Sentencia Penal Nº 820/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 86/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

37051530

ROLLO nº 86-2013 PAB

Procedimiento Abreviado nº 1034-2009

Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo

SENTENCIA

nº 820 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 31 de julio de 2014

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1034/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo, seguida de oficio por un supuesto delito de estafa, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, representado por doña Inés Gallo;

La acusación particular ejercitada por doña Aurora y por la entidad INVERSIONES CAMECAR SICAV SA., representada por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández, bajo la dirección letrada de doña Nuria Serrano Gómez;

El acusado don Ignacio , nacido en Madrid el día NUM000 .1962, hijo de Nemesio y de Julia , con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 (Madrid), con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Agustín Sanz Arroyo y defendido por el Letrado don Francisco Prada Gayoso;

La entidad mercantil CONIBERIN, SL. en concepto de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador don Álvaro Ignacio García Gómez y defendido por el Abogado don Francisco Prada Gayoso.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 °, 2 ° y 3 ° y 74 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77) con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 , 5 ° y 6 ° y 74 del Código Penal , a penar conforme a la redacción dada a tales preceptos por la reforma operada por Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junio, por resultar más favorable al acusado, delitos de los que considera responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código el acusado don Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al mismo la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el cargo de administrador social durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , además de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas retiró la inicial solicitud de que el acusado don Ignacio y la entidad mercantil CONIBERIN, SL. como responsable civil subsidiario, indemnizaran a la entidad bancaria perjudicada IBERCAJA, con la cantidad de 615.400 euros.

Segundo.-La acusación particular ejercitada por la representación de doña Aurora y la entidad INVERSIONES CAMECAR SICAV SA., en trámite de conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad ( artículo 74 del Código Penal ) en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390 y 392.1.2 y 3 del Código Penal , en concurso con un delito continuado ( art 74 del Código Penal ) de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 250.2.5 y 6 del Código Penal , hechos de los que considera debe responder en concepto de autor el acusado Ignacio , conforme al artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante 6ª del artículo 22 del Código Penal al haber obrado el acusado con abuso de confianza, habida cuenta de la relación familiar que une al señor Ignacio , solicitando se condene al acusado a la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros/día.

En concepto de responsabilidad civil, como solicitud principal, solicitó se declarara la nulidad de las dos cartas aval que se denuncia falsas y de forma alternativa, en el supuesto de que la entidad IBERCAJA reclame a doña Aurora , se le indemnice a ésta por el importe de las cantidades que le pudieran reclamar .

Tercero.- La defensa del acusado don Ignacio , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal y con la acusación particular, interesando su libre absolución.

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Ignacio .

Primero.-En fecha 25 de noviembre de 2005, se formalizó la constitución de la sociedad anónima CONIBERIN, SL. por don Ignacio , don Eulogio , don Jenaro y don Oscar , aportando cada uno de ellos una cuarta parte el capital social y, por lo tanto, suscribiendo cada uno de ellos 188 acciones, que suponen el 25% del capital social de la empresa.

Se fijó como objeto social la adquisición, enajenación, administración y arrendamiento de suelo rústico o urbano y de inmuebles para su recalificación, urbanización, construcción o promoción, rehabilitación y venta; la intermediación de la compraventa, arrendamiento, permuta y cualesquiera otro negocio que tenga por objeto la transmisión de dominio y de propiedad de inmuebles y suelos, realizando para ello cuantos estudios e informes necesarios, así como la gestión de sociedades cooperativas.

Se fijó como domicilio social la CALLE000 , nº NUM001 , de Madrid, y en el acto fundacional se constituyó el Consejo de administración por los cuatro socios fundadores don Oscar , el acusado don Ignacio -yerno del anterior- , don Eulogio y don Jenaro , designándose por el Consejo de administración a don Ignacio como consejero delegado por tiempo indefinido, con toda las facultades que corresponden al Consejo de administración conforme a los Estatutos Sociales.

Dicha estructura de los órganos sociales se mantuvo hasta el 14 de mayo de 2008, fecha en la que se celebró Junta General Universal de la entidad CONIBERIN, SL.en la que se aceptó la dimisión de don Oscar como miembro y presidente del Consejo de Administración, estableciéndose a partir de esa fecha como órgano de administración de la sociedad a tres administradores mancomunados, siendo designados don Ignacio , don Eulogio y don Jenaro .

Segundo.-En octubre de 2007, don Ignacio gestionaba con la entidad IBERCAJA, a través del director de la oficina de Colmenar Viejo, don Aquilino , la concesión de un aval que le era exigido para el desarrollo urbanístico del sector S.E. de la localidad de Bargas (Toledo), aval que ascendía la cantidad de 370.000 euros.

La entidad bancaria asumió dicha operativa concediendo el referido aval, bajo la condición de que dicha operación fuera avalada por doña Aurora con su patrimonio.

Don Ignacio manifestó al director de la entidad bancaria que debido a los problemas físicos de su suegra doña Aurora , ésta no se podía desplazar a la entidad bancaria al objeto de formalizar la garantía para la concesión del aval, por lo que la entidad bancaria propuso a don Ignacio que doña Aurora firmara una carta de aval o garantía, precisamente garantizando la devolución del importe del aval concedido, facilitándole el director de la oficina bancaria don Aquilino a don Nemesio una plantilla o modelo de lo que en la práctica bancaria denominan comfort letter, plantilla que la que don Ignacio realizó una carta fechada en Boadilla del Monte el 22 de octubre de 2007, encabezada por el nombre de « Aurora - C/ DIRECCION000 , NUM005 Boadilla del Monte - Madrid» dirigida a « Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja -Oficina Colmenar Viejo -1- Colmenar Viejo 28770 Madrid» con el siguiente contenido:

«Muy señores míos:

Hago referencia a la operación de aval nº ,que por importe de TRESCIENTOS SETENTA (sic) (370.000 euros) han concedido a la mercantil denominada CONIBERIN, SL. y cuyo objeto es garantizar el desarrollo de la urbanización del sector SE-3 de Bargas (Toledo).

