planta superior, expuestos al calor, humo y gases de la combustión y a ser atrapados en sus viviendas..."

Luego ha quedado acreditado que la acusada después de golpear en la nuca a su madre, la encerró en su dormitorio con llave, para a continuación, proceder a prender fuego, rociando con alcohol la chaise-longue existente en el salón de la vivienda de la víctima. Dicha acción dio lugar al incendio del citado sillón, asì como de todo el entorno de la mentada habitación y de los muebles existentes en la misma, y generó una situación de peligro auténtico y real, no solo para la agredida, sino también para el resto de las personas que ocupaban el edificio, incluidos menores que en el mismo se encontraban, además de importantes daños materiales.

Tal comportamiento llegó a provocar un incendio que no fue a mayores debido a que los gritos de la moradora alertaron a los vecinos que de inmediato, procediendo a rescatarla y posteriormente a sofocar el incendio, mediante la utilización de dos extintores.

Recoge así el relato histórico, no sólo los elementos objetivos de la causación voluntaria de un incendio que se refleja en la acción llevada a cabo con el alcohol y el mechero sobre el sillón, y del riesgo que entrañaba para todos los habitantes que se encontraban en ese momento en el inmueble ocupando las diferentes viviendas del edificio, sino el elemento intelectual de conocer que se actuaba sobre un edificio urbano, habitado. Aún cuando el riesgo tuvo una menor entidad, sin duda como consecuencia de que oídos los gritos, visto el humo y las llamas, fue afortunadamente percibido por algunos vecinos, lo que dio lugar a que se pudiera extinguir el incendio sin dificultad, pero con riesgo evidente para la víctima, los moradores del inmueble e incluso los que voluntaria y desinteresadamente acudieron a sofocarlo, poniendo éstos también su vida en peligro al ser profanos en la materia y carecer del material adecuado para protegerse de las llamas, evitando de esta manera la posibilidad de su expansión al resto del inmueble, e incluso que el humo generado con la quema pudiera ocasionar graves daños respiratorios.

Ninguna duda cabe de la aplicación del tipo del art. 351 del CP, en contra de la tesis defendida por la parte apelante, ya que existió el elemento subjetivo consistente en la acción de la encausada de aplicar fuego a una zona espacial, comportando riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como del elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicho espacio, con consciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello.

Por tanto, lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas, que es lo que ha ocurrido, por lo que, en consecuencia, se desestima el motivo de recurso.

3.2.- En cuanto a la proporcionalidad de la pena, destacar que no son de recibo los argumentos expuestos por la parte apelante para interesar la rebaja de la pena, pues no corresponde con la prueba practicada la afirmación de que " solo se prendió fuego al sofá y solo ardió los enseres inmediatos al sofá, quedando el resto de la vivienda en perfecto estado, salvo por el humo que llegó a algunas habitaciones".

El informe de la Policía Científica, folios 78 a 91, reflejan unas imágenes y un contenido muy diferente al que pretende la parte recurrente, pues la zona del salón quedó totalmente calcinada, así como la zona de la cocina con todos los aparatos y bienes muebles que en dicha parte se encontraban, y el techo destruido. El humo atacó también al pasillo y al baño, y el hollín cubrió estas dependencias, al igual que la habitación contigua a ésta que también aparece ennegrecida por el humo.

A ello hay que unir el informe pericial de daños, folios 169 a 184, que también revelan la magnitud del incendio.

Visto los documentos en cuestión, no puede ser atendida la rebaja de la pena impuesta por la Sala de instancia, la cual se mantiene en su integridad, lo que da lugar a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Con fundamento en el 846.bis c), apartado b) denuncia la representación de la recurrente haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena. Por infracción del artículo 139 del Código en relación al delito de asesinato y el animus necandi. De la alevosía y la posibilidad de defensa. Vulneración del principio de proporcionalidad y legalidad.

Expone dicha parte que en relación el delito de asesinato y 'animus necandi' entiende que de la prueba practicada, no queda totalmente acreditado si existía voluntad de matar por parte de Doña Carmela. Sostiene que si hubiera existido un ánimo inequívoco de matar, la encausada hubiera realizado una serie de acciones tendentes a asegurar el resultado mortal, como pudiera ser, la utilización de la botella de alcohol, hubiera rociado la vivienda de alcohol o incluso, le hubiera propinado un fuerte golpe o por ejemplo, haberla maniatado o haberle asestado una puñalada.

