Sentencia Penal Nº 82/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 62/2022 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCIÓN DE APELACIONES PENALES

VALÈNCIA

N.I.G.:46250-43-2-2021-0002476

Rollo de Apelación nº 62/2022

Procedimiento Abreviado nº 75/2021

Audiencia Provincial de València

Sección Primera

Procedimiento Abreviado nº 96/2021

Juzgado de Instrucción nº 6 de València

SENTENCIA Nº 82/2022

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 638, de fecha 2 de diciembre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de València, en su procedimiento abreviado nº 75/2021, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de València con el número 96/2021, por delitos de detención ilegal, robo con violencia en las personas y lesiones con instrumento peligroso.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, don Eulalio y don Eutimio , representados por la Procuradora doña Rosa Correcher Pardo y dirigidos por el Abogado don Vicente Ibor Asensi, y don Faustino, representado por la Procuradora doña Laura Toledano Navarro y dirigido por el Abogado don Alfonso Franco Docavo, y también como apelante el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Teresa Lorente Valero; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

Los acusados Eutimio nacido en India el NUM000-1990 con NIE NUM001, y Eulalio nacido en Pakistán el NUM002- 1997 con NIE NUM003, ambos sin antecedentes penales y en situación irregular en España, el día 18 de enero de 2021 sobre las 18:00 horas, actuando de acuerdo, cuando se encontraban en el establecimiento restaurante 'GORAYA' sito en la calle Santander n° 23 bajo de Valencia regentado por el segundo de ellos, abordaron a Faustino empleado del local en el que ocupaba un pequeño habitáculo a modo de dormitorio, dándole golpes y puñetazos hasta sentarlo en una silla metálica atando su cuerpo a la misma con cuerdas, reiterando después los golpes valiéndose de una barra de madera y de un palo de billar de 90 cm y 1 metro de longitud respectivamente, exigiéndole que les diera dinero, y como les dijo que no tenia, los acusados pretendían que telefoneara a sus parientes de Gran Bretaña, y les pidiera que le transfirieran una cantidad indeterminada de dinero para apropiarse del mismo.

Como Faustino les decía que no podía porque no recordaba el número de teléfono porque no disponía de él en esas circunstancias, los acusados lo dejaron un rato atado de la manera descrita para que tratara de recordarlo. Al regresar, ambos acusados volvieron a golpear a Faustino reiteradamente y le dijeron que si no recordaba ese número de teléfono le arrancarían las uñas. Y al ver que tenía las manos muy inflamadas por la presión de las cuerdas con que lo habían atado, los acusados le quitaron las cuerdas y lo dejaron atado de pies y manos a la silla con trozos de tela y se fueron otra vez, dejando así a Faustino.

Faustino entonces consiguió soltar las ataduras y liberarse de ellas, pudiendo finalmente escapar al abrirle la puerta del local unos desconocidos que pasaban por allí con la llave que Faustino mismo les pasó por debajo de la persiana, cuya cerradura no puede abrirse desde el interior. Había permanecido cautivo y atado durante más de tres horas. Al salir malherido, fue al domicilio de un amigo que avisó a la Policía. Los agentes, al advertir la gravedad de las lesiones, no esperaron la llegada de la ambulancia y llevaron directamente a Faustino al Hospital. Otros agentes detuvieron a los acusados en el establecimiento citado.

Allí los agentes actuantes intervinieron la barra de madera y el palo de billar empleados por los acusados, así como también una defensa extensible desplegada de 65 cm de longitud en perfecto estado de conservación, cuya tenencia y uso está prohibida a los particulares al quedar encuadrada en el artículo 5-1.c) del vigente Reglamento de Armas, y que el acusado Eulalio poseía con pleno conocimiento de su prohibición.

A consecuencia de la referida agresión, Faustino (de 30 años de edad) sufrió numerosas lesiones consistentes en: cefalohematoma parietal, fractura hundimiento de la pared anterior del maxilar izquierdo con hemoseno, fractura de la apófosis espinosa levemente desplazada de la séptima vértebra cervical, fractura cerrada del 80 arco costal derecho, fracturas cerradas de los arcos costales 50, 60 y 70 izquierdos, fractura de la placa volar de la falange media del dedo índice de la mano derecha, fractura clínica del escafoides izquierdo, fractura dudosa del radio distal izquierdo, eritema suprapateral bilateral, y fractura abdominal. Para su curación precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico de inmovilización con collarín rígido de cuello, férula digital en mano derecha, férula de escafoides en antebrazo izquierdo, vendaje de rodillas, reposo, fármacos antiinflamatorios y analgésicos. Observación y control traumatológico.

Los días de sanidad indicados por el Médico Forense (según la tabla III del Baremo de Tráfico de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre), serían de un total de 198 días, de los cuales: 108 días por perjuicio personal básico por lesión temporal; 89 días por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado; y 1 día por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave.

La propuesta de valoración y puntuación de las secuelas, es la siguiente: Limitación funcional de articulaciones interfalángicas, 20 dedo de mano derecha: 2 puntos. Dolor en mano: 2 puntos. Algias postraumáticas: 2 puntos (total 6 puntos).

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

CONDENAMOS a Eutimio y a Eulalio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en las personas, de los artículos 163- 1 y 242-1 y 3 en relación con el artículo 77, todos del Código penal, un delito de lesiones con instrumento peligroso, del artículo 148-1° en relación con el artículo 147-1 ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena:

Por el delito de detención ilegal en concurso medial con el delito de robo con intimidación, la pena de CINCO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito de lesiones con instrumento peligroso, la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y accesoria prevista en el artículo 57-1 del Código Penal consistente en la prohibición de aproximarse a Faustino a su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un periodo de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Faustino en: 7.943 euros por las lesiones causadas, 10.000 euros por las secuelas y daño moral, todo ello más los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la LEC.

Condenándoles asimismo al pago de la mitad de costas procesales, por mitad, incluidas las de la Acusación particular.

ABSOLVEMOS a los acusados, Eutimio y Eulalio, de los dos delitos de robo con violencia, Artículo 242, 1 también del Código Penal, del que venían siendo acusados. ABSOLVEMOS al acusado Eulalio, del delito de tenencia ilícita de armas de que venía siendo acusado. Procede acordar el decomiso de los palos y defensa extensible intervenidos por la Policía en el establecimiento ( artículo 127 del Código penal). Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de don Eutimio, don Eulalio, don Faustino y del Ministerio Fiscal se interpuso contra la misma recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan en sus correspondientes escritos.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

I. Recurso de apelación interpuesto por don Eulalio y don Eutimio.

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por ambos acusados se refiere a la 'vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española ( art. 846 bis c)-e.) Procede en este caso la impugnación por vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE -ex artículo 790 LECRIM para el recurso de apelación, igualmente por al amparo del artículo 852, e incluso por el cauce casacional del 849.1 LECRIM, para el recurso de casación- de acuerdo con la doctrina fijada por el TC y el TS en relación al ámbito y contenido para la adecuada prosperabilidad del motivo que, como viene diciendo la Sala Segunda reiteradamente, faculta a la Sala entrar en el análisis de la Sentencia de una forma íntegra.'

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que 'el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'. Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que los recurrentes hacen al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución.

A) Dicen los recurrentes que la sentencia impugnada 'considera como probados hechos que en realidad no lo han sido en el juicio oral, ni responden a indicios que por su pluralidad o relevancia pudieran fundamentar una sentencia condenatoria. En realidad, nos encontramos ante una contradicción absoluta en las declaraciones prestadas por los acusados y la de Faustino, con la diferencia que las declaraciones de los acusados son dos, totalmente coherentes entre sí y concordantes en todos los detalles, y la del denunciante es solo una y plagada de contradicciones. La existencia de dos relatos totalmente contradictorios entre sí deben concluir en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para romper la presunción de inocencia.

' Eulalio es un ciudadano pakistaní, sin ningún tipo de antecedentes penales, ni en España ni en su país de origen, que con mucho esfuerzo y ayuda de su familia consiguió abrir un pequeño negocio de restauración llamado 'Goraya' con el que podía garantizar su subsistencia y devolver poco a poco el dinero recibido de su familia para el inicio de su actividad. En un momento dado, Eulalio se encuentra con Faustino en el supermercado Consum y con el motivo de ser del mismo país le pide cinco euros, que le presta, posteriormente Faustino acude al local para volver a pedirle a mi representado dinero, contándole que vive en un parque, no tenía donde dormir y que carecía de lo mínimo para su subsistencia. Con la única finalidad de ayudarle le ofreció quedarse a dormir en el local durante un tiempo, pero le dijo que cuando abrieran por la mañana tenía que irse. Durante el tiempo que estuvo durmiendo en el local, se cerraba la persiana, pero siempre había unas llaves dentro, de tal forma que, si Faustino quería salir, tan solo tenía que levantar desde dentro un poco la persiana y abrir con las llaves por la parte de fuera o pedirle a cualquiera que pasara que le ayudara a estos efectos. No se trata de un encierro en modo alguno, sino de una forma de solventar su apremiante necesidad de tener un sitio para pernoctar y aprovechar de esta forma una planta baja que no está adecuada para esto sino para ser un bar restaurante. Faustino tenía y tiene un grave problema de adicción de alcohol y drogas, y ese era el motivo por el que dormía en el parque y no obtenía trabajo. No se trata ésta de una afirmación hecha exclusivamente por los acusados, concretamente el testigo Carlos Ramón presta una declaración bajo juramento que es altamente significativa y de la que se puede inferir claramente que la versión del denunciante no se mantiene. En esencia el testigo manifiesta lo siguiente: No conoce de nada a los acusados y conoce a Faustino porque compartió vivienda con él durante cinco días, lo que excluye cualquier motivo espurio que pudiera condicionar su testimonio. Manifiesta que fue Faustino quien más habló con la Policía y que lo que manifestó lo hizo el denunciante, por cierto, con importantes contradicciones respecto con lo que declaró en el juicio. Manifiesta el testigo que después de acudir al hospital fue unos días a dormir a su casa, pero que el dueño lo tiró porque tomaba unas quince pastillas de droga al día. Naturalmente se deben descartar los analgésicos o antibióticos que se lo pudieran haber prescrito médicamente, ya que el testigo es claro cuando se refiere a 'droga', versión que además viene avalada por el hecho de la alteración que las sustancias tóxicas le causaban, de tal magnitud que tuvo que ser expulsado de la casa. También relata el testigo que ' Faustino es conflictivo, que ha tenido peleas, nadie lo quiere en casa porque causa problemas a la gente'.

'Este testimonio tiene una especial virtualidad a la hora de la valoración de la prueba, ya que existen por un lado dos versiones coincidentes, de dos personas que son ciudadanos modelos, trabajadores autónomos legales y sin antecedentes penales, que afirman que nunca le pegaron ni lo retuvieron contra su voluntad, y por otro lado la versión de Faustino, drogadicto y alcohólico, que vivía en la calle como consecuencia de sus adicciones, y que es una persona sumamente conflictiva a la que nadie quiere acoger en su domicilio por los problemas que genera, y que además se mete constantemente en peleas. La credibilidad de los testimonios es un elemento que debe ser valorado, especialmente cuando la única prueba de cargo es la declaración de la supuesta víctima. No es un elemento relevante el hecho de que exista un parte médico de lesiones, ya que la existencia de este dato objetivo no puede determinar la autoría, que en este caso es sumamente dudosa a la vista de las pruebas practicadas.