Soy consciente de que la aprobación de dicha operación se ha producido teniendo en cuenta mi vinculación personal con la avalaba, por lo que muestra desde ahora y a través de esta carta mi absoluto compromiso de asegurar que la avalada cumpla con todas las obligaciones contraídas con motivo de la concesión de dicho aval y sin perjuicio de lo anterior y en contraprestación a dicho aval me obligo de forma irrevocable a:

- Mantener un capital social mínimo de TRESCIENTOS SETENTA euros (370.000 euros) en INVERSIONES CAMECAR SICAV SA. y su gestión profesional a través de IBERCAJA.

- Cancelar la descrita operación de aval si durante la vigencia de la precintada operación la otorgante dejara de mantener la gestión de INVERSIONES CAMECAR SICAV SA. a través de IBERCAJA Patrimonio, o dicha sociedad dejara de tener un capital social inferior a 370.000 euros, e igualmente se obliga a cancelar mediante pago de la descrita operación de aval en caso de que se llegara a ejecutar el mismo por el beneficiario, IBERCAJA procediera a su pago y la avalada no reintegrara a IBERCAJA el importe satisfecho.

Por todo lo anterior, remito la presente para garantizar cumplidamente esta conducta que tiene como razón asegurar el buen fin de la operación por esa entidad'.

Consta la antefirma con el nombre de « Aurora - DNI nº NUM006 », y una firma manuscrita en las que se leen las palabras « Aurora ».

Se considera probado que dicha firma no fue realizada personalmente por doña Aurora , sino por don Ignacio o por otra persona a su instancia.

Don Ignacio entregó personalmente dicha carta aval a la entidad bancaria IBERCAJA entregándosela al director de la oficina de Colmenar Viejo don Aquilino en fecha 23 de octubre de 2007.

En fecha 23 de octubre de 2007 se formalizó en la oficina de Colmenar Viejo de la entidad IBERCAJA un contrato de garantía por aval en la que intervino don Ignacio en representación de la entidad CONIBERIN, SL., al objeto de que la entidad bancaria IBERCAJA emitiera un aval por el referido importe de 365.400 euros necesario como garantía de la realización de obras de urbanización del Sector S.E. SU-3, de Bargas (Toledo).

En la misma fecha 23 de octubre de 2007, la entidad IBERCAJA emitió un aval garantizando a la entidad CONIBERIN, SL. para responder de los acuerdos relativos a las obras de urbanización y garantía de la ejecución de las mismas en relación al P.A.U. para el desarrollo del SE-3 de las NN.SS. de Bargas (Toledo), por importe de 365.400 euros.

No consta que el Ayuntamiento de Bargas haya reclamado a la entidad CONIBERIN, SL. alguna cantidad como consecuencia de la ejecución de las obras de urbanización antes referida y tampoco consta que el Ayuntamiento de Bargas se haya dirigido a la entidad bancaria IBERCAJA al objeto de hacer efectivo el aval emitido en fecha 23 de octubre de 2007.

Tercero.-En mayo de 2008,don Ignacio volvió a dirigirse a la entidad bancaria IBERCAJA, a través de su director de la oficina de Colmenar Viejo don Aquilino , al objeto de solicitar un préstamo por importe de 300.000 euros, exigiéndole igualmente el directivo de la entidad bancaria la necesidad de garantizar dicho préstamo de la misma forma que con la operativa realizada en octubre de 2007, bien mediante el aval personalmente firmado por doña Aurora en la formalización del contrato de préstamo, bien mediante la carta aval o comfort lettersimilar al realizado con anterioridad.

Por tal motivo, don Ignacio confeccionó una nueva una carta fechada en Boadilla del Monte el día 29 de mayo de 2008, encabezada por « Aurora - C/ DIRECCION000 , NUM005 , Boadilla del Monte - Madrid » y dirigida a en la que se dice, y dirigida a la entidad « Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, Colmenar Viejo, 2 770-Madrid», con el siguiente contenido:

«Muy señores míos:

Hago referencia a la operación de préstamo para financiar parte del IVA de la mercantil denominada CONIBERIN, SL. por importe de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros).

Soy consciente de que la aprobación de dicha operación se ha producido teniendo en cuenta mi vinculación personal con la avalada, por lo que muestro desde ahora y través de esta carta mi absoluto compromiso de asegurar que CONIBERIN, SL. cumpla con todas las obligaciones contraídas con motivo de la concesión del citado préstamo y, sin perjuicio de la anterior y como contraprestación de dicho préstamo, me obligo de forma irrevocable a:

- Mantener un capital social mínimo de 300.000 euros en INVERSIONES CAMECAR SICAV SA. y su gestión profesional a través de IBERCAJA.

- Cancelar la descrita operación de préstamo si durante el plazo de concesión del mismo la otorgante dejare de mantener la gestión de INVERSIONES CAMECAR SICAV SA. a través de IBERCAJA Patrimonio o dicha sociedad dejara de tener un capital social inferior a 300.000 euros, e igualmente se compromete a cancelar mediante pago de la descrita operación de préstamo en caso de que CONIBERIN, SL. no reintegrara a IBERCAJA el importe del préstamo.

Por todo lo anterior remito la presente para garantizar cumplidamente esta conducta que tiene como razón asegurar el buen fin de la operación concedida por esa entidad».

Consta la antefirma: «Fdo: Camino ( sic) - DNI nº NUM006 », y luego figuran manuscritas las palabras « Aurora ».

Se considera probado que dicha firma manuscrita no fue realizada por doña Aurora , sino personalmente por don Ignacio o por otra persona a sus instancias.

De nuevo, don Ignacio entregó personalmente la referida carta supuestamente firmada por doña Aurora al director del la entidad bancaria y, tras ello, en fecha 2 de junio de 2008 se formalizó un contrato de préstamo entre la entidad IBERCAJA como prestamista y la entidad CONIBERIN, SL., como prestatario, interviniendo en representación de entidad mercantil don Ignacio , préstamo por importe de 250.000 euros, importe del préstamo que se ingresó en la cuenta corriente que la entidad CONIBERIN, SL. tienen en la entidad IBERCAJA, oficina de Colmenar Viejo.