Afirma que en relación a la aplicación del agravante de alevosía, no concurre la misma ya que, dentro de la circunstancias del presente caso, la recurrente encerró a su madre en la única habitación que tenía acceso directo a la calle, la cual posibilitaba dos aspectos: 1) que pudiera solicitar ayuda con facilidad, 2) que pudiera huir del peligro en un momento dado, por lo que si la agresora hubiera querido asegurar su resultado y dejar totalmente indefensa a la víctima, hubiera realizado la acción de encerrar a su madre en una habitación sin acceso directo a la calle, sin ventanas lo cual hubiera ocasionado la imposibilidad de pedir ayuda (ser oída) y de ser rescatada fácilmente, afirmando que no existió una total indefensión.

Que en relación a la pena impuesta a mi presentada, discrepa de la misma al entenderla desproporcionada. Señala que el Código Penal tipifica el Homicidio de 10 a 15 años, y el delito de asesinato con la pena de 15 a 20 años, ambos delitos consistentes en quitarle la vida a un persona. Sostiene que existe una incongruencia porque se ha de estar al resultado finalmente producido, por lo que denuncia que se ha incurrido en la vulneración del principio de proporcionalidad y en la aplicación de normas con una excesiva rigidez.

4.1.- En el supuesto de autos, dado que el motivo recurrido ha sido rotulado al amparo de la

infracción de Ley, hemos de partir de una premisa básica: La intangibilidad de los Hechos Probados.

Así, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal 'tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos'.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: ' El motivo por infracción de Ley

del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. (...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

Por razones metodológicas, el motivo, como hemos visto, ha de respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los hechos sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos: "Sobre las 9.30 horas del día 8 de enero de 2020, la acusada, Carmela, mayor de edad, conocida como ' Encarnacion', se dirigió al domicilio de su madre Elena que vive sola, sito en la CALLE000 NUM000, de Las Palmas de Gran Canaria. Se trata de una vivienda de pequeñas dimensiones compuesta por cocina-salón, dos dormitorios, baño y patio pequeño situado en un edificio de pocas viviendas habitadas. Una vez dentro del domicilio y mientras tomaban tranquilamente un café, la acusada, le pidió a su madre algo de alcohol para, según dijo, curar una herida, diciéndole esta que era mejor utilizar una crema que tenía, por lo que se dirigió hacia su dormitorio, siguiéndola la acusada. Cuando Dª. Elena se inclinó para buscar la crema en su mesita de noche, la acusada le dio un fuerte golpe en la nuca, diciéndole: 'te voy a encerrar y voy a pegar fuego a la casa para que arda contigo dentro'. Acto seguido cerró por fuera -con la llave que estaba puesta en la cerradura- la puerta del dormitorio, dejando así a su madre, quien a la fecha le restaban menos de dos semanas para cumplir 79 años de edad, sin posibilidad de salir, y a continuación la acusada prendió fuego al sofá 'chaise longue' del salón, por dos diferentes partes, con el mechero que llevaba y se fue de la vivienda cerrando la puerta, pasando por delante de la vivienda de su madre e ignorando las súplicas de esta que, asomada a la ventana, le pedía que 'la sacara de ahí'.

Dª. Elena trató de romper la puerta de la habitación con una percha para salir, sin lograrlo, por lo que decidió gritar por la ventana pidiendo auxilio. Los gritos fueron escuchados por varias personas, entre ellas una señora que estaba en una vivienda del piso superior cuidando de sus nietos, y que al ver el humo y las llamas que salían de la vivienda subió a buscarlos y abandonó con rapidez la vivienda. Otro de los vecinos colocó unas escaleras en la fachada y logró así acceder al dormitorio en el que se encontraba Elena y, poniendo debajo de la ventana una mesita de noche para ayudarla a subir y pasar las piernas hacia el exterior, auxiliada por otros vecinos desde la calle, lograron entre todos sacarla de la vivienda. A continuación, ese mismo vecino desconectó la corriente del edificio y usando una 'pata de cabra', accedió a la vivienda de Elena y descargó el extintor que portaba y un segundo extintor que estaba en la zona común del edificio, logrando así sofocar el incendio. "

Y en lo hechos que se declaran probados, las conductas descritas de la recurrente sustentan el ánimo homicida y la concurrencia de la alevosía que ahora se cuestionan.