'Otro elemento importante es que no se ha identificado a las personas que abrieron la persiana para que Faustino saliera del local el día de los hechos, hubiera sido un dato muy importante para determinar en qué condiciones salía del local, lo que sí que ha quedado acreditado es que Faustino salió con las propias llaves que los acusados siempre tenían dentro, lo cual hace poner en duda más que razonable de la supuesta voluntad de mis representados de privar a la víctima de su voluntad, ya que no es explicable que alguien que pretenda privar a una persona de la posibilidad de salir de un local, deje las llaves del mismo a la vista como se hace a diario.'

B) La sentencia apelada ha expuesto sucesivamente las declaraciones de las personas implicadas, primeramente las manifestaciones de los dos acusados, las del denunciante y las de los testigos que de uno u otro modo están relacionados con los hechos enjuiciados, llegando a la siguiente conclusión: 'Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en las personas, de los artículos 163-1 y 242-1 y 3 en relación con el artículo 77, todos del Código penal, y un delito de lesiones con instrumento peligroso, del artículo 148-1° en relación con el Artículo 147-1 ambos del Código Penal, no siendo constitutivos de un delito de secuestro, tipificado y penado en el Artículo 164, de un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal, en relación con el artículo 5-1.c) del vigente Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, ni de dos delitos de robo con violencia, artículo 242.1 también del Código Penal, porque no concurren los elementos que integran dichos tipos penales.'

Indica la sentencia apelada, tras exponer las declaraciones de cada uno de los involucrados, que 'en el presente supuesto, con la prueba practicada queda acreditado que la primera intención de los acusados, lo que se pretendía era apropiarse de algo de la víctima, de dinero, se trata de un delito de robo con violencia e intimidación, y si como además se atenta contra la libertad de movimiento de la víctima, en concurso medial con detención ilegal, la propia víctima declara que le piden dinero para droga, y como no tiene pretenden que lo pida a quien sea, como les dice que no, para convencerlo, le pegan y lo atan a la silla, reteniéndolo. El propio acusado Eulalio declara que Faustino tenía familia, que le pide que lo ayude hasta que su familia le mande dinero, es decir, sabe que puede conseguir dinero, en ningún momento Faustino declara que el conseguir el dinero era condición para dejarlo en libertad, ni que así tenia que trasmitirlo a sus familiares.'

C) De lo anteriormente expuesto resulta que el tribunal de instancia, aun cuando lo podría haber explicitado una mejor manera que como lo ha hecho, ha conferido una mayor credibilidad a lo declarado por el denunciante frente a lo manifestado por los acusados, y para llegar a tal conclusión no sólo se ha apoyado en el testimonio del perjudicado sino que ha tenido muy presentes las diversas lesiones sufridas por el denunciante, así como lo que se indica en la diligencia de inspección ocular, en la que aparece la silla a la que fue atado el denunciante y las ligaduras que le sujetaron durante varias horas impidiendo su libertad de movimientos, lo que ha quedado corroborado por las declaraciones de los policías que efectuaron tal diligencia de inspección ocular como por las de los que intervinieron en la liberación del perjudicado, cuando éste logró desatarse y conseguir salir del local con la ayuda de una pareja de viandantes que casualmente pasaba por allí, tal y como se desprende de la lectura de las declaraciones de todos estos intervinientes en los hechos.

En consecuencia, no se trata sólo de las manifestaciones del perjudicado, sino de la realidad objetiva de las importantes lesiones sufridas por el mismo, unidas al hecho de haber logrado salir del local en que estaba atado a una silla, habiendo quedado totalmente impedido en su libertad de movimientos. Aunque todo esto pudo haber sido explicado más detalladamente en la sentencia de primera instancia, se considera suficiente lo allí expuesto para reputarla suficientemente motivada con aptitud de destruir la presunción de inocencia de los acusados.

Por lo demás, los razonamientos de los apelantes, relativos a sus protestas de buen comportamiento y de ejemplaridad ciudadana, desplazando hacia el denunciante su problemática conducta por influencia de las drogas, carecen de cualquier entidad suasoria si se tienen presentes los antedichos elementos probatorios: lesiones sufridas por el perjudicado, atadura de éste a una silla y consecución de su propia liberación tras desatarse y recibir ayuda del exterior hasta presentarse fuerzas policiales en el lugar que tomaron buena nota de todo lo visto u ocurrido ante su presencia.

Y esto conduce a la desestimación del primer motivo de apelación, fundamentado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, ya que el tribunal de instancia contó con suficientes pruebas de cargo para estimar cometidos los delitos objeto de condena, de tal modo que el razonamiento del tribunal de primera instancia se reputa ajustado a sentido por estar acorde con la lógica usual y con la común experiencia, sin que pueda ser tachado de arbitrario, absurdo, incoherente o inconsistente.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso formulado por don Eulalio y don Eutimio se refiere a la inexistencia de 'pruebas o indicios que permitan inferir la participación de mis defendidos en el delito de robo con intimidación.'

A) Afirman los apelantes que la sentencia apelada 'condena por la existencia de un concurso medial del delito de detención ilegal con un delito de robo con intimidación, sin embargo solo lo hace en base a la declaración de Faustino, con toda la falta de credibilidad subjetiva a la que ya hemos hecho referencia. Considera la sentencia que el robo con intimidación sería en grado de tentativa, pero esta parte considera que este tipo penal no ha sido ni siquiera mínimamente acreditado. Resulta difícil creer que se pueda intentar un robo a una persona que carece absolutamente de recursos, que vivía en la calle cuando fue recogido por mis representados, que no tiene propiedades, ni cuentas bancarias ni posibilidades de conseguir nada de eso. Tampoco se ha acreditado que Faustino tenga familia en su país dispuesta a ayudarle económicamente, ya que de ser así no se explica cómo podría vivir en la calle, lo cual indica que no hay elementos objetivos mínimos para mantener que en el presente caso concurran los elementos típicos del delito de robo ni tampoco se puede inferir dolo alguno en este sentido. En un principio la acusación pública pretendía una condena de mis representados por el delito de robo con violencia en relación con dos teléfonos móviles que el denunciante manifestaba tener, sin embargo en su declaración afirmó que ya no los tenía el día de los hechos, motivo por el cual mis defendidos han sido correctamente absueltos de este delito, igualmente han sido absueltos del delito de secuestro, es decir, considera la Sala que no consta la imposición de cumplimiento de condición alguna para la puesta en libertad del supuestamente retenido contra su voluntad. En consecuencia, para entender la concurrencia del delito de robo con intimidación en grado de tentativa en concurso medial con el delito de detención ilegal, se debería acreditar la preexistencia de lo que iba a ser sustraído, y en este caso solo puede ser un dinero que no existe, teniendo en cuenta que la supuesta llamada que se pretendía forzar a los familiares no sólo no ha quedado acreditada de ninguna forma, sino que tampoco podría ser considerada en propiedad como uno de los elementos constitutivos del delito de robo. De lo expuesto en este punto se deduce que ha habido un error en la interpretación y valoración de la prueba que ha tenido como consecuencia una condena desproporcionada y carente de base, vulnerando el art. 24 de la Constitución Española, motivo por el cual este motivo debe prosperar y en base al mismo, revocar la sentencia condenatoria y absolver libremente a mis representados.'

Reiteran los recurrentes en otro pasaje del escrito de apelación, en relación con el delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal, que este precepto se ha aplicado de forma incorrecta, ya que sería exigible 'la voluntad de apropiarse de algo de la víctima a través de la detención ilegal para que pueda considerarse el concurso medial. En este caso no solo no se ha acreditado la detención ilegal sino tampoco el citado concurso de normas, ya que para apreciar la existencia de robo se debe acreditar la preexistencia de lo que va a ser robado, y en este caso Faustino carecía de dinero y de cualquier objeto de valor, por lo que se ha aplicado incorrectamente el tipo penal, por lo que la sentencia condenatoria en este punto debe ser revocada.'

B) La sentencia apelada se refiere a la perpetración del delito de robo con violencia en las personas del artículo 242.1 y 3 del Código Penal manifestando que 'cuando se pretenda apropiarse de algo de la víctima, que puede ser dinero, se tratará de un delito de robo con violencia e intimidación, y si además se atenta contra la libertad de movimiento de la víctima, tendremos un concurso de delitos que será ideal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, para despojar a la víctima de sus cosas o para asegurar la ejecución del robo'. Y agrega más adelante la sentencia cuestionada, tal y como se ha transcrito más arriba, que 'en el presente supuesto, con la prueba practicada queda acreditado que la primera intención de los acusados, lo que se pretendía era apropiarse de algo de la víctima, de dinero, se trata de un delito de robo con violencia e intimidación, y si como además se atenta contra la libertad de movimiento de la víctima, en concurso medial con detención ilegal, la propia víctima declara que le piden dinero para droga, y como no tiene, pretenden que lo pida a quien sea, como les dice que no, para convencerlo, le pegan y lo atan a la silla, reteniéndolo. El propio acusado Eulalio declara que Faustino tenía familia, que le pide que lo ayude hasta que su familia le mande dinero, es decir, sabe que puede conseguir dinero, en ningún momento Faustino declara que el conseguir el dinero era condición para dejarlo en libertad, ni que así tenía que transmitirlo a sus familiares.'

C) Aunque los recurrentes pretenden que el tipo penal del robo con violencia o intimidación en las personas no ha quedado mínimamente acreditado, porque resulta difícil 'creer que se pueda intentar un robo a una persona que carece absolutamente de recursos', lo bien cierto es que la apreciación de la sentencia cuestionada, relativa a que los acusados cometieron un robo con violencia en grado de tentativa al no haber conseguido su propósito, debe reputarse acertada. Los apelantes sostienen que ha de constar la preexistencia clara de la cosa o del objeto a sustraer, como sería el dinero de los familiares del denunciante, que según los recurrentes es realmente inexistente al ser el perjudicado una persona que vivía en la calle como un pordiosero sin tener ningún bien propio, pero la realidad es que los acusados actuaron agresivamente contra el perjudicado en el convencimiento de que éste podría conseguir el dinero a poco que se molestase en conseguirlo llamando a sus familiares. Por tanto, no se está tomando en consideración un dinero inexistente o quimérico, sino que los propios acusados confiaban en su posible obtención y para ello aplicaron la violencia sobre el perjudicado, golpeándole repetidamente y privándole de libertad. Con lo que no se está hablando de un delito imposible, tal y como parecen pretender los recurrentes, sino de un delito susceptible de ser cometido ya que los encausados confiaban en que si presionaban agresivamente al perjudicado éste conseguiría el dinero que buscaban, con lo que el delito de robo queda perfectamente configurado y no hay razón ninguna para reputarlo como algo inexistente.