Dicho préstamo no fue satisfecho en el momento de su vencimiento por la entidad CONIBERIN, SL., que en fecha 28 de julio de 2008 presentó demanda de concurso de acreedores, abriéndose la fase de liquidación de la entidad CONIBERIN, SL. -a instancia de la entidad deudora- por auto de 6 de febrero de 2013 dictado por el mismo Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en el procedimiento de Concurso Ordinario nº 400/2008

La entidad bancaria IBERCAJA reclamó a la entidad Coniberin S.L el importe de del préstamo de 250.000 no devuelto en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Madrid.

Cuarto.-En fecha 16 de abril de 2009, la entidad IBERCAJA se dirigió a doña Aurora en reclamación del importe de las dos operaciones antes referidas, la garantía para la concesión a CONIBERIN, SL. de un aval por importe de 365.400 euros y del préstamo de 250.000 euros, operaciones que la entidad bancaria afirma se concedieron 'porque contaron con el compromiso y garantía personal' de doña Aurora mediante el sendas comfort letter.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos:

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal .

Un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal y penado en el artículo 250.1.5ª del mismo texto legal , el concurso del artículo 77 del Código Penal con el anterior delito de falsedad.

2.-Sendos hechos delictivos están perfectamente acreditados con la prueba practicada en juicio, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado don Ignacio respecto de las falsedades declaradas probadas:

2.1.-Consta documentados las dos operaciones realizadas por don Ignacio , actuando en nombre de la entidad mercantil CONIBERIN, SL. con la entidad bancaria IBERCAJA.

Consta en los folios 48 a 53 del Rollo de sala el 'Contrato de Contragarantía de Aval' por importe de 365.400 euros n° 60123-391-362461-1-92- 0000 formalizado el 23 de octubre de 2007 entre IBERCAJA y la entidad mercantil CONIBERIN, SL., que figura como ordenante avalado, siendo representada la entidad mercantil CONIBERIN, SL. por don Ignacio , aval en el que figura como beneficiario el Ayuntamiento de Bargas con motivo de 'garantía de la realización de obras de urbanización del sector SU-3 (sic) de Bargas (Toledo').

En la misma fecha 23 de octubre de 2007, la entidad IBERCAJA emitió un aval garantizando a la entidad CONIBERIN, SL. para responder de los acuerdos relativos a las obras de urbanización y garantía de la ejecución de las mismas en relación al P.A.U. para el desarrollo del SE-3 de las NN.SS. de Bargas (Toledo), por importe de 365.400 euros (folio 55 del rollo de sala).

Consta en los folios 42 a 47 copia del 'Contrato de préstamo con garantía personal' por importe de 250.000 euros préstamo n° 60123-213- 150.100-Caso práctico: Indemnización por despido disciplinario.-0000, formalizado el 2 de junio de 2008 entre IBERCAJA y la entidad mercantil CONIBERIN, SL., firmando por la misma el acusado don Ignacio .

2.2.-Constan en los folios 599 y 600 los documentos comfort letterde fechas 22 de octubre de 2007 y 29 de mayo de 2008 supuestamente firmadas por doña Aurora y cuyo contenido se ha transcrito en los correspondientes apartados de Hechos Probados.

No cabe duda que la formalización de las cartas de garantía o cartas conformadas, o cartas aval, o denominada en la práctica bancaria comfort letter,firmadas, supuestamente, por doña Aurora , era una condición sine quem nonpara que se aprobara por la entidad bancaria IBERCAJA las anteriores operaciones financieras, el aval de 365.400 euros y el préstamo de 250.000 euros a favor de CONIBERIN, SL., y así se pone de manifiesto no solamente por el acusado que afirma en su declaración que reconoce que dichas cartas eran las condiciones impuestas por IBERCAJA por la concesión del aval y del préstamo, sino también a la vista de la declaración de don Aquilino , director de la oficina de Ibercaja en la localidad de Colmenar Viejo, y también de don Salvador , responsable jurídico de Madrid, y que también, en la fecha de concesión de dichos préstamos, se encontraba en la Comisión de riesgos de IBERCAJA en Madrid.

Se documenta dicha condición en la carta remitida por don Salvador , como responsable jurídico de IBERCAJA en Madrid, que dirige a doña Aurora tras haber vencido el período de préstamos sin que la entidad CONIBERIN, SL. hubiera satisfecho y pagado el préstamo concedido, y a la misma carta (folio 169) de 16 de abril de 2009, se desprende -se decía por parte de la responsable jurídico de la entidad IBERCAJA- que 'reiteramos que ambas operaciones (el préstamo de 250.000 euros y el aval de con garantía personal de 365.400 euros), fueron concedidas (condición sine qua non)porque contaron con el compromiso y la garantía personal de usted, instrumentada mediante sendas comfort letter, de las que ya tiene conocimiento, suscritas y firmadas con fechas 29 de mayo de 2008 y que constan aportados en dichos expedientes. Estos documentos fueron entregados personalmente por su yerno don Ignacio en la citada oficina de Colmenar Viejo- 1 (calle Marqués de Santillana nº 12-14) al director de la misma don Aquilino , siendo el señor Ignacio la persona que intervino en la solicitud, gestión y tramitación de ambas operaciones'.

2.3.-Ante el impago del préstamo de 250.000 la entidad bancaria IBERCAJA se dirigió a doña Aurora en reclamación del pago del importe del préstamo conforme a la garantía prestada, supuestamente por doña Aurora , en las referidas comfort letter.

Consta que la entidad CONIBERIN, SL. presentó demanda de concurso de acreedores voluntaria ante Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid en fecha 28 de julio de 2008, figurando como deuda de la entidad CONIBERIN, SL. el importe del préstamo de 250.000 euros que en dicho procedimiento reclama IBERCAJA, en tanto no devuelto por la entidad mercantil CONIBERIN, SL. en la fecha de vencimiento.

2.4.-Doña Aurora niega ser la autora de las firmas obrantes en los documentos comfort lettery desconocer absolutamente tales documentos y las operaciones a las que se refieren los documentos, afirmando ser totalmente ajena la actividad de la entidad mercantil CONIBERIN, SL.