4.2.- En cuanto al animus necandi se refiere, la sentencia del TS de fecha 3-7-2006 expone que bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.

Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, pues aunque el autor conoce los elementos del tipo objetivo y el peligro que su acción crea, aún así la lleva a cabo bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente.

En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador. En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Las razones que se dejan expresadas para sostener que la acusada actuó con animo de acabar con la vida de su madre avalan tal calificación. Ciertamente, la acusada tenía pleno conocimiento que con su comportamiento estaba poniendo en grave peligro la vida de ésta, y a ese fin se dirigen los actos que se le atribuyen en el relato fáctico de la sentencia recurrida, siendo bien significativos las declaraciones de los testigos, el informe de la policía científica, el informe de daños, acreditativos todos ellos de la magnitud de los actos llevados a cabo por la recurrente, y la propia declaración de la víctima, coincidente con toda la prueba antes citada.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico.

Con sustento en la jurisprudencia expuesta, el motivo no puede prosperar.

Por cuanto al ánimo de matar se refiere, consta en los hechos probados que la acusada golpeó en la cabeza a su madre para, encontrándose ésta aturdida por el golpe recibido, proceder a encerrarla en su dormitorio con llave, impidiéndole que saliera del mismo, al tiempo que dirigiéndose al salón, con el alcohol que previamente había pedido a la víctima, roció el sillón, y con el mechero que portaba en su mano, prender fuego al mismo. Acto seguido, dejando el sillón en llamas, abandonó el domicilio de su madre, cerrando la puerta de forma que impedía que ésta pudiera no solo abandonar su dormitorio sino incluso salir del inmueble, pues el testigo Sr. don Everardo declaró que primero intentó entrar en la vivienda por la puerta, pero que no pudo, por lo que tuvo que sacar a Elena por la ventana. Las palabras que pronunció la encausada antes de proceder con su acción homicida fueron: " te voy a encerrar y voy a pegar fuego a la casa para que todo arda contigo dentro ".

Tales acciones denotan sin el más mínimo asomo de duda, la intención de matar o al menos tuvo que plantearsele a la acusada que dicha acción podía conducir necesariamente a causar un grave daño a su madre. Esta intención se ha visto reflejada en el hecho de que la autora conocía perfectamente la acción que estaba llevando a cabo y el peligro concreto que estaba creando su conducta respecto de la salud e integridad física de su madre, y aún así y pese a todo, continuó con su acción, aceptando que el resultado probable y posible podía ser sin duda la muerte, ya por la propagación de las llamas, ya por la inhalación del humo. Es decir, aceptó el resultado probable de su acción, o bien, le resultó indiferente el mismo.

4.3.- En cuanto a la alevosía de desvalimiento, según recoge la STS 246/2011 de 14 de abril, ' consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa). En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso'. Respecto a la citada alevosía, ciertamente, dados los hechos que se declaran probados, el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente la alevosía por desvalimiento, lo que es acorde con jurisprudencia del TS que la ha aplicado en supuestos similares. Así en la sentencia 316/2012, de 30 de abril, se declara que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente ( STS 25/2009, de 22 de enero), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

Es asimismo doctrina del TS, como es exponente la Sentencia 1464/2003, de 4 de noviembre, que la conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, cuando éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2.002, recogiendo las de 29 de abril de 1.993, 8 de marzo de 1.994 y 26 de junio de 1.997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