Esta apreciación, así realizada por la sentencia de primera instancia, debe considerarse acertada por estar ajustada a sentido común, acorde con la lógica y la experiencia, sin que pueda ser tildada de arbitraria, absurda o inconsistente, por lo que este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso formulado por los dos acusados se refiere a la 'infracción del art. 24 de la Constitución Española y de los arts. 163.1, 242 1 y 3 y 77 del Código Penal en la calificación jurídica de los hechos como delito de detención ilegal, en concurso medial con el delito de robo con intimidación.'

A) Dicen los recurrentes que la sentencia apelada 'incurre en un error al aplicar indebidamente la concurrencia de los elementos típicos del delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal. Se requiere la concurrencia de un elemento objetivo consistente en encerrar o detener a una persona privándola de su libertad. Consta acreditado que Faustino salió del local usando las llaves que estaban en el interior de este, y que lo hizo de la misma forma que siempre lo hacía cuando pernoctaba en él. Nadie ha podido acreditar que mis representados lo ataran a una silla, ni tampoco la supuesta duración de tres horas, ya que esta apreciación de la sentencia se contradice con expresas declaraciones de la supuesta víctima. Del mismo modo se deja de aplicar el subtipo atenuado del art. 163.2 en el que se establece que se aplicará la pena en un grado inferior cuando se diera libertad al detenido en un plazo inferior a tres días. En el presente caso, y negando cualquier tipo de detención ilegal, si se considerara exclusivamente la declaración de Faustino, consta que le desataron las manos y le dejaron solo una tela, además de dejar las llaves dentro del local, lo cual sin duda puede equivaler a una puesta en libertad, que implicaría la aplicación, en su caso, del segundo párrafo del art. 163 del Código Penal, es decir la aplicación de la pena inferior en grado.

'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 1997, que cita la propia resolución apelada, hace referencia a que, además del elemento objetivo, debe concurrir un elemento subjetivo consistente en el dolo del agente, que no sería otra cosa que la voluntad de privación de libertad. En el presente caso el dolo no consta mínimamente acreditado desde el momento en que el denunciante sale del bajo con las llaves y por la puerta, cuestión esta que no habría sido posible si realmente hubiera existido el dolo requerido para fundamentar una sentencia condenatoria.'

B) La sentencia apelada señala a este respecto que en el caso enjuiciado 'ha quedado acreditada la voluntad de privar a la víctima de su libertad, puesto que ambos acusados ataron a una silla a la víctima, golpeándole con una barra de madera y un palo de billar y reteniéndolo e impidiéndole marcharse durante más de tres horas, logrando desatarse y escapar, actos que denotan voluntad de tenerlo retenido, no siendo su voluntad solo de agredirlo, dejándolo encerrado y atado a una silla.'

C) Aunque los apelantes afirman que el perjudicado salió del local usando las llaves que estaban en su interior y que lo hizo de la misma forma que siempre lo hacía cuando pernoctaba en él, sin que nadie haya podido acreditar que mis representados lo ataran a una silla, ni que la privación de libertad durase tres horas, las pruebas practicadas muestran algo bastante diferente, ya que las lesiones que presentaba el denunciante (especialmente las sufridas en un dedo de la mano y en el escafoides) son las propias de haber estado atado o de haberse caído con la silla a la que estaba atado, tal y como se desprende de la diligencia de inspección ocular ratificada policialmente, además de los múltiples golpes y lesiones recibidos en diversas partes del cuerpo, cuya apreciación médico-forense permitió alcanzar la conclusión de que, si bien era difícil aseverar con rotundidad si el perjudicado pudo estar inmovilizado, cabía afirmar que esa misma variedad de lesiones indica que tuvo escasa capacidad para defenderse frente a los actos agresivos así padecidos

De donde se sigue que el acusado sí estuvo atado a una silla si se atiende conjuntamente a todos estos datos, tanto a la inspección ocular y las declaraciones de los policías intervinientes como a la entidad de las lesiones sufridas.

La sentencia apelada señala a este respecto que de los partes e informes sobre lesiones del denunciante 'se desprende que sufrió numerosas lesiones consistentes en: cefalohematoma parietal, fractura hundimiento de la pared anterior del maxilar izquierdo con hemoseno, fractura de la apófosis espinosa levemente desplazada de la séptima vértebra cervical, fractura cerrada del 80 arco costal derecho, fracturas cerradas de los arcos costales 50, 60 y 70 izquierdos, fractura de la placa volar de la falange media del dedo índice de la mano derecha, fractura clínica del escafoides izquierdo, fractura dudosa del radio distal izquierdo, eritema suprapateral bilateral, y fractura abdominal. Para su curación precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico de inmovilización con collarín rígido de cuello, férula digital en mano derecha, férula de escafoides en antebrazo izquierdo, vendaje de rodillas, reposo, fármacos antiinflamatorios y analgésicos. Observación y control traumatológico. Las lesiones quedan acreditadas con el parte de sanidad y el informe del Médico Forense. Según el Médico Forense, las lesiones son compatibles con pegarle con una barra de madera o con un palo de billar, y si bien es difícil decir si la víctima estaba inmovilizada, lo cierto es que tuvo poca capacidad de defenderse, ratificando su informe en cuanto a los días de sanidad y las secuelas. Tanto el testigo Cornelio como el testigo Carlos Ramón declaran que vieron a Faustino en mal estado y que les dijo que le habían pegado los acusados; y los agentes de Policía Nacional que acuden al domicilio declaran que Faustino estaba muy mal, que apenas se tenía en pie, por lo que deciden llevarlo inmediatamente al hospital sin esperar ambulancia, y que les dijo que le habían pegado los acusados.'

En definitiva, el alegato de los recurrentes cuestionando la detención ilegal del perjudicado decae frente a la potencia de los argumentos tomados en consideración por la sentencia apelada, tal y como acaba de resaltarse, ya que se considera ajustada al sentido común por estar acorde con la lógica y la experiencia, de tal manera que no puede ser considerada como arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, debiéndose desestimar también este motivo de apelación.

CUARTO.-El cuarto motivo de la apelación formulada por ambos acusados se refiere a la 'infracción del art. 24 de la Constitución Española y de los arts. 148.1 en relación con el art. 147.2 del Código Penal en la calificación jurídica de los hechos como delito de lesiones con instrumento peligroso.'

A) Sostienen los apelantes que 'tampoco concurren los elementos suficientes para condenar a mis representados como autores de un delito de lesiones. La existencia de un parte médico de lesiones no implica sin más la autoría de estas. Mis representados han negado siempre haber golpeado a Faustino, lo han hecho de forma reiterada y coherente, y en contra tan solo tenemos las manifestaciones de la víctima, sin elemento alguno que las ratifique, debiendo tener en cuenta que los testigos tan solo recogen lo que él dijo y uno de ellos desvirtúa totalmente su credibilidad tal y como ya se ha expuesto. Del mismo modo la sentencia aplica indebidamente el subtipo agravado de utilización de instrumento peligroso del art. 148.1. El propio Faustino reconoce que la principal lesión se la produjo en la mano como consecuencia de que al intentarse desatar se cayó al suelo. Ello indica que, aun dando por válida la declaración de la víctima, el único indicio objetivo de haber sido agredido con el taco de billar o con una barra de madera, es la existencia de una lesión en la mano, que tal y como dictaminó el médico forense en el acto de juicio oral, es compatible con la caída de la silla que describe el denunciante. Tampoco se identifica quién de los dos acusados es el que le produce alguna lesión con un instrumento peligroso, limitándose el perjudicado a lanzar acusaciones para ambos de forma general e imprecisa, lo que no es base suficiente para el incremento de la pena que se aplica como consecuencia del subtipo agravado. En definitiva, el presente motivo debe ser igualmente estimado.'

B) Las razones precedentemente expuestas al analizar el motivo tercero del presente recurso de apelación conducen a la indudable conclusión de que las diversas lesiones sufridas por el denunciante fueron causados por ambos acusados, a quienes aquél identificó como sus agresores, lo que ratificó en el juicio oral. Como dice la sentencia cuestionada: 'Con la declaración de la víctima, corroborada por el parte de lesiones y las declaraciones de los testigos, queda acreditado que ambos acusados le golpearon con un palo de billar y una barra de madera, así como que le dieron bofetones.'

No sólo se ha tenido presente lo manifestado por el denunciante y la realidad de las múltiples lesiones sufridas por éste en su cuerpo, sino que también se ha tenido presente que la inmovilización de aquél, siendo atado a una silla, y su posterior escapatoria aprovechando que los acusados habían aflojado las ligaduras debido a que se le estaban hinchando los dedos de la mano, ocurrió en el local regentado por uno de los acusados y del que era amigo el otro coacusado, siendo ambos identificados por la víctima. Concurriendo todos estos elementos probatorios, es claro que las lesiones fueron causadas por ambos acusados, importando poco quién de ellos causó una u otra lesión, ya que ambos colaboraron conjuntamente en pie de igualdad para tratar de conseguir del perjudicado el dinero que querían obtener.

Por lo que este motivo debe ser también rechazado ya que la valoración realizada por el tribunal de instancia se reputa ajustada al sentido común por estar acorde con la lógica y la experiencia, de tal manera que no puede ser considerada como arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente.

II. Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-El primer motivo del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal se refiere a la 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico, ley y doctrina legal, por inaplicación del Artículo 164 del CP que tipifica y castiga el delito de secuestro.'

A) El Ministerio Fiscal considera que los hechos enjuiciados 'son constitutivos de un delito de secuestro, pues se declaran probados los dos elementos constitutivos de ese delito, a saber: la privación de libertad del sujeto pasivo y que los autores comuniquen al sujeto pasivo o a otras personas que su liberación depende de que cumpla esa condición que le han impuesto, en este caso, llamar a sus parientes y conseguir que ellos les hagan una transferencia de dinero. La sentencia recurrida, en su página 11, considera que no se da el segundo de los elementos. Y ello por dos razones: Una, que no se hizo saber la condición a los parientes, criterio que es contrario a la interpretación jurisprudencial consolidada de que basta para la consumación del delito con que se comunique al sujeto pasivo o a esas terceras personas que deben atender las exigencias de los secuestradores, doctrina desarrollada en las STS 351/01 de 9 de marzo y 1559/04 de 27 de diciembre que se aplica de manera uniforme en las sentencias posteriores, criterio coherente con el tipo del Artículo 164, en el que no se incluye que la amenaza deba llegar a ser conocida por terceros, aunque es frecuente que eso suceda.

'La otra razón parece ser que 'en ningún momento Faustino declara que el conseguir el dinero era condición para dejarlo en libertad, ni que así tenía que transmitirlo a sus familiares'. Quizás Faustino no pronunciara esa frase en el curso del procedimiento y con seguridad no la dijo en castellano, porque no lo habla, pero del conjunto de su declaración y de los hechos que se declaran probados se desprende que los acusados se lo dijeron de manera expresa y concluyente y sensu contrario: le dijeron que no lo liberarían y seguirían pegándole si no llamaba pidiendo dinero y cumplieron dos veces esa amenaza, que Faustino entendió sin dudas. Consta eso porque, como se declara probado, como no llamó al principio lo dejaron atado, encerrado y malherido y se fueron. Regresaron al cabo de un rato y como tampoco efectuó la llamada, volvieron a golpearle, le amenazaron con seguir torturándole si no llamaba cuando volvieran y lo dejaron otra vez solo, atado y encerrado. Por ello, el Fiscal considera que esa fue una forma clara de comunicarle que su liberación dependía que cumpliera la exigencia de llamar pidiendo dinero. Y lo contrario, es decir, pensar que no le comunicaron que lo liberarían si pedía u obtenía el dinero supondría presumir una conducta absurda e irracional en los acusados, que habrían anunciado a Faustino que lo mantendrían indefinidamente privado de libertad aunque consiguieran sus propósitos de que llamara y obtuviera la transferencia. Supondría además presumir contra los acusados que tenían la aparente intención de mantenerlo indefinidamente secuestrado y de acabar matándole, con lo que el hecho se convertiría en un asesinato intentado, versión que nadie ha mantenido en el juicio.