2.5.-El acusado don Ignacio reconoce en el acto de juicio oral ser el administrador de la entidad CONIBERIN, SL., que debido a un problema de tesorería por la no devolución del IVA se planteó la operativa de las cartas aval a petición de IBERCAJA, conforme al modelo de 'cartas aval' que el banco confeccionó y le entregó, afirmando que no sabe si esas cartas las firmó personalmente su suegra doña Aurora , ya que tras recibirlas de la entidad bancaria él se las entrego a su suegro señor Oscar para que las firmara doña Aurora . Justifica las cartas como garantía pedida por el banco y que el dinero que se recibió era para continuar con la gestión de la entidad mercantil CONIBERIN, SL., esperándose en esas fechas una importante devolución del IVA, con el propósito de las cartas se iban a cancelar cuando recibiesen la devolución del IVA, y que en noviembre del 2008 Hacienda devolvió el IVA, pero no se abonaron en pago del crédito porque ya había pendiente otros pagos que reclamaba el Ayuntamiento de Bargas, y que la devolución del IVA fue a BARCLAYS en lugar de al pago de las operaciones referidas en las cartas de garantía.

El acusado reconoce las cartas de aval que afirma llevó al banco y reconoce que como consecuencia de estas cartas IBERCAJA le otorgó el aval para la ejecución del PAU de Bargas y le concedió el préstamo de 250.000 euros.

2.6.-Don Oscar niega haber recibido del acusado don Ignacio las dos cartas aval - comfort letter-para que las firmara su esposa doña Aurora , negando que ésta estuviera en silla de ruedas.

Don Oscar dejó de ser miembro y presidente del Consejo de Administración de la entidad mercantil CONIBERIN, SL. el 14 de mayo de 2008.

2.7.-Don Aquilino , director de la oficina de Colmenar Viejo de la entidad bancaria IBERCAJA declaró en el acto de juicio oral que el acusado don Ignacio le consta era el administrador de la sociedad CONIBERIN, SL.. y quien realizaba todas las operaciones bancarias, conociendo a los señores Eulogio y de Jenaro , no así a don Oscar , aunque sabía quién era.

Detalla el testigo que en el año 2007 el acusado don Ignacio solicitó determinada financiación que no se concedió, pero sí que se concedió un aval para la promoción en Bargas, concediéndose el aval con una garantía a través de una carta garantía, operación atípica en su oficina pero que la entidad realizaba en otros departamentos. La carta la redactó un departamento de banca patrimonial de IBERCAJA que consta firmada por una señora, aunque la señora no firmó la carta en la oficina bancaria. Le entregamos un modelo de texto al acusado para que la llevara firmada y así lo hizo.

Continúa diciendo el testigo que 'la segunda operación, en el año 2008, se siguió el mismo mecanismo. La firma no se llevo a cabo en las oficinas para no molestar a la señora, siendo un documento atípico en el que no exigían que la señora se desplazara hasta la oficina de Colmenar Vieja, aceptando tal circunstancia en base a relación de confianza. El señor Ignacio me dijo que era un inconveniente que la señora Aurora se desplazase a Colmenar, creyendo que debido a problemas físicos, y aunque era inusual, se suele realizar con las comfort letter,basadas en la confianza. Yo no conocía a la señora Aurora , aunque sabía de su existencia. Llamé a la señora Aurora para ejecutar los avales y ella me pasó al señor Oscar , reuniéndose con ellos quienes negaron conocer la existencia de las cartas, y afirmaron se sentían engañados, habiéndose hecho una pericial caligráfica que concluyo que la firma era falsa... El contenido de las cartas era el mismo que el del modelo que él entregó al acusado para la firma. Las operaciones las autorizó el Departamento de riesgos, ya que él no tenía autoridad. El aval se intenta ejecutar ahora según le consta, pues no tenía vencimiento. El préstamo era para un anticipo de IVA, que por circunstancias no se ha cobrado por IBERCAJA. Se ha reclamado a CONIBERIN, SL. pero está en concurso judicial. No se le ha reclamado judicialmente a la señora Camino el importe de las operaciones'.

2.8.-Se han practicado hasta tres pruebas periciales caligráficas respecto de la autoría de las firmas obrantes en las dos comfort letters.

2.8.1.-Consta un primer informe pericial caligráfico realizado por doña Marisol concluyendo:

«La firma objeto de estudio que obra en el pie de la carta relativa a la operación de aval por importe de 370.000,00 euros dirigida a la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja de fecha 22 de octubre de 2007 no se corresponde con la firma de doña Aurora , siendo falsa dicha firma por imitación servil.

La firma objeto de estudio que figura al pie de la carta relativa a la operación de aval por importe de 300.000 euros dirigida a Caja de ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja de fecha 29 de mayo de 2008, no se corresponde con la firma de doña Aurora , siendo falsa dicha firma por imitación servil».

La perito ratificó, desarrolló y explicó dichas conclusiones en el acto de juicio oral.

2.8.2.-El departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en su informe documentado e incorporado a las actuaciones y ratificado en el acto de juicio oral llega a las siguientes conclusiones:

«Las firmas cuestionadas obrante de los documentos remitidos como dubitados 'Dubitados 186 y 187', son falsas y no han sido estampadas por Aurora .

No resulta posible atribuir ni descartar la autoría de las firmas falsas referenciadas como 'Dubitadas 186 y 187' a Eulogio , Jenaro o Ignacio ».

A lo largo del informe, descartando la autoría por parte don Eulogio , don Jenaro y don Ignacio , los peritos de la Guardia Civil indican que 'si podemos indicar que de la observación tanto de su muestra escritural, sus firmas se puede desprender que estas tres personas poseen suficiente practica y habilidad escritural como para poder haberlas realizado, llama especialmente la atención el caso de la muestra indubitada de don Ignacio , la similitud en idea de trazado de algunos caracteres que no resultan contradictorios con los observados en las firmas dubitadas falsas. Nos referimos concretamente a las letras m y n en formato minúscula que pese a consignarse ligadas de forma mayoritaria, tienen un cierto parecido gráfico con los que presentan las firmas cuestionadas, especialmente sus cambios de dirección y diseño gráfico final. No obstante estos elementos no resultan suficientes como para poder determinar la posible autoría'.