En la STS 550/2008, de 18 de septiembre, se expresa que una de las modalidades de la alevosía es por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa lo que puede afirmarse, como se señala por el Tribunal sentenciador, en el supuesto que examinamos ya que la acusada se aprovechó de la situación y entorno en el que se encontraba su madre, casi octogenaria, para privarle de cualquier reacción defensiva, ello unido a que también adoptó medidas para asegurar la propagación del fuego y la imposibilidad de escapar del mismo, clausurando la salida de la habitación en la que se encontraba, cerrando desde el interior y cerrando igualmente la puerta del inmueble, facilitando que el fuego se propagara y sin posibilidad de que nadie pudiera entrar a apagarlo, pues, como ya hemos señalado, la agredida se encontraba en su casa, un lugar protegido, cuando su hija tocó a la puerta y ésta le abrió sin esperar el devenir de los hechos. Incluso llegó a pensar que venía a recoger los regalos de Reyes Magos. Es decir, en ningún momento pudo platearse el peligro que le acechaba. Y, sin embargo, aprovechando no solo la confianza sino también su edad y condición física, golpeó por detrás a su madre, en la nuca, lo cual la dejó, obviamente, aturdida por el golpe, actuando de forma cobarde y traicionera, a tenor de los condicionantes antes expuestos. Y la golpeó y encerró de forma que ésta no pudo oponerse, ni al golpe, que no esperaba, y tampoco a que la encerrara, pues lo hizo inmediatamente después de golpearla, y con la llave que se encontraba en la puerta por fuera de la habitación, la encerró dentro. La agredió y la encerró sin que ésta lo esperara ni pudiera defenderse del ataque. Obviamente se trató de un ataque sin previo aviso.

La recurrente, en definitiva, se ha aprovechado de la especial situación de desamparo en la que se encontraba su anciana madre que dada su edad y el golpe en la nuca recibido le impedían cualquier reacción defensiva. La alevosía por desvalimiento, como antes se ha dejado expresado, ha sido correctamente apreciada.

Así las cosas, y acorde con la doctrina de expuesta, que se ha dejado expresada, el motivo no puede prosperar.

4.4.- Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la pena, hemos de partir de la base de que nos encontramos ante un asesinato con carácter alevoso y con un delito consumado de incendio, por lo que la horquilla se encuentra entre los 15-20 años de prisión, a la que ha de serle aplicada la agravante de parentesco. Por ello entendemos ajustada a Derecho, la pena impuesta de 18 años muy próxima al mínimo legal.

Por ello, igualmente se desestima el motivo.

QUINTO.- Como siguiente motivo de apelación esgrime la parte por vía del artículo 846, bis c; apartado b), el haber infringido la sentencia en precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos. Del concurso de delitos y del principio non bis in idem.

Se denuncia la indebida aplicación del concurso ideal entre el delito de asesinato intentado y el delito de incendio y que, en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito de asesinato mediante incendio y que la aplicación, asimismo, de un delito de incendio supone la vulneración del principio 'non bis in ídem' por ser incompatible la aplicación simultánea de ambos delitos, añadiendo que nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el artículo 8º del Código Penal.

En supuestos similares al que ha sido enjuiciado se ha pronunciado el Tribunal Supremo, confirmando el concurso ideal entre el delito de incendio consumado y el delito contra la vida en grado de tentativa.