'La sentencia recurrida por los hechos hasta aquí narrados condena a los acusados además de por el delito de detención ilegal y en concurso medial con este por un delito intentado de robo con violencia y uso de instrumento peligroso. Y ello porque, según la narración de Faustino, cuando lo abordaron ese día los acusados comenzaron pidiéndole dinero, sin más detalles, y como no tenía, le exigieron que lo obtuviera de sus parientes, de la forma descrita. De los hechos que se declaran probados se desprende, en opinión del Fiscal, que la orden o petición de que les entregara dinero en ese mismo momento era de carácter retórico y aparente, pues los acusados sabían que nada tenía Faustino, dadas las miserables condiciones en que vivía y el control que ejercían sobre él. Si los acusados hubieran pensado que tenía algo, nada les hubiera impedido quitárselo por la fuerza y apropiarse inmediatamente de ello. Según la narración de Faustino, no contradicha por el acusado que declaró en juicio, ni siquiera lo registraron y de ello se deduce que sabían que no tenía. Por eso, ese intento de apoderamiento inmediato de dinero, de existir y no constituir mero teatro para amedrentar a la víctima, debería calificarse no de robo intentado sino de robo imposible, por inexistencia del objeto o de robo desistido, porque los acusados voluntariamente dejaron de buscar dinero del que apoderarse. Además, nada impide la progresión delictiva desde lo que podría haber empezado como detención ideal mas robo violento y se convierte en secuestro exigiendo condición.

'Por ello, el Fiscal interesa que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se condene a los dos acusados como autores de un delito de secuestro del artículo 164 del CP conforme con las conclusiones definitivas del Fiscal a las penas allí interesadas.'

B) La sentencia apelada se refiere a esta cuestión afirmando lo siguiente: 'Por lo que respecta a la detención ilegal, según la jurisprudencia del T.S., sent. 12-4-97, los elementos necesarios para la existencia de detención ilegal son un elemento objetivo de encerrar o detener a una persona privandola de su libertad, y un elemento subjetivo de dolo o voluntad del sujeto agente de privar a su víctima de esa libertad, apoyándose la ilegalidad de la detención fundamentalmente en la inexistencia de supuestos que la justifiquen, según criterios de racionalidad y proporcionalidad, estando permitido cualquier medio comisivo, no requiriendo, necesariamente, fuerza o violencia (Sent. T.S. 18-1-99, 28-11-92, etc.). En el presente supuesto ha quedado acreditada la voluntad de privar a la víctima de su libertad, puesto que, ambos acusados ataron a una silla a la víctima, golpeándole con una barra de madera y un palo de billar y reteniéndolo e impidiéndole marcharse durante más de tres horas, logrando desatarse y escapar, actos que denotan voluntad de tenerlo retenido, no siendo su voluntad solo de agredirlo, dejándolo encerrado y atado a una silla.

'Sin embargo, entendemos que los hechos no pueden ser calificados de delito de secuestro del art. 164 del C.P. Según tiene declarado la jurisprudencia, para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquel depende del cumplimiento de la condición impuesta ( STS 9-3-2001). La condición puede ser cualquiera, pero debe constar claramente impuesta ( STS 11-3- 1999). Sin embargo, cuando se pretenda apropiarse de algo de la víctima, que puede ser dinero, se tratará de un delito de robo con violencia e intimidación, y si además se atenta contra la libertad de movimiento de la víctima, tendremos un concurso de delitos, que será ideal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, para despojar a la víctima de sus cosas o para asegurar la ejecución del robo ( STS 11-9- 1998, 25-9-2001).'

Y se añade más adelante en la sentencia impugnada: 'No ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo del delito de secuestro, dado que para la existencia de secuestro es necesario que conste acreditado que la petición de dinero es condición necesaria para recuperar la libertad y que así se haga saber a familiares o terceros. Sin embargo, en el presente supuesto, con la prueba practicada queda acreditado que la primera intención de los acusados, lo que se pretendía, era apropiarse de algo de la víctima, de dinero, se trata de un delito de robo con violencia e intimidación, y si como además se atenta contra la libertad de movimiento de la víctima, en concurso medial con detención ilegal, la propia víctima declara que le piden dinero para droga, y como no tiene pretenden que lo pida a quien sea, como les dice que no, para convencerlo, le pegan y lo atan a la silla, reteniéndolo. El propio acusado Eulalio declara que Faustino tenía familia, que le pide que lo ayude hasta que su familia le mande dinero, es decir, sabe que puede conseguir dinero, en ningún momento Faustino declara que el conseguir el dinero era condición para dejarlo en libertad, ni que así tenía que transmitirlo a sus familiares.'

C) La jurisprudencia se ha referido en algunas ocasiones a la similitud existente entre el delito de detención ilegal y el de secuestro, pero también ha remarcado las diferencias que se dan entre ambos tipos delictivos. Así, en términos generales, la STS 645/2015, de 30 de octubre (recurso 10394/2015, Sr. Del Moral García), señala que 'si a la detención sigue la exigencia de una condición para liberar al detenido', en tal caso 'la detención ilegal pasa a ser un secuestro'. En este mismo sentido, la STS 776/2014, de 20 de noviembre (recurso 10421/2014, Sr. Andrés Ibáñez), afirma: 'Hubo, por tanto, una privación de libertad, mantenida en el tiempo y agravada por la señalada finalidad específica, constituida en condición sine qua non , impuesta a Ramón para la recuperación de la libertad por la víctima. Así, se está ante un caso realmente emblemático, ciertamente 'de libro', de secuestro (entre muchas, STS 801/2004, de 22 de junio ). Y no simple detención ilegal y, menos aún, detención ilegal atenuada, puesto que fue solo la intervención policial la que puso fin a la situación creada por los acusados.'Así pues, según la STS 971/2012, de 28 de noviembre (recurso 10533/2012, Sr. Martínez Arrieta), 'la diferencia típica entre este delito [el de secuestro] y el de detención ilegal radica en la exigencia de una condición para el rescate. Es patente que la condena por la modalidad de la detención ilegal que no requiere esa condición, ese plus respecto al delito de detención por el que ha sido condenado, no afecta al principio acusatorio y a las garantías derivadas del mismo, pues habiendo sido acusado por un delito más grave, ha sido condenado por otra modalidad más leve del delito de detención ilegal.'

De un modo más preciso, la STS 612/2021, de 7 de julio (recurso 3626/2019, Sra. Polo García), señala la diferencia que se advierte entre el delito de detención ilegal y el de secuestro: 'Esta Sala tiene dicho que el secuestro del artículo 164 es un delito con autonomía propia aunque ciertamente emparentado con la detención ilegal de forma que ésta se presenta como instrumental para la consumación del primero que se ha calificado como complejo o integrado por la detención más la condición impuesta que en realidad constituye una amenaza, es más, incluso puede diferirse en el tiempo la exigencia de la condición mientras persiste la detención de la persona ( STS 295/2017, de 26 de abril ). También hemos dicho, entre otras, en la sentencia 1221/2011, de 15 de noviembre , que el delito de detención ilegal se consuma en el instante de la privación del derecho de libertad que tiene la persona y la figura de la detención ilegal exigiendo alguna condición para poner en libertad del detenido se consuma desde que se pone la condición, no requiriéndose el efectivo cumplimiento de la condición ( STS 367/97, de 19-5 , 322/99, de 5-3 -caso Anabel -; 1339/2004, de 27- 2 ). El tipo objetivo de este supuesto agravado se presentaría completo cuando a la efectiva privación de libertad se sume la puesta de una condición, aun en el supuesto de que no se obtenga el cumplimiento de la condición exigida ( SSTS 367/2010, de 17-3 ; 289/2010, de 22-2 ).'

Por tanto en la imposición de una condición está la especialidad del delito de secuestro frente al de detención ilegal, y esa condición ha de quedar muy bien determinada para que opere la agravación punitiva establecida para tal delito. Así, la STS 421/2018, de 26 de septiembre (recurso 10784/2018, Sr. Palomo del Arco), dispone: 'Para que pueda apreciarse el elemento de la 'condición' que va a diferenciar el secuestro de la detención ilegal, ésta debe de imponerse con claridad. No existe condición cuando en el supuesto de hecho solo existen propósitos u objetivos. La 'condición' para que configure el delito de secuestro debe de ser determinante de que su cumplimiento determine la liberación de la privación de libertad de la víctima.'

Por consiguiente, ha de concurrir una condición clara y expresa que se impone como requisito necesario o imprescindible para que la persona privada de libertad llegue a recuperarla. Y además, la jurisprudencia también considera como condición inexcusable que la exigencia del cumplimiento de esa condición vaya dirigida a una persona diferente de la persona que ha sido privada de libertad. Así, la STS 322/1999, de 5 de marzo (recurso 593/1998, Sr. Granados Pérez), afirma a este respecto: 'Desde hace años, un sector doctrinal viene señalando que, cuando se exige rescate para poner en libertad a la persona detenida, el texto legal se refiere a la detención ilegal de persona diversa de aquella a quien se exige el rescate, por lo que el sujeto a quien dirige la petición de rescate no es a la persona detenida sino otra bien distinta, afirmándose que de exigirse el rescate al mismo detenido el hecho constituiría una modalidad del delito de robo.'Y en esta misma línea, la STS 674/2003, de 30 de abril (recurso 67/2002, Sr. Sánchez Melgar), declara: 'El delito de secuestro -denominación común convertida en 'nomen iuris' por el nuevo Código penal- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término o finalización de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( Sentencia 351/2001, de 9 de marzo ). Ahora bien, detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla ( Sentencia 376/1999, de 11 de marzo ). Una cosa es el objetivo o propósito que se define en el art. 163.2 del Código penal y otra muy diferente la condición para ponerla en libertad, a que se refiere el art. 164 del mismo Cuerpo legal . De modo que esa condición debe referenciarse a una actividad generalmente externa, ajena al sujeto pasivo del delito, y que no dependa propiamente de la realización de una manifestación de voluntad, sino de un comportamiento que se exige para dar libertad al secuestrado dirigiéndose ante terceras personas. En el caso, el ámbito interno de la relación delictiva (mantener la privación de libertad hasta que no se proporcione determinada información), sin trascendencia externa alguna, produce que el delito se sitúe dentro del ámbito del tipo básico del art. 163 del Código penal , y que no ofrezca aún los contornos jurídicos que delimitan el propio delito de secuestro, en la interpretación que viene realizando esta Sala Casacional. Por lo demás, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares 'encerrar' o 'detener', sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de la libertad ambulatoria. En consecuencia, los motivos tienen que ser estimados, en esta vertiente, calificándose los hechos con arreglo al art. 163 del Código penal , en su tipo básico, y no como delito de secuestro (art. 164).'