Explican sus conclusiones coincidentes con el anterior informe pericial y el método 'servil' utilizado que explican se ejecuta al objeto de imitar una concreta firma ajena.

2.8.3.-El informe pericial caligráfico realizado por don Jose Carlos , y obrante en los folios 495 a 548 de las actuaciones, presentado por la defensa del acusado, ratificado en el acto del juicio oral, explicado y cuestionado, no tiene por objeto determinar si las firmas obrantes en las cartas aval o comfort letterhan sido realizadas o no por doña Aurora , sino que simplemente - según consta en el punto 4 del informe-, si el 'signaturas que asientan en los documentos de referencia M-DUB- 1 y M-DUB-2 han sido realizadas por don Ignacio , lo que niega, y a pesar que hace unas largas exposiciones respecto de los signos gráficos del autor para descartar la autoría del acusado de las firmas cuestionadas, este perito intenta evitar la consideración de las firmas dubitadas como una imitación servil, como él mismo expone en el folio 507 de las actuaciones, método en el que 'el falsificador trata de dibujar la firma auténtica de que tiene la vista, con la mayor exactitud posible dentro de lo que su habilidad escritural le permita, aparecerán indecisiones, retoques, etcétera, y es muy difícil que introduzca gestos escritura le son propios'.

Por lo tanto entendemos que todo su informe se descalifica precisamente por pretender ignorar premisas que el propio perito asume, la falta de gestos escriturales propios, lógico ante una firma servil.

3.-Conforme a las conclusiones fácticas llegadas en la valoración de la prueba tal como ahora acabamos de desarrollar, consideramos plenamente acreditado que las dos cartas aval o comfort letterde fechas de 22 de octubre de 2007 y 29 de mayo de 2008 obrantes mediante original en los folios 599 y 600 no fueron firmadas por doña Aurora y, por lo tanto, deben considerarse falsas y su realización constitutivo de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 390.1.3ª del Código Penal -por afirmar intervenir una persona que no lo ha hecho-, y que cometido por particular se castiga en el artículo 392 del Código Penal .

Consideramos que las dos referidas cartas aval o comfort letterconstituyen documento mercantil.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 1018/2013, de 17 de diciembre (Ponente: Joaquín Giménez García) nos dice:

«En relación al concepto de documento mercantilla jurisprudencia de esta Sala tiene un concepto amplio estimando por tal todo documento que sea expresión de una operación mercantil plasmada en la creación, alteración o extensión de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sea para cancelar, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, estimándose por tales documentos mercantiles no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio y Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos mercantiles expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de parte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos como facturas y albaranes de entrega y otros semejantes -- SSTS de 8 de Mayo de 1997, seguida por otras muchas , y entre las más recientes 1753/2002 ; 1148/2004 ; 171/2006 ; 788/2006 ; 900/2006 ó 1046/2009 --.»

La Sala 1ª del Tribunal Supremo estudiando específicamente las denominadas comfort letter , en sentencia nº 197/2009, de 18 de marzo (Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio) dice:

«Nos encontramos en los presentes autos ante una de las llamadas «cartas de patrocinio», también denominadas «cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de conformidad», «cartas de responsabilidad» o «cartas de garantía», que constituyen una nueva figura del tráfico bancario y que ya gozan de naturaleza en nuestra jurisprudencia, estudiadas primero en Sentencia de 16 de diciembre de 1985 -colateralmente en la de 10 de junio de 1995 - y luego en las más recientes de 30 de junio de 2005 y 13 de febrero de 2007, y cuya génesis ha de buscarse en el principio de libertad de contratación establecido en el artículo 1255 CC .

Pues bien, en contra de lo manifestado por la recurrente en este recurso, entiende esta Sala que los estrictos términos literales de la carta controvertida, en el punto relativo a los compromisos asumidos por la recurrente para el caso de impago de la prestataria ('haremos todos los esfuerzos necesarios para que la firma Sierracork S.L. disponga en todo momento de medios financieros que le permitan hacer frente a sus compromisos alcanzados con ustedes, por los créditos que le concedan', 'prestaremos a la misma todos los recursos necesarios de tipo financiero, técnico o de otra clase, que le permitan cumplir satisfactoriamente sus compromisos, tanto en lo que se refiere a nominal, intereses, costas y todos los gastos que conllevasen la presente operación'), son, no sólo concretos por venir referidos a una operación crediticia determinada, la explicitada en el párrafo primero de la carta (concesión de un crédito de 100.000.000 pesetas a 'Sierracork, S.L.' al plazo de un año), sino además claros e inequívocos en cuanto al contenido obligacional que comportan.

Se trata por tanto de una carta de confianza de las denominadas doctrinalmente 'fuertes', que, frente a las 'débiles', que suelen ser emitidas generalmente para declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspiran al crédito, de la viabilidad económica de la misma y que pueden estimarse como simples recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora, pueden entenderse, según reseña la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 , «como contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las formas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito, criterio seguido en la STS de 16 de diciembre de 1985 , que lo refiere al contrato de fianza, la cual puede constituirse por carta del fiador al banco ( STS de 14 de noviembre de 1988 )».

4.-La utilización de las dos referidas cartas avales o comfort letterse constituyen en el engaño elemento esencial del delito de estafa.

Conforme al artículo 248.1 del Código Penal 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo como elementos del delito de estafa señala:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

5.-En los hechos enjuiciados se aprecia un concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

Engaño previo: constituido por la entrega de las cartas garantía o carta de aval o comfort letter supuesta yfalsamente firmado por doña Aurora , engaño previo necesario ya que dicha garantía era requisito necesario exigido por la entidad IBERCAJA para la concesión de la operación del aval para el Ayuntamiento de Bargas y para el préstamo de 250.000 euros, condición de la que era plenamente consciente don Ignacio pues ya previamente IBERCAJA había denegado otros mecanismos de financiación.

Error sufrido por el representante legal de la entidad IBERCAJA que, precisamente creyendo que las comfort lettereran auténticas y garantizaban las dos repetidas operaciones con el patrimonio de doña Aurora .

