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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 82/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2021 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 82/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100092
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3625
Núm. Roj: STSJ M 3625:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0077221
PROCURADOR D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
MINISTERIO FISCAL
EXCMO. SR. PRESIDENTE.
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SÚAREZ LEOZ
En Madrid, a once de marzo de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 32/2021 (ASUNTO PENAL 36/2021), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1082/2020, procedente de la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª BELÉN ROMERO MUÑOZ, en nombre y representación de Segundo, asistido por las letradas D.ª MARTA MORETA LEAL y D.ª BEATRIZ HERNÁNDEZ ABREU y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO, en nombre y representación de D.ª Hortensia, asistida por la letrada D.ª MARÍA TERESA COSTERO LÓPEZ.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'Que debemos condenar y condenamos a Segundo como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal, de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, y de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de las agravantes de parentesco y de género en el delito de agresión sexual, a las siguientes penas:
- Por el primer delito de maltrato a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Hortensia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de un año.
- Por el delito de agresión sexual a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Hortensia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por plazo de diez años y un día, con imposición de la medida de libertad vigilada durante seis años a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad.
- Por el segundo delito de maltrato con lesiones a la pena de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Hortensia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de un año, nueve meses y un día.
Segundo deberá indemnizar a Hortensia (sic) en 200 euros por las lesiones causadas y en 4.000 euros por daños morales, con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo se le condena al pago de las costas procesales correspondientes a estos delitos, incluidas las correspondientes a la acusación particular.
Para el cumplimiento de las penas de prisión, será de abono el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.'
Asimismo, por el procurador D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO, en nombre y representación de D.ª Hortensia, se impugnó el recurso formulado, con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte apelante.
' Segundo, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM000 de 1984, de nacionalidad peruana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación sentimental de pareja desde febrero de 2018 con Hortensia, nacida el NUM001 de 1987, conviviendo los fines de semana en el domicilio de él. El día 22 de mayo de 2019, después de haber pernoctado juntos en el domicilio de ella sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, en el que vivía con su madre, su hija de 15 años y su hijo de 5 años, estando solos en la vivienda después de que Hortensia hubiera llevado a su hijo menor al colegio a las 9.00 horas, mantuvieron una fuerte discusión por un tema de celos en el curso de la cual Segundo le arrancó las dos pulseras que llevaba en su mano, arrojándolas al suelo y una cadena que llevaba puesta en el cuello, no constando que al hacerlo le causara lesiones, para acto seguido marcharse de la vivienda.
Tiempo después y como quiera que Hortensia le reclamaba por teléfono que le devolviera el bono de transporte de su hijo que se había llevado, regresó a la vivienda, retomando la discusión anterior en la que Segundo le reprochó que estaba saliendo con otra persona, tirándole el bono de transporte y volviendo a abandonar el domicilio.
Una vez que se hubo marchado Segundo, Hortensia, ante el estado de agitación en que se encontraba por la discusión mantenida, se tomó cuatro chupitos de ron, manteniendo una conversación por teléfono con aquel, que también llamó por teléfono y la mandó mensajes SMS.
Con posterioridad a las 13:00 horas, cuando Hortensia se había quedado dormida en la cama, se despertó al comprobar que Segundo había vuelto a entrar en la vivienda, lo que hizo a través de la ventana semiabierta que daba a la calle y estaba a metro y medio del suelo y estaba sentado a su lado en la cama requiriéndola para mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó por la discusión que habían mantenido con anterioridad, ante lo que Segundo le dijo 'tú has estado con otro hombre, porque tienes una marca en el cuello, así que ahora te voy a marcar yo', y subiéndose sobre ella y la marcó con la boca en el cuello, para acto seguido y mientras le sujetaba con la mano derecha sus dos manos en alto y con la izquierda le bajaba los pantalones tipo leggins que llevaba hasta la altura de las rodillas, y le rompía las bragas, penetrarla vaginalmente en contra de su voluntad, a pesar de que ella le manifestaba reiteradamente 'así no, así no' e intentaba quitárselo de encima, y una vez que eyaculó, la golpeó con el teléfono móvil de ella en la cara dos veces en la cara, haciéndole sangrar por la nariz y por la boca, pues seguía repitiéndole que ella había estado con otro hombre a la vez que continuaba golpeándola con la mano abierta en el rostro, dándole una patada en el costado izquierdo cuando se intentó reincorporar, y como quiera que Hortensia le dijo que iba a llamar a la policía, Segundo abandonó la vivienda saltando por la ventana, y huyendo a la carrera lo que hizo alrededor de las 14:00 horas.