Lo mismo se manifiesta en la STS 892/2008, de 26 de diciembre (recurso 10289/2008, Sr. Berdugo Gómez de la Torre), con alusión a la STS 1559/2004 de 27 de diciembre, la cual analiza los requisitos típicos del art. 164 CP: 'Sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS nº 351/2001, de 9 de marzo ; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre , y STS nº 674/2003, de 30 de abril , entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , 'detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla'. Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención'.Véase en el mismo sentido la STS 78/2009, de 11 de febrero (recurso 1363/2008, Sr. Berdugo Gómez de la Torre).

En consecuencia, si el delito de secuestro exige una condición clara y expresa que como regla general se ha de imponer a una persona diferente del secuestrado, es claro que en el presente caso la condición exigida por los acusados no quedó suficientemente bien dibujada, ya que los acusados exigieron al perjudicado que llamase a unos supuestos familiares que vivían en Londres para que le enviasen dinero como condición para obtener su libertad, respondiendo el acusado que no recordaba ese teléfono y que en consecuencia no podía llamarles, golpeándole entonces para así conseguir que lo recordara. Se estima por el tribunal de primera instancia que esta condición quedó un tanto desdibujada e inconcreta, y que en realidad no llegó a quedar bien configurada la condición como elemento específico que es propio del delito de secuestro, por lo que optó por estimar cometido un delito de detención ilegal en relación concursal con un delito intentado de robo con violencia en las personas. Y esta solución se reputa ajustada a las orientaciones jurisprudenciales más arriba transcritas sobre la configuración diferencial del delito de secuestro en relación con el delito de detención ilegal.

Por lo que debe ser desestimado este motivo de apelación, ya que la sentencia de primera instancia se estima ajustada al ordenamiento jurídico y a su doctrina jurisprudencial interpretativa, al concurrir dudas aceptables sobre la pretendida consideración de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de secuestro.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se refiere a la 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico, ley y doctrina legal, por inaplicación del Artículo 563 del CP en relación con el Artículo 5,1.c) del Reglamento de Armas que tipifica y castiga el delito de tenencia de armas prohibidas.'

A) Indica el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida 'absuelve al acusado Eulalio de este delito, pese a que declara probado que en su establecimiento abierto al público los agentes de policía encontraron 'una defensa extensible desplegada de 65 cms. en perfecto estado de conservación ... que el acusado Eulalio poseía con pleno conocimiento de su prohibición' y en los fundamentos jurídicos, página 14, se precisa que ese arma se encontraba 'al lado de una caja registradora, en un lugar visible'. La sentencia recurrida parte del criterio de que la jurisprudencia posterior ha modificado el criterio sentado en las SSTS 1587/98 y 1160/04, entre otras, según el cual armas prohibidas del artículo 563 sólo lo eran las enumeradas en el artículo 4 del Reglamento, porque las del Artículo 5 eran armas sólo relativamente prohibidas, que era la tesis que sostuvo la defensa. La sentencia recurrida absuelve al acusado porque ese arma no fue utilizada en la agresión y no fue encontrada en el habitáculo donde se produjeron los hechos, aunque en la misma sentencia se transcribe un fragmento de la STS 1213/14 en la que se considera que no es un elemento del delito del artículo 563 la intención de usar el arma con intención ilícita y que existe un tipo atenuado, el del artículo 565 para cuando conste 'la ausencia permanente y constante de todo ánimo de uso ilícito'.

'En este caso, de ninguno de los hechos declarados probados se deduce que no se pretendiera utilizar el arma por su poseedor, ya que la tenía a mano, junto a la caja registradora, en un lugar visible y aparente de un local frecuentado por otras personas, ya que estaba abierto al público y desplegada, preparada pues para ser utilizada. Se podría dar por probada esa ausencia de ánimo de utilizarla si hubiera estado envuelta, encerrada en algún mueble o en un lugar de difícil acceso, pero no en este caso, cuando de la descripción de los hechos probados, arma desplegada en buen estado de conservación, en un lugar visible y frecuentado por personas y en el lugar que ocuparía habitualmente el acusado dueño del establecimiento se desprende que este no descartaba en absoluto la posibilidad de utilizarla.

'Por otra parte, en caso de que se considerara que el acusado que la poseía no tenía intención de utilizarla, siguiendo el mismo razonamiento de la sentencia procederá, y así se interesa subsidiariamente en este recurso, condenar al acusado como autor de un delito del Artículo 565. a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Por ello, el Fiscal interesa que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se condene a los dos acusados como autores de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del CP en relación con el artículo 5,1.c) del Reglamento de Armas del CP conforme con las conclusiones definitivas del Fiscal a las penas allí interesadas. Y subsidiariamente, como autor de un delito del artículo 565 del CP en relación con los antes citados a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'

B) La sentencia apelada dice que 'los hechos no son constitutivos de un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal, en relación con el artículo 5-1.c) del vigente Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, ya que, si bien, según consta en el atestado, en el registro del local se encuentra, además del palo de billar y la barra de madera, una defensa extensible desplegada de 65 cms. de longitud en perfecto estado de conservación, cuya tenencia y uso está prohibida a los particulares al quedar encuadrada en el artículo 5-1.c) del vigente Reglamento de Armas, según la víctima, no la utilizaron para golpearle. La publicidad, compraventa, tenencia y uso está prohibida a particulares, solo permitida a funcionarios especialmente habilitados, según informe pericial que obra en la causa al folio 104, ratificado en el acto de juicio oral.'

Y añade más adelante que 'la defensa extensible fue hallada al lado de una caja registradora, en un lugar visible, pero no cercano al lugar donde se producen los hechos, ni cercano al lugar donde fueron hallados el resto de instrumentos peligrosos, palo de billar y barra de madera, que sí se utilizaron para golpear a la víctima, manteniendo la víctima en todo momento que no le pegaron con la defensa, y no constando testimonio alguno relativo la utilización de la misma por los acusados.'

C) Según consta en el informe pericial obrante al folio 104 de las diligencias de investigación, la defensa extensible hallada en el local en que estuvo encerrado e inmovilizado el perjudicado estaba 'en perfecto estado de funcionamiento y uso, fabricada en acero, mango de goma estriado para facilitar su sujeción y unas dimensiones de 25 cms. plegado y 65 cms. extendida', por lo que 'queda encuadrada dentro del artículo 5.1.c) del vigente Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero', y hay que afirmar que tiene la consideración de arma prohibida, subsumible en el artículo 563 del Código Penal.

Debe tenerse presente una doctrina jurisprudencial muy repetida sobre este particular, que ya fue reproducida en la sentencia impugnada. La STS 903/2021, de 23 de noviembre (recurso 10347/2021, Sr. Del Moral García), es la que más recientemente ha reproducido esta orientación jurisprudencial con remisión a la STS 411/2020, de 20 de julio: 'Conforme a la STS 709/2014, de 30 de octubre , el concepto de arma prohibida a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión. A tenor del artículo 563 del Código Penal , las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.'

En esta línea, la STS 411/2020, de 20 de julio (recurso 4161/2018, Sr. Sánchez Melgar), declara: 'En el caso examinado concurren los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa a Jesús Manuel y a Jesus Miguel sea integrada en el artículo 563 del Código Penal , al concurrir los requisitos exigidos al efecto por esta Sala Casacional; así, las defensas extensibles que les fueron intervenidas deben tener la consideración de arma ya que es evidente que se trata de instrumentos destinados a atacar o defenderse. Lo mismo hemos de decir de las navajas automáticas y de las llaves de pugilato. Su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata de armas que tienen una especial potencialidad lesiva, habiéndose producido su tenencia en condiciones o circunstancias que las convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, como lo atestigua las actividades que llevaban a cabo los recurrentes y que son descritas en los hechos probados.'

Y esto mismo es aplicable al caso enjuiciado. Por lo que no hay duda acerca de que la defensa extensible intervenida en el local donde sucedieron los hechos enjuiciados tiene la condición legal de arma prohibida, quedando así configurado el delito del artículo 563 del Código Penal.

Sentado esto, debe valorarse por este tribunal de apelación si es correcta la apreciación de la sentencia de primera instancia acerca de que este hecho no es constitutivo de un delito de tenencia ilícita de un arma prohibida, apoyándose en que según la víctima no fue utilizada para golpear al perjudicado y en que la defensa extensible fue hallada al lado de una caja registradora, en un lugar visible pero no cercano al lugar donde se produjeron los actos agresivos, ni tampoco cercano al lugar donde fueron hallados el resto de instrumentos peligrosos, palo de billar y barra de madera, que sí se utilizaron para golpear a la víctima.

Ha de acogerse la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal, y estimar cometido un delito de tenencia de arma prohibida del artículo 563 en relación con el artículo 5.1.c del citado Reglamento de Armas, pues el hecho de no haberla usado contra el perjudicado no elimina la realidad de dicha tenencia y del peligro inherente a su posesión y posibilidad de uso en su contra, sin que tampoco sea relevante el hecho de que el arma no se encontrase precisamente en el punto exacto en que el perjudicado fue atado en una silla y golpeado con otros instrumentos, como fueron un taco de billar o un palo de madera. Los acusados siempre tuvieron a su disposición dicha arma y por tal razón -posesión indebida de un arma para su uso- queda configurado el delito pretendido por el Ministerio Fiscal.

Por lo demás, no se estima aplicable el artículo 565 del Código Penal, dado que no puede considerarse evidente en los acusados la falta de intención de usar dicha arma con fines ilícitos. Muy al contrario, lo que cabe pensar es que la hubieran utilizado si no hubiesen llegado a disponer el palo de madera o el taco de billar que realmente usaron para agredirle. Por lo que se estima procedente condenar a ambos acusados a sendas penas de un año de prisión por razón de la tenencia indebida de esa arma.

SÉPTIMO.-El tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal está referido a la 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico, ley y doctrina legal, por inaplicación del artículo 148, 2º en relación con el artículo 22.1ª del CP que tipifican y describen respectivamente el delito de lesiones con alevosía y esta circunstancia agravante'.

A) Afirma el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida 'declara probado que los acusados 'abordaron a Faustino ... dándole golpes y puñetazos hasta sentarlo en una silla metálica atando su cuerpo a la misma con cuerdas, reiterando después los golpes valiéndose de una barra de madera y un palo de billar', se fueron y volvieron después y 'volvieron a golpear a Faustino reiteradamente'. La situación de este, herido e inmovilizado, no había cambiado ya que a continuación se declara probado que los acusados en esta segunda ocasión 'le quitaron las cuerdas y lo dejaron atado de pies y manos a la silla con trozos de tela'. También se declara probado el resultado y características de las múltiples lesiones que sufrió Faustino como resultado de esos golpes. Con esos hechos probados, la sentencia recurrida condena por delito de lesiones del artículo 148, 1º del CP y no aprecia la concurrencia de alevosía, por lo que no aplica el nº 2 del artículo 148, que era la calificación de las conclusiones de las acusaciones. La razón de ello se encuentra descrita sucintamente en el fundamento de derecho tercero: que no se dan los aspectos subjetivos de ese elemento y no consta que los autores se hayan representado que con ello suprimen toda posibilidad de defensa.'