Disposición o desplazamiento patrimonial: la emisión por parte de IBERCAJA de un aval frente al Ayuntamiento de Bargas por importe de 365.400 euros que de forma indefinida compromete a la entidad bancaria en garantizar dicha cantidad como consecuencia de las obras de urbanización a realizar por la entidad CONIBERIN, SL. en la ejecución del PAU para el desarrollo del S.E.-3 de las NN.SS. de Bargas, así como la concesión y entrega del préstamo de 250.000 euros.

Perjuicio patrimonial: consecuencia de los anteriores actos de disposición y aún pendiente pues el aval no consta haya sido ejecutado por el Ayuntamiento de Bargas y, en relación al préstamo de 250.000, no fue devuelto por CONIBERIN, SL. en la fecha de vencimiento y consta reclamado en el procedimiento concursal del que desconocemos su desenlace. Consideramos por lo tanto que existe un perjuicio patrimonial para la entidad IBERCAJA en virtud de los dos actos de disposición patrimonial realizados, y ello sin perjuicio de que la entidad IBERCAJA no se haya personado como acusación particular, o que hasta el momento no se haya podido determinar el perjuicio final causado por desconocerse si el aval ha sido ejecutado por el Ayuntamiento de Bargas o el desenlace de la reclamación del préstamo de 250.000 euros en el proceso concursal, pero en ambos casos ya se ha ocasionado un perjuicio patrimonial a la entidad bancaria y que, incluso en el futuro, tal perjuicio puede aumentar.

Dolo y ánimo de lucro en el acusado, en tanto propietario de una gran parte del capital social de CONIBERIN, SL. y máximo responsable de su actividad,por lo que los actos patrimoniales dispositivos realizados por IBERCAJA directa e indirectamente le beneficiaron.

El hecho de que el préstamo por importe de 250.000 euros fuera solicitado a la entidad Ibercaja en objeto de mantener la gestión de la sociedad CONIBERIN, SL. y, en tanto se recibió la deducción del importe del IVA, no excluye en el elemento subjetivo en el delito de estafa cometido -ni en el delito de falsedad-, pues sin perjuicio de que pudiera existir una intención -finalidad personal del acusado que no puede confundirse con el dolo-, el autor era plenamente consciente de que para la recepción de la cantidad de dinero reclamada por parte reclamada la entidad IBERCAJA por importe de 250.000 euros, así como la concesión del aval al objeto de realizar la operación urbanística en la localidad de Bargas, era necesario realizar esa maniobra fraudulenta ya que en otro caso IBERCAJA no le iba a conceder ni el aval ni el préstamo personal.

Dicha actuación se realiza por lo tanto con la finalidad de obtener una determinada prestación económica por parte de IBERCAJA como era el aval -que tiene un precio-, y también una cantidad recibida en concepto de préstamo, lo que evidencia el ánimo de lucro.

6.-Sendos hechos delictivos, la operación de octubre de 2007 y la de junio de 2008 consideramos que constituyen delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de estafa.

El artículo 74 del Código Penal de 1995 configura el delito continuado como el que 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.

La jurisprudencia Tribunal Supremo en relación al delito continuado ha establecido:

'Que, prescindiendo de antecedentes históricos y de la evolución doctrinal y jurisprudencial del concepto, lo cierto es que, a partir de la LO 25 junio 1983, el Código penal español, en su art. 69 .bis, define la figura del denominado delito continuado, cuyos requisitos, partiendo de su contexto y de las SS 4 , 14 y 28 octubre 1983 y 17 y 28 mayo , 11 junio , 2 julio y 9 agosto 1984 de este Tribunal, entre otras muchas, son los siguientes:

a) Pluralidad de acciones, las que no importa puedan singularizarse y conocerse en su exacta dimensión.

b) Plan preconcebido, lo que equivale al antiguo designio único o dolo unitario, tan distante y distinto del dolo renovado como de la 'consetudo delinquendi', o, en su defecto, aprovechamiento de identidad de ocasión, o, al menos, de semejante o análoga coyuntura.

c) Homogeneidad de técnica operativa, dinámica comisiva o 'modus operandi'.

d) Unidad de precepto penal violado, de tal modo que, las múltiples acciones, puedan subsumirse en una misma figura delictiva o en varias siempre que se hallen estrechamente emparentadas entre sí.

e) Sujeto o sujetos activos idénticos en todas y cada una de las acciones mencionadas.

f) Es indiferente que los sujetos pasivos, el tiempo y el lugar sean uno solo o diferentes, si bien sea preciso reconocer que un distanciamiento espacio-temporal considerable entre unas y otras acciones, podrá dificultar, cuando no impedir, por razones obvias, la refundición de las dichas acciones en una sola acreedora a una sanción única'.

A la vista del referido artículo 74 y de la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendemos que los hechos deben calificarse como delito continuado de falsedad y como delito continuado de estafa ya que las acciones, aunque se cometen en momentos diversos, éstos son cercanos, de lo que se desprende un plan único y preconcebido, existiendo una identidad total en los mecanismo de actuación del acusado e infringiendo los mismo preceptos penales, artículos 392 -en relación con el artículo 2390.1.3 ª- y 248 -penado por el artículo 250 del Código Penal .

7.-A la vista de las cantidades defraudadas, 365.000 euros -aunque no sepamos si el aval se ha ejecutado-, ni el resultado del proceso concursal seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid donde IBERCAJA reclama la devolución del préstamo de 250.000 euros, las citadas cantidades superan el importe de 50.000 euros que establece como subtipo agravado el artículo 250.1.5ª del Código Penal conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, sin perjuicio de que los hechos se cometieran con anterioridad, en cuyo caso sería de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª (redacción original de la Ley Orgánica 10/1995 ), momentos en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía como cantidad a considerar de especial gravedad 36.000 euros (Véanse sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 , 12 de febrero de 2003 y de 9 de febrero de 2006 )

8.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular también califican el delito continuado de estafa conforme al subtipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código Penal (redacción dada por Ley Orgánica 5/2010)

Dicho precepto establece:

«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional».