A consecuencia de estos hechos Hortensia sufrió lesiones consistentes en hematoma con escoriación en el lado derecho del cuello, eritema en mejilla derecha, contusión nasal y erosión superficial lineal en cara media del muslo derecho, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico quirúrgico, invirtiendo en su curación 5 días durante los que ninguno de ellos estuvo impedida para realizar su trabajo habitual.
El valor venal del teléfono móvil de Hortensia al tiempo de los hechos era de 90 euros, no habiendo quedado debidamente acreditado si resultó con daños o quedó inutilizado.'
Fundamentos
El condenado deberá indemnizar a Hortensia en la cantidad de 200 euros por las lesiones causadas y en 4.000 euros, por el daño moral sufrido.
Se le impone, asimismo, el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
A.- Como primer motivo se alega
Señala el motivo que la condena del recurrente vulnera su derecho a la presunción de inocencia, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, al basarse en una argumentación errónea, que merece la calificación de arbitraria.
Desarrolla el motivo la parte apelante sobre la base de afirmar que la denunciante Hortensia, miente, entre otros extremos, en lo que se refiere al consentimiento sexual, con la finalidad de castigar al acusado por una discusión que devino en ruptura, dado que Hortensia quería continuar con la relación física, lo que no quería el acusado, debido a su afición a la ingesta de alcohol a todas horas.
Plantea, en definitiva, la parte recurrente en el desarrollo del motivo una valoración de la prueba alternativa, racional y plausible, que lleva, en su opinión, a apreciar que no se ha cometido ilícito penal alguno de violación.
a) Señala la sentencia Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'
Cabe apuntar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
b) La prueba de cargo principal está constituida, como señala la sentencia impugnada, por la declaración de la víctima, habiéndose practicado también con dicho carácter de prueba de cargo, tres testificales más, prueba pericial de ADN -cuyo resultado no es impugnado por la defensa-y pericial médico forense. A lo anterior hay que añadir la documental facultativa obrante en las actuaciones
Por otra parte, la Sala de instancia, también ha valorado la declaración del acusado, que reconoce ciertos extremos de los hechos, reconociendo que mantuvo una relación sexual con la víctima, si bien de forma consentida. Es de destacar que se aquieta con la condena por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar.
Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.
Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de Hortensia, unido a la realidad incontestable del resultado de ADN.
Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la declaración del acusado, que se revela meramente exculpatoria, no alcanza para el tribunal a quo la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio
c) Respecto de la declaración de la víctima, tiene señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 23 de enero de 2018: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.
En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21. 5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.
Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.'
En este sentido cabe citar, también, la STS 26-2-2020.
El tribunal a quo considera, desde la inmediación con que recibe la declaración de Hortensia, creíble su relato. No aprecia móviles espurios de resentimiento, venganza o de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio económico, que pudiera enturbiar su testimonio. No consta que existiera una previa mala relación de la víctima con el acusado, ni así lo indica el mismo.
Al respecto, la alegación que se vierte en el motivo acerca de un motivo de venganza por la ruptura de la relación que mantenían, se revela poco consistente, dado que no dejaba de ser una relación, según el acusado, meramente física (para mantener relaciones sexuales), sin implicación sentimental, como para mover a la víctima a denunciar un hecho tan grave como el juzgado. Ni siquiera está claro porqué quiso 'romper' el acusado, si por el hecho de haber visto un vídeo -que no obra en la causa--, que no le gustó porque supuestamente aparecía Hortensia con otro hombre o porque bebía, sin que conste que lo hiciera de forma abusiva, como para motivar dicho reproche, lo cual, por cierto, no le supuso inconveniente la noche anterior en que quedaron y estuvieron bebiendo, quedándose a dormir en casa de Hortensia.