Así lo recoge la STS a 539/2017, de 12 de julio: ' Así, en la reciente Sentencia 280/2017, de 19 de abril, se declara que cuando como consecuencia de un incendio concurren otras infracciones contra la vida o la integridad física, la solución jurisprudencial ha sido entender que existe un concurso delictivo, generalmente de naturaleza ideal entre un delito de incendio consumado y las infracciones contra la vida o la integridad física. Así en un supuesto similar al de autos, la Sentencia 653/2004, de 24 de mayo, donde el acusado había prendido fuego al almacén situado debajo de la vivienda donde residían las víctimas, mientras éstas se encontraban dormidas, casando la sentencia de instancia, declaró la existencia de dos delitos de asesinato intentado y, además, otro de incendio del art. 351 párrafo segundo, donde la concurrencia de ambos tipos penales lo será de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Incluso, cuando el fuego se aplica directamente sobre la persona, cabría la calificación de autos, si nos atenemos al criterio de la STS 63/2006, de 31 de enero , donde se mantuvo la calificación de la Audiencia, un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso ideal con otro de incendio en supuesto donde el condenado había rociado con alcohol a su madre prendiéndole fuego que le causó quemaduras en el quince por ciento de su cuerpo. También es la subsunción que entiende adecuada la Sentencia 437/2009, de 22 de abril , donde uno de los acusados con varios litros de gasolina roció unas motocicletas que había en el portal de un edificio que tenía varias viviendas, y el otro acusado las prendió con un mechero, lo que produjo inmediatamente fuertes llamaradas y humo, extendiéndose a las plantas superiores. Cuando sus moradores trataron de huir por la escalera, murieron dos personas, y se lesionaron de diferente gravedad otras varias. La calificación fue de un delito de incendio con peligro para la vida e integridad física de las personas ( art. 351 CP ), dos de asesinato (art. 139.1), tres de lesiones agravadas (art. 148.1º y 2º) y cuatro faltas de lesiones (art. 617), todos ellos en concurso ideal por existir un solo hecho constitutivo de varias infracciones penales (art. 77). Se añade en la Sentencia 280/2017, de 19 de abril , que la adecuación de dicha calificación, al menos cuando el ataque contra la vida resulta contra una sola persona, proviene de la naturaleza de este delito. Hemos dicho, entre otras, en la STS 1117/2011, de 31 de octubre , que el delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. De suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre , entre muchas otras). Esta naturaleza muestra que para la consumación del delito, resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o que decayera poco tiempo después de surgir el fuego, tanto porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, como porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado. Ahora bien, cuando ese riesgo, abarcado por el dolo, se convierte en incuestionable ataque contra la vida, que sólo la relativa proximidad de su ubicación con la dotación de bomberos y la pronta actuación de estos evitó la muerte de los dos moradores, la misma acción del incendio, que tipifica el art. 351 CP que ya se encontraba consumado con la creación del riesgo, determina en concurso delictivo con homicidio en grado de tentativa.'

Tal y como expone la STS 869/2015 de 28 de diciembre: ' Dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho (pluriofensivo) que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único origina un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos, y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental y que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos).

El concurso ideal, es una construcción delictiva que agrupa varias infracciones, bien porque para ejecutar el resultado que busca el autor se haya hecho precisa otra conculcación criminal, con objeto de servir de medio para su comisión, o bien cuando una sola acción infringe varios tipos penales. En consecuencia, es de dos clases: el medial o instrumental y el pluriofensivo.

El primero está constituido cuando un delito sea medio necesario para cometer otro? el pluriofensivo, cuando una misma acción sea constitutiva de dos, o más, delitos. En el concurso ideal pluriofensivo toda la problemática radica en distinguir entre la unidad o pluralidad de acciones que ocasiona la infracción. El punto de vista debe condicionarse a la teoría de la acción o la de la pena. De nuevo, tanto las aportaciones del concepto natural de la acción, como del concepto normativo de la misma, nos llevan a consecuencias diversas. Históricamente, para los causalistas, habrá tantas acciones cuantos resultados se produzcan? los finalistas, en cambio, ponen el acento en la acción, de manera que argumentan que lo que se castigan son las acciones (humanas), no los resultados, y en consecuencia, habrá tantos delitos como acciones se constaten.

En suma, en el caso enjuiciado no hay más que un solo hecho -la acción de prender fuego al líquido previamente derramado por el recurrente-, y ese solo hecho, constituye dos infracciones penales: los delitos de incendio del art. 351 del Código Penal y de asesinato en grado de tentativa, del art. 139.1 y 62 del Código Penal .

En tal caso, la solución punitiva al concurso ideal pluriofensivo es aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues en caso contrario se sancionarían por separado.

Y no podemos tomar en consideración el concurso medial o el real, porque estos requieren la presencia de más de una de una acción -varios hechos, en terminología legal-, y en el caso enjuiciado, esta Sala Casacional considera que no hay más que un hecho. Siendo ello así, el motivo será estimado desde esta perspectiva, individualizando la oportuna respuesta penal en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto. '

En el caso que nos ocupa, la recurrente, aunque incorrectamente, alega el art. 8º del Código Penal. Pero es lo cierto que no observamos en la conducta de la acusada más que un solo comportamiento fáctico cual es la quema de la chaise- longue y, por ende, de toda la habitación y cocina del inmueble, mediante el derramamiento de alcohol en el sofá, para después prender fuego con su propio mechero, no sin antes encerrar a su madre en su dormitorio y, una vez realizadas ambas acciones, salir del inmueble cerrando también trás de si, de tal modo que tal conducta origina, al prender ese líquido inflamable con el mechero, la originación de un incendio y la propagación del mismo por toda la cocina y el salón, dejando todo el inmueble plagado de humo, que igualmente afectó a otras dependencias de la vivienda.