No consideramos sea de aplicación, ya que el precepto parece que se refiere a la relación de confianza entre el autor de la defraudación y la víctima de la defraudación, víctima de la defraudación que no puede ser otra que la entidad bancaria, no así la suegra del acusado que puede ser víctima -indirecta o perjudicada- del delito de falsedad, pero no la víctima del delito de estafa que, `por el momento, insistimos, solo es la entidad IBERCAJA.

No se ha determinado de forma precisa otra relación especial de confianza o credibilidad especial o profesional del acusado frente a la entidad bancaria, reflejándose exclusivamente una relación comercial normal o habitual entre el acusado don Ignacio y el director de le oficina bancaria don Aquilino , y de hecho esa posible relación de confianza -habitual en toda relación comercial- no era suficiente para procedentes solicitudes de financiación realizadas por don Ignacio y que la entidad bancaria había rechazado por no ofrecer suficientes garantías por sí misma ni el acusado don Ignacio , ni la empresa CONIBERIN, SL.

9.-Resulta irrelevante la mención que hace la defensa de don Ignacio respecto de la legitimación de doña Aurora o de la entidad INVERSIONES CAMECAR SICAV SA. para ejercer la acusación particular invocando el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez denunciados los hechos -que no se cuestiona en el artículo 103- pues se denuncian delitos públicos -falsedad y estafa- la acusación ejercitada por el Ministerio Fiscal legitima la acusación por estos hechos, tanto respecto del delito de falsedad -del que doña Aurora resultaría afectada en tanto se usurpa y falsifica su nombre con posibles futuras consecuencias perjudiciales moral y económicamente- como respecto del delito de estafa.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Ignacio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El acusado don Ignacio es la persona que recibió los modelos de comfort letterde la entidad IBERCAJA y que tras su recepción, posteriormente, las entregó a la entidad bancaria con las firmas -supuestas y ahora declaradas falsas- de doña Aurora .

Don Aquilino , director de la oficina de colmenar Viejo de IBERCAJA manifestó en fase de instrucción, afirmación luego mantenida en el acto de juicio oral, que «las comfort letterson algo atípico y no se intervienen por notario puntos la primera que hizo el declarante fue un acto total de confianza con señor Ignacio . Este señor le dijo directamente al declarante que su suegra no estaba muy bien y que el traería la carta firmada y dada la confianza con este señor no dudó en que así sería...'

Es significativa la comunicación mantenida posteriormente a la declaración prestada por don Aquilino en la fase de instrucción con don Ignacio respecto de la declaración realizada por don Aquilino en el Juzgado de Instrucción, constando documentalmente -con la impresión de las comunicaciones mantenidas por correo electrónico- que al parecer don Nemesio se puso en contacto con don Aquilino a raíz de la declaración prestada por éste en el Juzgado de Instrucción, manifestándole que no estaba de acuerdo en dicha declaración y preparándole un borrador de escrito para presentarlo en el Juzgado de Instrucción rectificando lo declarado y que al parecer le remitió por correo electrónico para que rectificase en su declaración. Así consta en el folio 310 de las actuaciones copia del correo electrónico remitido por don Ignacio el día 16 de septiembre de 2009 diciendo ' Aquilino , adjunto te envío copia del escrito que ha preparado Landelino mi abogado y que creo que es fiel reflejo de la realidad de las cosas y de lo que hemos hablado entre nosotros. Por favor firma si estás de acuerdo y me llamas para poder recogerlo...'.

Consta en el folio 311 el escrito o borrador de escrito dirigido al Juzgado de Instrucción número 5 del Colmenar Viejo, en las que se dice, en nombre de Aquilino , que prestó declaración el día 28 de julio de 2009, indicando que existió 'un error de transcripción sobre los hechos por mi declarados ya que en el momento de solicitar el señor Ignacio las conocidas como letras conformadas y firmadas ambas por la señora Aurora , dada la confianza que a día de hoy perdura, la oficina no exige la presencia de la firmante, bastando con que el señor Ignacio les entregase directamente. Por lo que no es cierto que el señor Ignacio me manifestase que las traería personalmente por no encontrarse muy bien su suegra... además en fechas anteriores, como director de la sucursal, había ejecutado otras operaciones bancarias de la señora Aurora , sin que tampoco en estas ocasiones hubiese exigido su presencia en la oficina, por lo que no resultaba lógico solicitarla ahora'.

Tales extremos, la comunicación de don Ignacio con don Aquilino fue puesto por éste en comunicación de los abogados de la entidad IBERCAJA que le aconsejaron no firmar dicho documento y comunicarlo al instructor

El acusado don Ignacio no implica en las dos referidas operaciones a los otros dos miembros del Consejo de Administración don Jenaro y don Eulogio .

Afirma el acusado que las comfort letterse las entregó a su suegro don Oscar , pero éste niega haberlas recibido, niega que las firmara su esposa doña Aurora y niega que se las devolviese firmadas al acusado.

Consideramos relevante que don Oscar demandó a la entidad CONIBERIN, SL. en reclamación de 449.000 euros por un préstamo al parecer concedido por el señor don Oscar en el año 2006, y sin perjuicio de que se haya aportado una desestimación de la demanda, se pone de manifiesto un claro desacuerdo en la gestión de CONIBERIN, SL. por lo menos entre los señores Ignacio y Oscar y así consta en la inscripción del Registro mercantil que don Oscar dejó de ser miembro y presidente del Consejo de Administración de la entidad mercantil CONIBERIN, SL. el 14 de mayo de 2008, es decir, en fechas anteriores a la segunda de las operaciones fraudulentas.

Por lo expuesto, consideramos que no hay duda, pues lo reconoce el acusado, que dichas comfort letterfueron entregadas por don Ignacio al director de la entidad IBERCAJA en Colmenar Viejo don Aquilino , modelos o plantillas de comfort letterque previamente don Aquilino le había entregado a don Ignacio .

Es decir, consta por lo tanto que los modelos de las comfort letterestuvieron en poder del acusado don Ignacio desde que las recibió de don Aquilino y hasta que se las entregó de nuevo -supuestamente firmadas por doña Aurora - al señor Aquilino .