Sostiene el Ministerio Fiscal que 'golpear y lesionar a quien previamente se ha inmovilizado contiene todos los elementos, objetivos y subjetivos de la alevosía y constituye un ejemplo paradigmático de la misma, pues resulta de los hechos probados que la víctima inmovilizada y lesionada carecía de cualquier posibilidad de defensa cuando los acusados siguieron golpeándole y que esa anulación de su capacidad de defensa era lo que pretendían los acusados al atarle y aterrorizarle. En este sentido, STS 1051/02, sobre un supuesto en que se inmoviliza a la víctima y después de un intervalo de tiempo se atenta contra su vida. Ya el primer ataque a Faustino por los dos acusados en un lugar cerrado debió ser por sorpresa y alevoso y nada impide que aunque no hubiera prueba suficiente de la utilización de medios alevosos en ese primer momento, en el delito de lesiones posterior a su detención concurra notoriamente la circunstancia de alevosía.

'Por ello, el Fiscal interesa que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se condene a los dos acusados como autores de un delito de lesiones con instrumento peligroso y alevosía de los artículos 147 y 148, 1º y 2º del CP conforme con las conclusiones definitivas del Fiscal a las penas allí interesadas, cinco años de prisión y accesorias, en su límite legal máximo que es proporcional con la gravedad, intensidad duración y consecuencias del hecho y con la perversidad de la conducta de los acusados.'

B) La sentencia apelada señala que no cabe apreciar la agravante de alevosía, 'ya que, según la jurisprudencia, no es suficiente para apreciarla la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, sino que se precisan aspectos subjetivos, se exige un plus de culpabilidad, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa, dotando a la acción de una mayor antijuricidad ( STS 21-2-95, 9-6-98, 13-3-2000, 28-12-2000, etc.), que no se da en el presente supuesto.'

C) La relación de hechos probados de la sentencia impugnada no describe que inicialmente hubiese algún acto alevoso achacable a los dos acusados, ya que se limita a afirmar que ambos encausados 'abordaron' al perjudicado, 'dándole golpes y puñetazos hasta sentarlo en una silla metálica, atando su cuerpo a la misma con cuerdas, reiterando después los golpes, valiéndose de una barra de madera y de un palo de billar'. La sentencia recurrida afirma, para excluir la alevosía, que no consta que los autores se hayan representado que con ello suprimieron toda posibilidad de defensa. Mientras que el Ministerio Fiscal, al recurrir sobre este punto, afirma que 'golpear y lesionar a quien previamente se ha inmovilizado contiene todos los elementos, objetivos y subjetivos de la alevosía y constituye un ejemplo paradigmático de la misma, pues resulta de los hechos probados que la víctima inmovilizada y lesionada carecía de cualquier posibilidad de defensa cuando los acusados siguieron golpeándole y que esa anulación de su capacidad de defensa era lo que pretendían los acusados al atarle y aterrorizarle.'

Ahora bien, habiéndose considerado cometido un delito de lesiones en el seno de una inmovilización dirigida a conseguir de la persona inmovilizada dinero de su pertenencia o de algún familiar o amigo cercanos, debe estimarse que la violencia así aplicada sobre la víctima, agrediéndola mediante la utilización de palos o maderas, se produjo con ocasión de ir a inmovilizarla o bien cuando la víctima ya estaba completamente inmovilizada, por lo que apreciar en tal caso un supuesto de alevosía significaría apreciar doblemente el aprovechamiento de la imposibilidad de defensa de la víctima, vulnerando así el principionon bis in idem, ya que esa inmovilización se tomaría en consideración tanto para estimar cometido el delito de detención ilegal (o secuestro) como para apreciar la agravación de alevosía propia del delito de lesiones, por lo que el tribunal de primera instancia procedió correctamente en este caso al rechazar la aplicación de la agravación de alevosía para el delito de lesiones -bien que por otra razón diferente-, en evitación de la vulneración del principio de doble sanción por un único hecho, debiéndose así desestimar este motivo del recurso.

OCTAVO.-El cuarto motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal se refiere al 'Error en la valoración de la prueba por insuficiencia de la motivación fáctica y omisión de todo razonamiento sobre una de las pruebas clave practicadas, la declaración de la víctima, Faustino.'

A) Dice el Ministerio Fiscal que en la sentencia recurrida 'no se declara probado el último hecho que figuraba en las conclusiones definitivas del Fiscal con el siguiente texto: 'Semanas antes de esos hechos (los descritos calificados como secuestro y lesiones), en el mismo local, aprovechándose del desvalimiento de Faustino un día uno de los acusados le quitó a este uno de los dos teléfonos móviles que tenía y otro día el otro acusado le quitó el otro teléfono, por la fuerza en ambos casos y sin que Faustino pudiera impedirlo'.'

Añade el Ministerio Fiscal que en el párrafo de la sentencia apelada que a continuación transcribe 'se resume adecuada, precisa y expresivamente la declaración de Faustino en el juicio sobre estos hechos: 'tenía teléfono y comunicaba con su familia, no utilizaba el teléfono de Eulalio, solo lo utilizó en una ocasión porque le quitaron su teléfono, en distintas ocasiones los acusados y lo vendieron, eran dos teléfonos y cada uno de lo quitó un acusado ... los dos teléfonos fue en ocasiones diferentes, primero se lo quitó Eutimio y luego Eulalio, las dos veces en el local'. La sentencia absuelve porque considera que no hay más prueba de la preexistencia de los teléfonos que la palabra de la víctima y a continuación sugiere que la víctima ha mentido en juicio, en otras hipótesis de que el mismo Faustino podría haber vendido o perdido sus teléfonos. Lo procedente, considera el Fiscal, hubiera sido examinar esa declaración, analizar sus características y detallar y explicar por qué motivos se llega a la conclusión de que la declaración de la víctima no es prueba de cargo suficiente para dar por probado un hecho común, la posesión de dos teléfonos móviles por un joven extranjero. Sin embargo, en ningún lugar de la sentencia se menciona las características de la declaración de la víctima para considerarla no creíble, motivo por el que el Fiscal interesa que se declare la nulidad de la sentencia respecto de estos dos delitos de robo y se ordene que se dicte otra en la que se fundamente porqué la declaración de la víctima no es suficiente prueba de cargo para acreditar la existencia de estos dos robos cuando, por el contrario ha sido prueba suficiente de que fueron los acusados y no otras personas quienes le causaron las lesiones.

'El Fiscal considera que la declaración de Faustino es, conforme a criterios uniformemente admitidos absolutamente creíble y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues narra unos hechos lógicos, coherentes con el resto de los hechos probados, ha sido reiterada durante el procedimiento, véase su declaración en el juzgado de instrucción en el folio 83 de la causa, y no se advierte en ella deseo de perjudicar a los acusados mintiendo, pues desconoce la trascendencia jurídica de que los hechos se produjeran en días distintos, ni de conseguir otro propósito. Por otra parte, esa declaración aparece corroborada por el testigo Cornelio, quien tanto en el juicio como en instrucción, que figura en el folio 105, manifestó que antes del día de las lesiones Faustino le había dicho que los acusados le habían pegado y quitado su teléfono. Por su parte los acusados niegan sin más este hecho, como niegan los otros por los que han sido condenados. Por todo ello, el Fiscal interesa que se declare la nulidad de la sentencia respecto de estos dos delitos de robo y se ordene que se dicte otra en la que se fundamente y explique la valoración de la prueba de declaración de la víctima en relación con el resto de las pruebas practicadas y, finalmente se interesará que se condene a los acusados también por estos dos delitos de robo conforme a sus conclusiones definitivas.'

B) La sentencia apelada declara que 'los hechos no son constitutivos de dos delitos de robo con violencia, artículo 242.1 también del Código Penal, porque no concurren los elementos que integran dichos tipos penales. Según declara Faustino, tenía teléfono y comunicaba con su familia, no utilizaba el teléfono de Eulalio, solo lo utilizó en una ocasión porque le quitaron su teléfono los dos acusados y lo vendieron, eran dos teléfonos y cada uno se lo quitó un acusado, en distintas ocasiones, no lo denunció porque no conocía nada de aquí, la sustracción fue dos o tres días antes de los hechos, los dos teléfonos fueron [sustraídos] en ocasiones diferentes, primero se lo quitó Eutimio y luego Eulalio, las dos veces en el local. Por su parte, el acusado Eulalio declara que no es cierto que se apropiara del teléfono de Faustino, ya que Faustino no tenía ningún teléfono, hablaba con su familia con un teléfono suyo. Lo cierto es que no existe prueba alguna de la preexistencia de los teléfonos, ni siquiera de uno de ellos, solo la palabra de Faustino, ni siquiera los testigos declaran haberlo visto con un teléfono, y aun en el caso que lo tuviera, no queda acreditado que se los quitaran los acusados, pues podría haberlos perdido o robado un tercero, incluso podría haberlos vendido, de ahí que los hechos no puedan ser calificados de delitos de robo con violencia.'

C) La cuestión planteada por el Ministerio Fiscal está referida a un caso de valoración de las declaraciones de las personas involucradas, del perjudicado y de los dos acusados, e incluso de la declaración de un tercero ( Cornelio) que vio y oyó al acusado al tiempo de los hechos, ya que no concurre ninguna otra evidencia ni indicio acerca de que el perjudicado poseyese dos teléfonos móviles con anterioridad a los hechos enjuiciados y de que hubiesen sido sustraídos por ambos acusados.

El Ministerio Fiscal pretende que el tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de tales declaraciones. Sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria. Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente: 'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

'El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

'Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

'La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

'Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.'

Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de primera instancia sobre las declaraciones de los implicados dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver, porque no debe olvidarse que la labor del tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, en palabras de la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), ' no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando: 'Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia, en relación con una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación pública por falta de racionalidad en la motivación fáctica. Según la sentencia apelada, 'no existe prueba alguna de la preexistencia de los teléfonos, ni siquiera de uno de ellos, solo la palabra de Faustino, ni siquiera los testigos declaran haberlo visto con un teléfono, y aun en el caso que lo tuviera, no queda acreditado que se los quitaran los acusados, pues podría haberlos perdido o robado un tercero, incluso podría haberlos vendido'.

Se trata de una valoración que no puede ser tachada de absurda, arbitraria o incoherente, porque se asienta en unas declaraciones testificales que son tan válidas en sí mismas como las manifestaciones del denunciante, y esto debe ser mantenido así aun cuando pudiera pensarse que la versión ofrecida por el Ministerio Fiscal es incluso más creíble, pues el tribunal de apelación no puede penetrar en la valoración de las manifestaciones de las personas involucradas en los hechos por no haberlas presenciado directa y personalmente. En consecuencia, si la versión apreciada en la sentencia apelada no es irracional y se reputa ajustada a sentido por hallarse en congruencia con la lógica vulgar y con la común experiencia, no queda más que desestimar este motivo de apelación.