A partir de ahí, Elena se vio obligada a pedir auxilio por la ventana de su dormitorio, según se lee en el relato fáctico de la sentencia recurrida, y gracias a la pronta intervención de los vecinos pudo abandonar el inmueble antes de morir calcinada o asfixiada por los gases tóxicos del humo. Estos vecinos procedieron a colocar una mesa debajo de la ventana, por la parte interna del inmueble, y una escalera por la parte externa, ayudándola a subir a la mesilla y a bajar por la escalera, dado que la edad de la víctima hacía imposible que ésta realizara estas maniobras sin ayuda. Igualmente, gracias a la pronta y eficaz acción de un vecino, se logró sofocar el incendio mediante la utilización de dos extintores.

Pero la acción de salir, con ayuda, del inmueble para salvarse, no es ya una conducta controlada por la recurrente, sino fruto indudable de su acción de quemar la casa, por lo que todas las consecuencias le son reprochables penalmente a título de autora.

Esto es, la recurrente lo que causa con su acción es un peligro para su madre y para todos los ocupantes del edificio de cuatro viviendas donde moraba la víctima, pues conoce que su vivienda se encuentra incorporada en un inmueble en el que viven otros vecinos, y también sabe o está en condiciones de conocer que puede causar no solamente la afectación de tal peligro al vecindario sino que puede perder la propia vida su progenitora, Elena, quien no puede huir por la puerta, pues la acusada procedió a encerrarla previamente en su dormitorio, por lo que se vio compelida a escapar, con ayuda, por la ventana.

Desde tal punto de vista, esa consecuencia, es igualmente abarcada por el dolo del autor, y por ello, se ha cometido también un delito de asesinato -calificado como alevoso- que se ha perpetrado en grado de tentativa.

Es decir, dados los contornos fácticos que se analizan en la sentencia recurrida, no puede llegarse a la conclusión, al tratarse de un delito de peligro el perseguido por la autora, que se hayan producido dos acciones, sino una sola, pero tal acción, en realidad, ese solo hecho, como dice el art. 77 del Código Penal (pues este precepto se habla de hechos y no de acciones), constituye dos o más delitos.

Así, un solo hecho constituye un delito de incendio con peligro para la vida o la integridad física de las personas y un delito de asesinato en grado de tentativa. Obsérvese que es difícil construir dos hechos diversos, pues impregnar con alcohol un sofá y prenderlo fuego, no es más que una sola acción que produce la conculcación de dos tipos penales: un incendio y un asesinato en grado de tentativa.

La doctrina jurisprudencial confrontada con los hechos que acabamos de exponer deja claro que el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente un concurso ideal entre los delitos de incendio y asesinato en grado de tentativa sin que se haya producido la infracción legal denunciada ni ha existido vulneración del principio 'non bis in ídem'.

Por ello, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Denuncia en este apartado la infracción de precepto legal por vía del articulo 846 bis c) apartado b) por infracción del articulo 62 del C.P. en relación a la tentativa acabada y tentativa inacabada, interesando igualmente la graduación de la pena.

Expone la parte recurrente que atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea. Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será, en su opinión, que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada.

Pues bien, debemos comenzar recordando, como se dice en la STS 589/2010, de 24 de junio, la obligación de respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo como el error en la apreciación de la prueba o la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, como se dice en la STS 121/2008 de 26 de febrero, el recurso ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal sentenciador, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal a quo. La técnica exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Y en cuanto al aspecto sustantivo del motivo, el art. 62 del CP dispone que ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado '.

La Sentencia del Tribunal Supremo 70/2015 de 3 de febrero, recuerda que para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada? y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

Y el ATS 198/2018 de 25 de enero, expone lo que sigue: ' En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado.

En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal'

La STS 70/2015 de 3 de febrero recoge: ' En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. '

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración. En consecuencia, dado el intenso peligro para el bien jurídico protegido, para lo cual damos por reproducidos los argumentos expuestos en los Fundamentos anteriores, el motivo no puede ser estimado.