Por otra parte, la Sala de instancia ha valorado la persistencia del testimonio de Hortensia y la existencia de prueba periférica que avala circunstancias relatadas por ésta.
d) El examen por esta Sala de la prueba practicada, nos lleva a compartir la valoración que hace el tribunal a quo.
Empezando por la declaración de Hortensia, efectivamente se considera creíble, no pudiendo desconocerse que parte de los hechos, los relativos a los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, que ocurren temporalmente proximos con el delito de agresión sexual, no han sido impugnados por la defensa.
La víctima declara de forma clara, sencilla -los hechos no son complejos--, apreciándose una ligera afectación al relatar, a preguntas del Ministerio Fiscal, el hecho nuclear referente a la agresión que se juzga.
Responde a las preguntas de las partes sin contradicciones, de forma precisa, especialmente en lo referido a los tres momentos en que se desarrollan los hechos. Detalla a preguntas de las partes cómo ocurrieron los hechos, diferenciando en cada episodio -introducido por las idas y venidas del acusado-lo ocurrido, fijando las agresiones físicas en cada momento y cómo en el tercer episodio, cuando se despierta en la cama y ve sentado en la misma al acusado, se produce la agresión, tras recriminarle el contenido del vídeo y que ha sido marcada por otro, por lo que él va a hacer lo mismo.
En su declaración dejó claro y contundentemente que no deseaba tener la relación sexual y así se lo verbalizó al acusado, amén de revolverse, empujarle, arañarle y darle alguna patada y de hecho el acusado objetivo unas lesiones, que se reflejan en el parte facultativo (Fol. 130) e informe médico forense (Fol.150).
La declaración de la víctima tiene el carácter de persistente y mantenida a lo largo del procedimiento, sin retractaciones ni contradicciones. Ha mantenido en sus declaraciones la misma versión sustancial de los hechos, como pone de relieve la sentencia de instancia.
Por último, como explica y valora la sentencia de instancia, su declaración viene corroborada por otras pruebas, que tiene la consideración de cargo.
Si bien no existen testigos presenciales de los hechos, sí de lo que pasa a continuación, una vez que Hortensia le dice, una vez consumada la relación sexual, que va a llamar a la Policía, en lo que respecta a la salida tan poco ortodoxa del acusado por la ventana, pues fue visto por dos testigos, un matrimonio, que en ese momento pasaban justo a la altura de la ventana, siendo que casi cae encima de la testigo Rafaela, a la que golpea en un hombro y desplaza contra un árbol.
Es cierto que este hecho es reconocido por el acusado, pero la importancia de dichos testigos, especialmente de Simón, es que se le pregunta la hora cuando ocurrió el suceso, fijándola alrededor de las 14 horas, un cuarto arriba o abajo.
Se trata de dos testigos objetivos, respecto de los que ninguna tacha se formula por la defensa, y que nos permitirá descartar la hora que señala el acusado referente a cuando tuvieron las relaciones sexuales, y que lleva a la Sala de instancia a fijar como hora de salida del acusado del domicilio -la tercera-a las mencionadas 14 horas.
También corroboran que Segundo no solo salió precipitadamente, no de otra manera cabe calificar su salida del domicilio de Hortensia, sino que ya aterrizado en la calle se marchó a la carrera.
Finalmente tenemos la prueba de ADN, que corrobora lo que manifestaron tanto el acusado como la víctima, en el sentido de que la relación sexual vaginal fue con eyaculación y. por otra parte, las lesiones que presentaba Hortensia en diversas partes del cuerpo, acreditativas de las agresiones de aquél, siendo significativa, a los efectos del presente recurso la erosión superficial lineal medial -en el tercio medio, explicó uno de los peritos forenses-- en la cara interior del muslo derecho.