Para concluir, conviene traer a colación el criterio jurisprudencial establecido genéricamente sobre el nivel de exigencia probatoria en el caso de las sentencias absolutorias, tal y como aparece definido, por todas, en la STS 297/2020, de 11 de junio (recurso 3788/2018): 'En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.). Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997 , de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997 , de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997 , de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998 , de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999 , de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997 , de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000 , de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.'

Es claro que en el presente caso la sentencia apelada ha cubierto holgadamente la exigencia legal y jurisprudencial de una racional motivación fáctica. Se podrá compartir, o no, esa argumentación judicial, pero tratándose de una motivación racional recayente sobre pruebas testificales, tal y como ha quedado expuesto, es inevitable la desestimación de este motivo del recurso de apelación..

III. Recurso de apelación interpuesto por la acusación particular de don Faustino.

NOVENO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se refiere a la 'infracción del artículo 22.1ª del Código Penal al no aplicarse en el delito de lesiones agravado del artículo 147 del Código Penal la agravante de alevosía.'

A) El acusador recurrente discrepa de la argumentación contenida en la sentencia apelada sobre este punto, 'estimando que los acusados en su acción comisiva del delito de lesiones actuaron de forma alevosa eliminando cualquier posibilidad de defensa de mi defendido Sr. Faustino.' Añade más adelante que en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada 'se dice que los acusados abordaron a mi defendido Sr. Faustino, si bien no se alude en el relato de hechos probados que mi defendido Sr. Faustino fuera sorprendido de forma inesperada por los acusados cuando éste fue agredido por los mismos, cuando en realidad sí que existió en la agresión un ataque sorpresivo de los acusados tendente a eliminar cualquier clase de defensa que pudiera realizar mi defendido; en este sentido si atendemos a la declaración prestada por mi defendido en la policía y ratificada en el plenario éste viene a decir que cuando el mismo se encontraba en su cuarto los acusados le reclamaron dinero para comprar droga y que cuando éste les dijo que no tenía dinero 'que en ese momento le han empezado a pegar golpes y puñetazos hasta que han conseguido sentarlo en una silla y le han atado a una silla metálica de color negro', relatando mi defendido después la forma en que el mismo fue agredido por los acusados pegándole con el palo de billar y la barra de madera. Esta parte estima que en este caso concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para que en el delito de lesiones agravado pueda aplicarse la agravante de alevosía del artículo 22.1ª del Código Penal'.

Agrega el acusador apelante que la acción imputada a los acusados 'debe de calificarse de alevosa, pues los acusados, una vez que le reclamaron dinero a mi defendido, y éste les respondió que no tenía dinero, éstos se abalanzaron repentinamente y de forma sorpresiva sobre mi defendido, dándole golpes y puñetazos valiéndose de su superioridad numérica, cuando mi defendido en ese momento no esperaba esa acción agresiva de los acusados, dado que esa reacción violenta y sorpresiva de los acusados estaba encaminada a que mi defendido quedase aturdido por los golpes y puñetazos, eliminando cualquier clase de defensa del mismo, y pudieran posteriormente los acusados maniatarlo a la silla metálica y golpearlo a placer al estar mi defendido inmovilizado. En este caso la alevosía ha consistido en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino de los acusados, que se produce de forma sorpresiva, cuando precisamente mi defendido no esperaba el comportamiento agresivo de los acusados, ni estaba prevenido el mismo a esa acción violenta de los mismos, y en este caso es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Prueba de que los acusados con su ataque repentino eliminaron cualquier clase de posible defensa de mi defendido es que los mismos no sufrieron ninguna clase de rasguño de aquella defensa que pudiera haber realizado mi defendido.

'Los acusados eran conocedores de que esa acción repentina, sorpresiva y violenta eliminaba la defensa que pudiera haber realizado mi defendido a la agresión de los mismos, y entendemos que esta acción alevosa estaba planificada por los acusados, pues al abalanzarse los mismos al mismo tiempo sobre mi defendido, golpeándole con puñetazos requiere necesariamente de una previa concertación de los acusados para realizar la acción delictiva. En base a lo anteriormente expuesto anterior, esta parte estima que al delito agravado de lesiones del artículo 148 del Código Penal en relación al artículo 147 del citado texto legal debe de aplicarse la agravante de alevosía, lo cual implica que la pena que debe de imponerse a los acusados deba de ser de cinco años de prisión, además de las ya establecidas en la sentencia de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la accesoria de prohibición de aproximarse a mi defendido Faustino a su domicilio, o a cualquier otro lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un periodo de cinco años'.

B) Según ya quedó dicho al examinar el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, que se refiere a esta misma cuestión, la sentencia apelada estimó que no cabía apreciar la agravante de alevosía, 'ya que, según la jurisprudencia, no es suficiente para apreciarla la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, sino que se precisan aspectos subjetivos, se exige un plus de culpabilidad, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa, dotando a la acción de una mayor antijuricidad ( STS 21-2-95, 9-6- 98, 13-3-2000, 28-12-2000, etc.), que no se da en el presente supuesto.'

C) Al ser analizado este punto por parte de este tribunal de apelación, se afirmó que la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada no describe que inicialmente hubiese algún acto alevoso achacable a los dos acusados, ya que se limita a afirmar que ambos encausados 'abordaron' al perjudicado, 'dándole golpes y puñetazos hasta sentarlo en una silla metálica, atando su cuerpo a la misma con cuerdas, reiterando después los golpes, valiéndose de una barra de madera y de un palo de billar'. La sentencia recurrida afirma, por su parte, para excluir la alevosía, que no consta que los autores se hayan representado que con ello suprimieron toda posibilidad de defensa. El acusador apelante sostiene que 'en realidad sí que existió en la agresión un ataque sorpresivo de los acusados tendente a eliminar cualquier clase de defensa que pudiera realizar mi defendido', pues 'si atendemos a la declaración prestada por mi defendido [el perjudicado] en la policía y ratificada en el plenario, éste viene a decir que cuando el mismo se encontraba en su cuarto los acusados le reclamaron dinero para comprar droga y que cuando éste les dijo que no tenía dinero 'que en ese momento le han empezado a pegar golpes y puñetazos hasta que han conseguido sentarlo en una silla y le han atado a una silla metálica de color negro', relatando mi defendido después la forma en que el mismo fue agredido por los acusados pegándole con el palo de billar y la barra de madera. Esta parte estima que en este caso concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para que en el delito de lesiones agravado pueda aplicarse la agravante de alevosía del artículo 22.1ª del Código Penal'.

Es claro que esta argumentación del acusador apelante no se fundamenta en la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida sino en lo declarado por el mismo tanto durante la fase de investigación como en el acto del juicio oral, por lo que el recurrente hace supuesto de la cuestión al dar por sentadas unas afirmaciones que no aparecen en la declaración de hechos probados de la sentencia, sino que son una parte de lo manifestado por el mismo en sus declaraciones prestadas en sede policial y judicial, tanto durante la investigación como en el acto del juicio, pretendiendo que este tribunal de apelación realice una nueva valoración de sus declaraciones, cosa que no puede hacer sin vulnerar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por no respetar los principios de inmediación y contradicción -según ya ha quedado dicho más arriba, exponiendo la jurisprudencia aplicable al respecto-, porque el tribunal de apelación no ha presenciado directa y personalmente la práctica de tales pruebas personales y por consiguiente no está en posición de poder valorar unas pruebas no producidas contradictoriamente ante su presencia inmediata.

En consecuencia, no es posible extraer la conclusión que el acusador apelante pretende a partir de afirmaciones que no existen en la sentencia impugnada como expresión de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Pero es que además, y según ya se dijo al examinar esta misma cuestión con ocasión del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, 'habiéndose considerado cometido un delito de lesiones en el seno de una inmovilización dirigida a conseguir de la persona inmovilizada dinero de su pertenencia o de algún familiar o amigo cercanos, debe estimarse que la violencia así aplicada sobre la víctima, agrediéndola mediante la utilización de palos o maderas, se produjo con ocasión de ir a inmovilizarla o bien cuando la víctima ya estaba completamente inmovilizada, por lo que apreciar en tal caso un supuesto de alevosía significaría apreciar doblemente el aprovechamiento de la imposibilidad de defensa de la víctima, vulnerando así el principio non bis in idem, ya que esa inmovilización se tomaría en consideración tanto para estimar cometido el delito de detención ilegal (o secuestro) como para apreciar la agravación de alevosía propia del delito de lesiones, por lo que el tribunal de primera instancia procedió correctamente en este caso al rechazar la aplicación de la agravación de alevosía para el delito de lesiones -bien que por otra razón diferente-, en evitación de la vulneración del principio de doble sanción por un único hecho, debiéndose así desestimar este motivo del recurso.'

En definitiva, bien sea por hacer supuesto de la cuestión, bien sea por respeto del principio de doble sanción, debe ser desestimado este motivo del recurso.

DÉCIMO.-El segundo motivo del recurso de apelación formulado por la acusación particular está referido a la 'infracción del baremo de tráfico de la Ley 35/2015, actualizado al año 2021, y de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de un incremento de las cuantías indemnizatorias en los casos de lesiones causadas por dolo en el ámbito penal.'

A) Afirma el apelante que 'el órgano enjuiciador no ha aplicado correctamente el baremo de tráfico del año 2021 respecto a los 198 días en que mi defendido estuvo lesionado, como tampoco en la indemnización fijada en la sentencia por el concepto de secuelas y daño moral se determina de forma separada la indemnización que corresponde a los citados conceptos, siendo pues necesario explicitar la causa de la indemnización. Tampoco en la sentencia se realiza ningún incremento de las cuantías indemnizatorias determinadas en el baremo con motivo de ser lesiones con carácter doloso en el ámbito penal.'

Dice el apelante que 'el órgano enjuiciador no ha aplicado correctamente el baremo de tráfico del año 2021, respecto a los 198 días en que mi defendido permaneció lesionado, dado que en la sentencia se ha establecido por un día de perjuicio grave, 108 días por perjuicio personal básico y 89 días por perjuicio personal moderado la cantidad de 7.943 euros, cuando si atendemos al baremo de tráfico (1 día de perjuicio personal grave de 79,02 euros, 1 día de perjuicio personal básico de 31,61 euros y 1 día de perjuicio personal moderado de 54,78 euros), la cantidad indemnizatoria debe ser de 8.368,32 euros.

'Por otra parte, en la sentencia se fija la cantidad global de 10.000 euros en concepto de secuelas y daño moral, sin que se determinen en la misma de forma separada las indemnizaciones por las secuelas y el daño moral, ni se especifiquen aquellas bases o argumentos en base a los cuales se fija la indemnización por daño moral. Si atendemos al baremo de tráfico en cuanto a la edad del lesionado de 30 años y a 6 puntos por secuelas (tabla 2.A.2), la cantidad indemnizatoria por las secuelas sufridas por mi defendido debe ser de la cantidad de 5.782,46 euros, de ahí que lógicamente entendamos que el órgano enjuiciador ha cuantificado el daño moral en la cantidad de 4.217,54 euros, dado que dicha cantidad es la diferencia entre la indemnización antes citada por secuelas y la suma de 10.000 euros.'