SÉPTIMO.- Como último motivo de recurso alega la parte infracción de precepto legal por vía del articulo 846 bis c) apartado b) al haber incurrido la sentencia en vulneración de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil. Vulneración del articulo 110 del C.P.

Expone que no considera ajustada a derecho la indemnización por daños morales ascendentes a 10.000 euros, ya que la misma no se encuentra cuantificada en los informes forenses y tampoco determinada en relación a las secuelas, añadiendo que no existe medio probatorio alguno que acredite tales extremos

De igual modo, en relación, en relación a los daños de la vivienda, se discuten algunas partidas ya que el fuego solo afectó al salón, incluyéndose todo el mobiliario del baño, e incluso las zonas comunes del edificio, cuando el fuego se centró en el sofá y los elementos que estaban a su alrededor afectando algunos elementos por el calor, los cuales, no discute que sean objeto de indemnización.

Añade que la desproporción de la cuantificación de los daños morales y de los daños de la vivienda, supuso impedir a la recurrente poder haber reparado el daño y beneficiarse del atenuante correspondiente, generándole una absoluta indefensión.

Esta Sala, respecto al motivo en el cual se sustenta la presente alegación, da por reproducido lo expuesto en Fundamentos anteriores, relativo a la infracción de Ley.

7.1.- Consecuencia de la premisa expuesta en el párrafo anterior, señalar que los Hechos Probados de la sentencia rebatida recogen al respecto:

" Como consecuencia de los anteriores hechos, Dª. Elena sufrió una contusión leve de nuca y DIRECCION002, lesiones que han tardado en curar 10 días durante los que ha precisado tratamiento ansiolítico, presentando como secuela un DIRECCION000 que necesita en la actualidad de tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos ."

Consta de forma cristalina que la agredida sufrió por causa de la encausada y debido a la agresión padecida, daños físicos y daños psíquicos, los cuales, muy al contrario de lo que expone la recurrente, fueron debidamente señalados y recogidos en diversa documental obrante a las actuaciones y no impugnada de contrario, como el informe asistencial (Ambulancia Sanitaria Medicalizada), folio 46 de las actuaciones; el informe médico forense efecuado por la Dra. María Angeles, folio 200 y la ratificación del mismo por parte de la doctora Rafaela, folio 201

7.2.- En cuanto al importe de los daños sufridos en el inmueble y que en estos momentos rechaza, se hace preciso realizar dos salvedades:

Primero: Dado que el motivo de recurso se rotula en la infracción de ley, hemos de remitirnos al contenido de los mismos en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida: " Así mismo se causaron desperfectos en la vivienda ascendentes a la suma de 12.024,19 euros. "

De las actuaciones no se desprende que la parte apelante haya procedido a impugnar la valoración efectuada, por lo que admitir en estos momentos la misma daría lugar a ocasionar indefensión a la parte acusadora que no solo desconoce tal rechazo, sino que no podría defenderse de él.

Segundo: De la documentación obrante a las actuaciones se desprende la magnitud del incendio y los desperfectos que el mismo ocasionó, rechazando esta Sala de plano la argumentación esgrimida de contrario por cuanto que consta no solo el informe de la Policía Científica, folios 78 a 91, con fotografías incluidas, el cual deja constancia del estado del inmueble una vez procedida al extinción del incendio ocasionado por la recurrente, así como los informes periciales llevados a cabo por la Consultoría DIRECCION004, folios 169 a 176, el relativo a la valoración de los daños ocasionados en la vivienda asolada por el incendio, tasando los bienes muebles dañados, y el segundo informe, efectuado por la misma entidad, folios 180 a 183 de las actuaciones, relativo a los daños inmuebles. Ninguno de los informes ha sido impugnado por la parte recurrente, como tampoco ha presentado informe contradictorio a los antes citados.

Ninguna infracción es de apreciar en las cantidades señaladas en sentencia, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO.- No se efectúa imposición de costas en la presente alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Javier Fernández Manrique de Lara en representación de la condenada doña Carmela contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas en el rollo nº 38/2020, dimanante del procedimiento sumario ordinario nº 136/2020, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.