Frente al resultado de dicha prueba de cargo, tal como la aprecia el tribunal a quo, la declaración del acusado se revela meramente exculpatoria y no ha contradicho, a juicio del citado tribunal, la prueba de cargo.
La aceptación de la condena por los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, que como hemos indicado se tipifican en el art. 153.1 del Código Penal, nos lleva a subrayar que el tipo penal tiene como elemento subjetivo pasivo el que la lesión que se causa, recae necesariamente sobre quien sea o haya sido mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, a la del matrimonio. Esto contradice la manifestación del acusado negando que tuvieran una relación sentimental estable y sí solo para mantener de vez en cuando relaciones sexuales.
A lo anterior hay que añadir que dicha relación sentimental estable la mantiene Hortensia, dando detalles de la relación y de cómo se desarrollaba.
También es confirmada por la declaración de la testigo Zulima, hija de Hortensia, aun cuando no deje de estar atinada la defensa en que su testimonio, a la vista del desconocimiento de detalles obvios, en relación con el hijo del acusado, dado que salían todos juntos de paseo, etc., es bastante débil. Esto no quita para que la impresión que tenía la hija era que el acusado era pareja de su madre.
El acusado reconoce, a los efectos del recurso que examinamos, que mantuvo relaciones sexuales completas, por vía vaginal y que eyaculó. Lo anterior, como ya se ha indicado viene también corroborado, no solo por la declaración de Hortensia sino también por la prueba de ADN.
Relata que las relaciones sexuales que mantenían era practicando sexo 'fuerte', por lo que le rompió las bragas, lo que era habitual en dichas prácticas, así como que la erosión del muslo pudo producirse con ocasión de romperle las bragas.
Insiste en que la relación sexual fue consentida.
Cuenta que, tras tener la relación, se quedó dormido y que al despertar vio a Hortensia bebiendo, lo que le recriminó, diciéndole que se iba. También reconoce que le dio un bofetón, después de haber acabado el sexo, porque no le gustó lo que vio en un vídeo que tenía en el móvil Hortensia y de ahí la discusión, por lo que le dijo que si estaba con otro chico él se marchaba.
Relata que se marcha sobre las 10 horas, si bien a los 10 o 15 minutos volvió porque la llamó Hortensia por teléfono. Que se tumbó y se quedó otra vez dormido y cuando se despierta le dice que se marcha y es cuando no le deja, abrazándose a él, por lo que la única opción que ve de salir es por la ventana.
Señala que las lesiones que presentaba Hortensia, que no vio, pudieron producirse en el forcejeo por querer irse. En cuanto a las propias lesiones que tenía el acusado, indica que son consecuencia del acto sexual y que se las produjo ella.
Reconoce que a lo largo del día de los hechos se llamaron tres veces, si bien precisa después que ella le pudo llamar muchas veces.
El motivo que analizamos, como igualmente apuntábamos al comienzo de este fundamento, plantea que estamos ante dos versiones de los hechos, en los que la expuesta por el acusado es una alternativa racional y perfectamente plausible, que lleva a apreciar que no se ha cometido el ilícito penal de la violación.
Dicha alternativa, sin embargo, no es equiparable a la que deriva de la versión de los hechos expuesta por la víctima, y así lo aprecia la Sala de instancia, desde el momento en que la credibilidad se la otorga a ésta.
La credibilidad de Hortensia la cuestiona la defensa, sobre la base de mantener que miente en una serie de extremos que indica en el motivo que examinamos, sin embargo, tales afirmaciones de mendacidad no se sustentan en prueba alguna, o son derivadas de meras apreciaciones subjetivas.
La prueba documental sobre el tráfico de llamadas, solo indica dicho volumen, pero no su contenido. No puede deducirse el tipo de relación sexual que mantenían, en la línea de lo que dice el acusado, ya que la prueba de ello son unos vídeos que no fueron admitidas, por lo que no obran en las actuaciones. En cualquier caso, fuera cual fuese el tipo de relación sexual que mantuvieran, fuerte o no, es indiferente si en una de ellas su práctica fue inconsentida, lo que es el caso denunciado, para que estemos ante un delito contra la libertad sexual, en cualquiera de sus modalidades, al menos con arreglo al vigente Código Penal.