Si doña Aurora no firmó dichas comfort letter-niega doña Aurora y lo confirman los tres informes periciales caligráficos emitidos-, ni consta que la firma de dichas comfort letterpudiera tener alguna lógica personal o patrimonial para doña Aurora , debemos concluir que el acusado don Ignacio intervino necesariamente -personalmente o induciendo a otra persona- en la falsificación de las firmas de doña Aurora y, consecuentemente, de las operaciones fraudulentas.

Dichas comfort lettereran condición requerida por la entidad bancaria al objeto de aprobar la concesión del aval por importe de 364.500 euros y del préstamo por importe de 250.000 euros que en había solicitado don Ignacio para la entidad CONIBERIN, SL., en tanto dichas cantidades consideraba que era necesaria para la gestión de la empresa, y era don Ignacio consejero delegado y máximo responsable del entidad, que tenía encomendada la gestión y por lo tanto quien realizaba por las gestiones económicas de la entidad.

Aunque su gestión haya sido realizadas en nombre de la entidad CONIBERIN, SL., dado su cargo de consejero delegado, ello no quiere decir que se excluya su participación en los hechos y que la obtención del préstamo y del aval por parte de la la entidad bancaria -acto disposición-, no supusiera un beneficio directo o indirecto para el acusado , sin que además el tipo penal exija que el beneficio sea propio.

TERCERO.- 1. -En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular ejercitada por doña Aurora considera concurre la circunstancia agravante 6ª del artículo 22 del Código Penal 'al haber obrado el acusado con abuso de confianza, habida cuenta de la relación familiar que une al señor Ignacio '.

No apreciamos tal circunstancia agravante.

La falsificación de las firmas en las cartas se realiza sin intervención personal de doña Aurora y, por lo tanto, sin necesitar la posible confianza que doña Aurora podía tener con su yerno.

La relación de parentesco tiene relevancia pero a la hora de configurar el engaño del acusado frente a la entidad bancaria, sin que tal relación de parentesco influya en la acción típica de falsificación documental, ni en la defraudación, que se basa en el engaño, sin que se haya necesitado la confianza que pudiera derivarse de la relación familiar.

2.-Los dos delitos continuados, falsedad y estafa, se entienden cometidos en concurso, conforme al artículo 77 del Código Penal , debiéndose penar por separado a la vista de que este resultado penológico favorece al acusado.

3.-En el delito continuado de falsedad se aplica el artículo 74.1 del Código Penal que obliga imponer la mitad superior de la pena señalada por el tipo contemplado en el 392 del Código Penal, pena de entre 1 año, 9 meses y un día a 3 años de prisión y multa de entre 6 meses y 12 meses.

Para los delitos continuados patrimoniales el artículo 74 establece un precepto especial, al indicar en su apartado 2 que 'en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'. La pena tipo por lo tanto del delito continuado de estafa es la pena de entre 1 año a 6 años de prisión y multa de entre 6 y 12 meses.

Exige pues el precepto tomar en consideración el perjuicio total causado. Como no nos consta el perjuicio efectivamente sufrido por la entidad IBERCAJA, que no se personó en las actuaciones en el ejercicio de la acción penal ni en la civil, sin conocer si el aval de 365.400 euros llegó a ser ejecutado por el Ayuntamiento de Bargas y sin conocer cuál ha sido el resultado de la reclamación del préstamo de 250.0000 euros en el procedimiento concursal, extremos que consideramos deben ser acreditados por la acusación, tomaremos todo el marco legal punitivo sin necesidad legal de aplicar la pena tipo en su mitad superior ante la específica regulación del artículo 74.2 del Código Penal .

4.-Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se aplica el artículo 66.1.6ª del Código Penal que establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

A la vista de que las acusaciones pública y particular no han acreditados de forma definitiva los perjuicios derivados de los hechos objeto del procedimiento, que la entidad bancaria IBERCAJA, conocedora de la existencia de este procedimiento no ha tenido a bien personarse en las actuaciones en el ejercicio de la acción civil o penal, a la vista de la fecha de los hechos, años 2007 y 2008, consideramos adecuado imponer la pena mínima

La cuota de multa se fijará, conforme dispone el artículo 50.5 del Código Penal 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'

A la vista de la actividad profesional del acusado fijamos la cuota diaria de multa en diez euros.

CUARTO.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

A la vista de la declaración de hechos probados se declara falsas las firmas obrantes en las cartas de garantía o comfortletter de 22 de octubre de 2007 y 29 de mayo de 2008 supuestamente firmadas por doña Aurora obrantes en original en los folios 599 y 600, y por ello se declara la nulidad de ambos documentos.

No podemos dejar de mencionar que la acusación particular ejercitada por doña Aurora no reclama una concreta cantidad ya que en concepto de responsabilidad civil, como solicitud principal, sólo reclama la nulidad de las referidas cartas garantías, y que el Ministerio Fiscal, que en un principio solicitaba se indemnizara a la entidad IBERCAJA en la cantidad de 615.400 euros, en trámite de conclusiones definitivas retiró tal pretensión civil.

QUINTO.-1. - Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.-El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por doña Aurora deben ser objeto de satisfacción por parte del condenado en tanto ejercita acciones penales y civiles como consecuencia de un delito por el que ha sido perjudicada, intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la responsabilidad civil impuesta en esta sentencia.

Fallo

CONDENAMOSa don Ignacio , como autor de los delitos que continuación indicamos, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Como autor un delito continuado de falsedad en documento mercantila la pena de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA de PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a la pena de MULTA de 2.710 euros(9 meses y un día a razón de 10 euros de cuota diaria), con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 20 euros impagados; y en concurso ideal medial

Como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, conforme al subtipo agravado del artículo 250.1.5ª del Código Pena , a la pena de UN AÑO de PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a la pena de MULTA de 1.800 euros(180 cuotas de 20 euros), con responsabilidad personal de un día por cada 20 euros de multa impagados, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECLARAMOS LA NULIDADde las cartas de garantía o comfortletter de fechas 22 de octubre de 2007 y 29 de mayo de 2008 dirigidas a la entidad Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja supuestamente firmadas por doña Aurora obrantes en original en los folios 599 y 600 de las actuaciones.

El condenado deberá pagar las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-