Añade más adelante el acusador apelante que la mencionada cantidad de 4.217,54 euros en concepto de daño moral 'es arbitraria al no establecerse en la sentencia ningún argumento que justifique dicha cuantía indemnizatoria, como también dicha indemnización es de muy escasa cuantía, que no responde a un criterio razonable y no repara íntegramente el daño moral causado a mi representado, y ello si atendemos a la acción delictiva de los acusados, los cuales han privado ilegalmente de libertad a mi defendido durante unas cuatro horas, atando al mismo a una silla metálica, y durante todo ese tiempo y estando inmovilizado mi defendido, éste ha recibido una brutal paliza, siendo éste golpeado reiteradamente con un palo de billar y una barra de madera sin que el mismo tuviera capacidad de defenderse, causándole las lesiones y secuelas obrantes en las presentes actuaciones.' Y agrega más adelante que la cuantificación del daño moral por parte del órgano enjuiciador 'no se ha efectuado de forma razonable, si atendemos a la forma violenta y brutal en que mi defendido fue agredido, pues entendemos que no se valora suficientemente la angustia, sufrimiento y miedo que sufrió mi representado durante esas cuatro horas en que fue golpeado salvajemente por los acusados, y la entidad de las lesiones causadas al mismo, las cuales han producido que estuviera 198 días lesionado, y las secuelas que actualmente padece, viéndose el mismo imposibilitado para la práctica del deporte y conducir vehículos, con dolores permanentes en la mano según los movimientos que realice como manifestó el Médico Forense (...) en el acto del juicio. Por todo ello, esta parte estima que la cuantía indemnizatoria por el daño moral debe ser objeto de revisión al adolecer la indemnización por daño moral de un criterio razonable y reputarse como arbitraria al no contener la sentencia ningún argumento que justifique la cantidad establecida como daño moral', y señala el recurrente que 'en base a los razonamientos expuestos anteriormente (...) la cantidad razonable y adecuada que repara íntegramente el daño moral debe ser la cantidad de 9.600 euros, debiendo pues ser revocada la sentencia sobre el extremo de la cuantía indemnizatoria por secuelas y daño moral, fijándose la cantidad de 5.782,46 euros por secuelas y la suma de 9.600 euros por daño moral.'

Termina solicitando el acusador recurrente que, 'si consideramos que el baremo de tráfico es un cuadro de mínimos y que atendiendo a dicho baremo la cuantía indemnizatoria por los 198 días en que mi defendido estuvo lesionado es de la cantidad de 8.368,32 euros, y que la cuantía indemnizatoria por las secuelas de 6 puntos es de la cantidad de 5.782,46 puntos, dichas cantidades deben de incrementarse en un porcentaje del 30 por ciento atendiendo a la naturaleza dolosa de las lesiones y a la ferocidad de la agresión que recibió mi defendido por parte de los acusados', por lo que el apelante estima que 'debe revocarse la sentencia y establecerse como cuantía indemnizatoria por 198 días lesionados y secuelas de 6 puntos la cantidad de 18.396,01 euros, siendo esta cantidad el incremento del 30 por ciento sobre las cuantías indemnizatorias por los conceptos antes indicados.'

B) La sentencia apelada se refiere al tema de la responsabilidad civil diciendo que 'a consecuencia de la referida agresión, Faustino (de 30 años de edad) sufrió numerosas lesiones consistentes en: cefalohematoma parietal, fractura hundimiento de la pared anterior del maxilar izquierdo con hemoseno, fractura de la apófisis espinosa levemente desplazada de la séptima vértebra cervical, fractura cerrada del 8º arco costal derecho, fracturas cerradas de los arcos costales 5º, 6º y 7º izquierdos, fractura de la placa volar de la falange media del dedo índice de la mano derecha, fractura clínica del escafoides izquierdo, fractura dudosa del radio distal izquierdo, eritema suprapatelar bilateral, y fractura abdominal. Para su curación precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico de inmovilización con collarín rígido de cuello, férula digital en mano derecha, férula de escafoides en antebrazo izquierdo, vendaje de rodillas, reposo, fármacos antiinflamatorios y analgésicos. Observación y control traumatológico. Los días de sanidad indicados por el Médico Forense (según la tabla III del Baremo de Tráfico de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre), serían de un total de 198 días, de los cuales: 108 días por perjuicio personal básico por lesión temporal; 89 días por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado; y 1 día por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave. La propuesta de valoración y puntuación de las secuelas, es la siguiente: Limitación funcional de articulaciones interfalángicas, 2º dedo de mano derecha: 2 puntos. Dolor en mano: 2 puntos. Algias postraumáticas: 2 puntos (total 6 puntos). Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Faustino en 7.943 euros por las lesiones causadas, 10.000 euros por las secuelas y daño moral, todo ello más los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la LEC.'

C) La determinación de la indemnización civil derivada de la comisión de un delito doloso de lesiones ha conducido a aplicar como criterio orientativo el baremo legalmente establecido para indemnizar las lesiones causadas imprudentemente en un accidente de tráfico. Así, por todas, la STS 953/2021, de 2 de diciembre (recurso 10483/2021, Sr. Del Moral García), se refiere a la operatividad de dicho baremo 'cuando nos enfrentamos, como ahora, a hechos no incluidos en ese sistema legal de valoración; y, además, de carácter doloso. Elegimos como referencia la STS 382/2017, de 25 de mayo , que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril : 'La aplicación de los criterios cuantitativos del baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes. (...) El 'Baremo', no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo. Constituyen, a lo sumo, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). En esos casos, según se conviene, deviene lógico un incremento derivado justamente de la presencia de dolo. El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'. No obstante, esa taxativa previsión no ha constituido óbice para que el apuntado efecto expansivo del Baremo (Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ), se haya proyectado a ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil como referencia orientativa no vinculante. Pero no puede perderse de vista nunca ni las circunstancias concurrentes en cada caso; ni el obligado respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ). La concesión de cantidades superiores al baremo en los casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos como el que ahora examinamos, se ha reconocido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio , entre otras). Así pues: a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen. b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento. c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación. Pues bien, la denuncia plasmada en el recurso por haberse acudido a los máximos resultantes del baremo se estrella frontalmente contra esa doctrina: en los delitos dolosos es no sólo lógico sino hasta exigible una elevación de los montos que arroja el sistema baremado en tanto hay un plus de daño moral.'

Partiendo de las anteriores orientaciones jurisprudenciales, debe diferenciarse entre las lesiones físicas temporales y permanentes o secuelas y las lesiones psíquicas.

a) En cuanto a las lesiones físicas temporales, no se discute el número de días invertidos en la curación que son 198 días, de los cuales 108 días son por perjuicio personal básico por lesión temporal; 89 días, por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado; y 1 día, por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave.

El recurrente cuestiona su cuantificación, que no se ha realizado conforme a la actualidad de 2021, año en que se produjeron los hechos enjuiciados, y para el que es aplicable lo prevenido en la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2021), y según la cual la subida del baremo de accidentes de tráfico de 2021 con respecto al año anterior será del 0,90 por ciento. Con lo que dicha actualización sube a lo que indica el recurrente: 1 día de perjuicio personal grave, 79,02 euros; 1 día de perjuicio personal moderado de 54,78 euros; y 1 día de perjuicio personal básico, 31,61 euros. De donde resulta que la indemnización a conceder por tal concepto asciende a 8.368,32 euros.

b) En relación con las secuelas o lesiones permanentes del perjudicado, que han sido valoradas en 6 puntos, y haciendo aplicación de la actualización baremal acabada de mencionar, resulta que para una persona de 30 años asciende la cuantía indemnizatoria por secuelas a 5.782,46 euros, tal y como propone el recurrente.

c) Siendo estas dos cantidades (8.368,32 y 5.782,46 euros) las resultantes de aplicar el baremo indemnizatorio a las lesiones físicas temporales y permanentes en los términos antedichos, se considera que la cantidad resultante, ascendente a 14.150,78 euros, debe ser incrementada al tratarse de lesiones dolosas. El acusador recurrente pretende que se aplique un 30 por ciento más de tal cantidad, para así fijar una indemnización de 18.396,01 euros, estimándose que un incremento así guarda correspondencia con la entidad de las lesiones temporales y permanentes sufridas por el perjudicado.

d) Finalmente, el recurrente solicita una indemnización de 9.600 euros más por razón de daño moral, afirmando que la sentencia de primera instancia no fundamenta expresamente la fijación de la indemnización de 10.000 euros para satisfacer las secuelas y el daño moral ocasionado a la víctima.

Sobre la cuantificación del daño moral existe una abundante jurisprudencia que ofrece algunos criterios valorativos. Así, la STS 976/2021, de 13 de diciembre (recurso 111/2020, Sra. Lamela Díaz), afirma: 'No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se halla sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales.'También la STS 752/2021, de 6 de octubre (recurso 4356/2019, Sr. Sánchez Melgar), declara: 'Como hemos señalado con reiteración, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (...), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. (...) Debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con respecto a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras). La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Como se lee en la STS 514/2009, de 20 de mayo , 'en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.'

En esta misma línea, la STS 650/2021, de 20 de julio (recurso 10127/2021, Sr. Llarena Conde) indica que 'nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima.'También la STS 351/2021, de 28 de abril (recurso 10643/2020, Sr. Berdugo Gómez de la Torre), establece que 'la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (...), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.'

Así pues, si se tiene presente que el daño moral es una consecuencia o resultado causal del delito al lado de los daños físicos o materiales, que no necesita estar especificado en la declaración de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico, sin que tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima, pues en definitiva se trata de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales del ofendido, hay que llegar a la conclusión de que en el presente caso la cuantía de 9.600 euros guarda correspondencia con la entidad del sufrimiento y ansiedad que la víctima vivió, así como con la diversidad de lesiones que tuvo que padecer cuando fue agredido por dos personas empleando palos para agredirle mientras permanecía atado a una silla.

e) En definitiva, debe concederse una indemnización de 18.396,01 euros por las lesiones físicas temporales y permanentes y de 9.600 euros por las lesiones morales, al reputarse proporcionada con la entidad del daño físico y moral sufrido por el perjudicado.

UNDÉCIMO.-En relación con las costas producidas en esta alzada, debe tenerse presente la concurrencia de tres recursos de apelación, por lo que al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por ambos condenados, debe imponerse a éstos el pago de un tercio de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante, el cual tercio se satisfará por mitad entre ambos apelantes. Y los dos tercios restantes de las costas deben ser declarados de oficio al haber sido estimados parcialmente los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eutimio y de don Eulalio.

SEGUNDO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y MODIFICARla sentencia apelada en el sentido de CONDENARa los acusados don Eutimio y don Eulalio como autores de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

TERCERO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por don Faustino y MODIFICARla sentencia apelada en los siguientes puntos:

a) Se sustituye la indemnización de 7.943 euros por lesiones temporales por otra indemnización de 18.396,01 euros, que comprende tanto la indemnización de las lesiones temporales como de las lesiones permanentes o secuelas.

b) Se establece una indemnización de 9.600 euros por razón de lesiones o daños morales.

c) Se mantienen los intereses legales correspondientes conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO: CONFIRMARen todo lo demás la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de un tercio de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante, el cual tercio se satisfará por mitad entre ambos apelantes, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.