Acerca de la convivencia que mantenían, aparte de que bien pudo la defensa traer a juicio a los padres y otros familiares del acusado, para testimoniar sobre si convivían o no los fines de semana en el domicilio de éste, ya hemos señalado que no ha dejado de admitirse, al aceptarse la condena por los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, que eran una pareja sentimental, no siendo relevante la convivencia.
Resulta poco riguroso mantener, no sabemos si como una contradicción sustancial o muestra de la conducta mentirosa de la víctima, alegar que 'D.ª Hortensia, ha variado la cantidad de la ingesta de bebidas alcohólicas (chupitos de ron) ella manifestaba cuatro o cinco y el tribunal a quo la redujo a cuatro.'
En cualquier caso, no se ha acreditado un uso abusivo de alcohol por parte de la víctima y el propio acusado en su declaración en la vista, reconoció que el día de los hechos no estaba afectada por el alcohol, sin perjuicio de que aquélla reconociera que, por la alteración que le había producido la discusión con el acusado, se tomó cuatro o cinco chupitos de ron. La versión de cómo se produjo la agresión sexual que da la víctima no es inverosímil. Perfectamente pudo el acusado -algo más corpulento que aquélla y desde luego cabe presumir que más fuerte, lo que se aprecia tras el visionado del DVD de la vista, como nos sugería la defensa-sujetar con una mano las dos de Hortensia y con la otra bajarle los pantalones (tipo leggins) hasta por debajo de las rodillas, para a continuación, con dicha mano romperle las bragas -que explicó Hortensia eran de encaje, y por lo tanto más fácil de romper-- y abrirle las piernas, lo que permitiría la elasticidad de los leggins, y sobre todo, como indica la víctima, estar encima de la misma, con lo que su peso constituiría un importante factor para inmovilizar a la víctima, como así lo manifestó.
No desvirtúa el relato de hechos que da la víctima de cómo ocurrieron, el devenir clínico del estado psicológico.
Ciertamente la víctima declaró en la vista que estuvo tomando unas pastillas para conciliar el sueño y que posteriormente lo dejó al no ser necesario, si bien, conforme se iba acercando la fecha del juicio, ha vuelto a tomar mediación. Señala también que ha sido asistida por una psicóloga, respecto de lo que no se ha practicado prueba.
Lo anterior no entra en contradicción, a los efectos de poner en duda la credibilidad de la víctima acerca de cómo ocurrieron los hechos, por lo que establece el informe médico forense, (fols. 347 y 348), que en una de las conclusiones señalan que 'No hemos detectado sintomatología psíquica que se pueda poner en relación de causalidad directa con la agresión sufrida en el mes de mayo del presente año. No hemos podido objetivar secuelas psíquicas postraumáticas.'
El que una agresión sexual no deje importantes consecuencias físicas o psicológicas, bien por no ser graves o por su ausencia o por la propia resilencia de la víctima, no equivale a que no se haya producido, dado que podrá acreditarse por otro tipo de pruebas, como es el caso presente.
Atendido lo expuesto, la valoración de la prueba que realiza la Sala de instancia, dando credibilidad a la versión de la víctima, es razonable y ajustada al resultado conjunto de la prueba practicada -ex art. 741 LECrim.--, estando adornada de una mayor coherencia, racionalidad y contundencia la versión ofrecida por Hortensia que la del acusado, mucho más difusa y confusa, ilógica y cuando menos extraña, en lo que el episodio de la salida por la ventana, no es un dato menor, si en definitiva las relaciones fueron consentidas y como mucho de lo que se trataba era de un episodio de celos, en el que la posición agresiva la mantenía el acusado. A lo anterior, cabe añadir que el acusado, solo en parte ha dicho la verdad -en lo que coincide con la declaración de Hortensia--, y una vez más se evidencia por el episodio de la salida por la ventana, que permite fijar el momento en que se produjo la relación sexual alrededor de las 14 horas y no sobre las 10.
En definitiva, la Sala de instancia expone de forma detallada el contenido de cada una de las pruebas practicadas, tanto las de cargo como la de descargo y a partir de dicha relación y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, establece su convicción y conclusión, que se plasma en el relato de hechos probados y en un fallo condenatorio.
Atendido lo expuesto, la convicción del tribunal está correctamente formada, a partir de prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La valoración que realiza y convicción que alcanza se expone de forma razonada y razonable y no resulta contraria a la lógica, máximas de experiencia o al resultado conjunto de la prueba -ex art. 741 LECrim.--.
B.- Como segundo motivo del recurso se alega
Mediante este motivo, el recurso vuelve a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, en relación a la declaración de la víctima y la prueba indiciaria.
En relación a lo primero hemos de dar por reproducido lo fundamentado en el precedente apartado A, que damos por reproducido.
El testimonio de la víctima ha sido apreciado como creíble por el tribunal a quo, lo que así razona suficientemente y lo que comparte esta Sala.
Cabe salir al paso de las consideraciones acerca de que la víctima, cuando acudió la Policía a su domicilio, tras ser alertados por el 112, en virtud de la llamada realizada por la testigo a la que le cayó casi encima el acusado, al salir por la ventana, nada les dijera inicialmente sobre haber sufrido una agresión sexual, o que tampoco se lo dijera a su propia madre e hija, pues aun cuando así lo reconoce, también es cierto que dio una explicación y que era por lo aturdida que estaba y el apuro que le daba decírselo a sus familiares -no debe pasarnos por alto, quizás, que Hortensia manifestó en la vista, que la relación que mantenía con el acusado no era bien vista por la madre--. Lo cierto es que, a las pocas horas acude a denunciar, acompañada de su madre. La experiencia demuestra que dicha conducta es relativamente frecuente en ese tipo de delitos, especialmente cuando el agresor es una persona relacionada con la víctima, bien un familiar o por ser la pareja o cónyuge, o por las implicaciones que se derivan para personas del entorno de la víctima.
En cuanto a la prueba de indicios, y admitiendo como correcta la exposición doctrinal sobre los requisitos jurisprudenciales de la misma para ser valorada, en el caso presente los hechos se acreditan en virtud de pruebas directas, de la que, aparte la contundente manifestación de Hortensia, de otras se infiere la falta de consentimiento de la víctima y la relación de pareja sentimental que mantenía con el acusado.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.
C.- Como tercer motivo del recurso se alega
La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.
El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente:
El relato de hechos probados establece al respecto: ' Segundo, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM000 de 1984, de nacionalidad peruana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación sentimental de pareja desde febrero de 2018 con Hortensia, ...'
Atendido expuesto, la apreciación de la agravante mixta de parentesco, sin necesidad de mayor argumentación, está correctamente apreciada por la Sala de instancia y debe mantenerse.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo alegado.
D.- Como cuarto motivo de apelación se alega
Considera la parte apelante que se ha infringido el deber de motivación (ausencia de razonamiento alguno) al imponer al acusado la pena de prisión de 9 meses y un día, habiendo podido imponerse la de trabajos en beneficio de la comunidad, siendo la pena impuesta desproporcionada para el hecho por el que es condenado.
a) Cabe traer a colación la doctrina que expone la STS. 23-7-2019 sobre el deber de motivación de la pena que compete al órgano judicial.
'La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.
Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: 'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo
regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'.
El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.
A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.
Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos
casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.
También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:
'1.- El grado de discrecionalidad.
Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria' ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).
2.- La motivación en el mínimo legal.
No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)'.
Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a: En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales
del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.
Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho
Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).
4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la
punibilidad.'
b) La impugnación, referida al segundo de los delitos de maltrato en el ámbito familiar por el que es condenado el recurrente, dado que en el otro delito no se impone pena privativa de libertad, debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:
En primer lugar, no cabe hablar de 'ausencia de razonamiento alguno'. El tribunal a quo justifica la imposición de pena privativa de libertad frente a la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, al considerar la pena más grave 'como más ajustada al reproche que merece la acción... por cuanto se produjeron varios acometimientos físicos sobre la mujer, la mayor parte de los cuales fueron dirigidos al rostro de la víctima, ocasionándole un menoscabo en su integridad física, considerándose que la extensión de la pena fijada responde adecuadamente al reproche que merece la acción.'
La elección entre la pena privativa de libertad y la de trabajos en beneficio de la comunidad está perfectamente razonada por el tribunal a quo, en base a que este segundo delito, a diferencia del otro de maltrato en el ámbito familiar por el que también viene condenado y en el que se le impone la alternativa penológica más favorable, el acusado causó lesiones físicas objetivadas.
La imposición de la pena concreta de 9 meses y un día de prisión, superior al mínimo imponible (6 meses y un día de prisión), se justifica por el hecho de ser varios los acometimientos y el lugar a donde fueron dirigidos (rostro de la víctima).
La actuación del acusado, objetiva y en comparación con el otro delito de maltrato, revela por tanto una mayor gravedad del hecho (causa lesiones) y un mayor desvalor, por la mayor intensidad y reiteración de los golpes y la zona a la que van dirigidos, el rostro.
Cabría añadir por esta Sala, dado que se establece en el relato de hechos probados, que los golpes propinados fueron realizados con el teléfono móvil de la víctima, con lo que se revela un todavía mayor desvalor jurídico o culpabilidad, dado que se utiliza un instrumento capaz de causar un mayor daño.
En definitiva, la pena impuesta está correctamente justificada y se adecúa al desvalor de la acción cometida por el acusado.
E.- Como quinto y último motivo se alega
Se indica en el motivo que en los hechos probados no se describe que exista consecuencia psicológica del delito y que las lesiones que se recogen tardan en curar 5 días sin tratamiento médico, no siendo impeditivas. La responsabilidad civil que se impone está ausente de razonamiento jurídico lógico. Considera que los daños morales son inexistentes.
El motivo debe seguir el mismo camino desestimatorio que los precedentes.
Por una parte, esta Sala ha señalado en muchas ocasiones que el mero hecho de ser sujeto pasivo de un delito, ya da derecho, en principio, a obtener una reparación, dada la injusticia que ello supone. Es claro que la vía resarcitoria lo será por el concepto de daño moral, sin perjuicio de que también lo pueda ser por otros conceptos (lesiones, secuelas, lucro cesante o emergente, etc.)
El daño moral por ser víctima de un delito puede ser resarcido por varias vías, una de ellas por la petición de perdón del causante del daño - lo que no es el caso presente-, por la devolución de lo sustraído o por la compensación o equivalente indemnizatorio, que si bien en ciertos delitos, como los patrimoniales puede acercarse a satisfacer la exigencia de reparación, difícilmente puede predicarse de otros delitos como los que atentan contra la vida, la integridad física o como este caso, contra la libertad sexual.
La indemnización de 4.000 euros por daños morales, , por un delito de la gravedad de una violación, no solo es posible sino incluso magra, pues incluso por las acusaciones se pidió algo más, 6.000 euros.
La ausencia de secuelas psicológicas, que podrían ser indemnizadas aparte, en cualquier caso, justifica la indemnización que concretamente concede la Sala de instancia por daños morales y que no sea superior, pero no significa, como ya expusimos, que no haya sido Hortensia sujeto pasivo de un delito grave como es una violación y no debiendo olvidar que también sufrió otros dos delitos.
Por otro lado, hay que rechazar la alegación de falta de razonamiento jurídico por parte de la sentencia impugnada al respecto, pues basta la mera lectura del fundamento quinto, en general y del párrafo octavo, en particular, para conocer las razones que llevan a la Sala de instancia para fijar las indemnizaciones concedidas.
En consecuencia, procede desestimar el último motivo y con ello el recurso formulado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a once de marzo de dos mil veintiuno.