Sentencia Penal Nº 823/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 94/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 94/13

DILIGENCIAS PREVIAS: 197/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D.ª María Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de dos mil catorce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 10 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 94/13, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cerdanyola del Vallés, por un delito de apropiación indebida y ptrp de falsedad documental, contra Luis María , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Arturo y de Natividad , nacido el día NUM001 /1959, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Dolores Rifá Guillen, y asistido por el Letrado D. Arcadi Sala- Planell Esque, habiendo intervenido como Acusación Particular D.ª Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Carretero Pérez, y asistido por el Letrado D. Javier Aguilar García, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y considerando los hechos como probados, y calificándolos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, y de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1.1º, todos ellos del Código penal , y estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias, interesó para el mismo las penas de 2 años y 4 meses de prisión por el primer delito, y de 1 año y 5 meses de prisión por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales; y en concepto de responsabilidades civiles, el que indemnice a D.ª Agustina , como administradora de la empresa Internacional Transport Montcadiense S.L. en la cantidad de 26.234 euros, suma de las cantidades distraídas por el acusado, con el interés legal del art. 576 LEC .

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y considerando al acusado autor de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º y de un delito de falsedad en documento privado del art.395 en relación con el art. 390.1.1 º y 3º, preceptos todos ellos del citado texto punitivo, interesó para el mismo, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código penal , las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por el primer delito, y de 2 años de prisión por el segundo delito citado, en ambos casos con sus accesorias, e incluyendo el abono de las costas del proceso incluyendo las de esta parte. Y en concepto de responsabilidad civil el que indemnice a su representada en la cantidad de 56.284 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Adgest Advocats Laboral, Fiscal y Comptable SL'.

TERCERO.-Por su parte la defensa del acusado si bien elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado, modificó de forma alternativa las mismas para el caso de entender a su patrocinado autor del delito imputado, concurriendo para este caso la circunstancia atenuante

de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código penal .

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que el acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2008 fue contratado verbalmente como asesor financiero por D.ª Agustina , administradora única de la empresa International Transport Montcadiense S.L., con la finalidad de que le ayudara a reunificar sus deudas y solucionar la situación económica de la empresa, siendo que a tal fin y con destino a cancelar el aplazamiento de pago de una deuda tributaria con motivo del I.V.A del 4º trimestre de 2007, de una deuda por el Impuesto de Sociedades del año 2006 y de una deuda tributaria por el IRPF del primer trimestre del año 2008, la Sra. Agustina entregó en fecha 26 de junio de 2008 al acusado tres talones de La Caixa por importes de 18.000, 4.982 y 3.252 euros respectivamente, si bien el acusado le interesó se expidieran a nombre de la gestoría Adgest, S.L., propiedad de la hija del propio acusado y que, según concertó con la Sra. Agustina , debería llevar a partir de entonces todos los asuntos de contabilidad de su empresa.

Y en fecha 03 de julio de 2008 el acusado requirió a la Sra. Agustina para que le entregara otros tres nuevos cheques, de Caixa Penedés, por importes de 7.500, 8.000 y 19.500 euros para satisfacer una deuda contraída con Caixa Sabadell y a nombre de D.J.C.S.08, siendo que sólo el último de los cheques citados lo utilizó el acusado para el pago de las deudas de la empresa de la Sra. Agustina , apoderándose de los dos restantes en beneficio propio y que ingresó en una cuenta corriente de su titularidad.

No se tiene constancia del destino final del importe de los tres primeros cheques tras su ingreso en la cuenta bancaria de la empresa Adgest, S.L., si bien no fue el previsto pago de las deudas tributarias.

SEGUNDO.-Que en fecha no determinada, el acusado había presentado para su firma a la Sra. Agustina un escrito privado consistente en una autorización para realizar gestiones ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social y realizar pagos a la Administración o entidad financiera, siendo firmado un ejemplar, que se quedó el acusado, por la Sra. Agustina , y el que se quedó ésta por el acusado, si bien con posterioridad a la firma el acusado añadió a su ejemplar, tras el párrafo ya escrito y la firma de la Sra. Agustina , otro párrafo completo donde se hacía referencia a que la misma realizaba una provisión de fondos a la empresa Adgest,S.L., para el pago de deudas y honorarios, siendo ello desconocido e incluso no consentido por la citada Sra. Agustina , y siendo dicho documento utilizado por el acusado para lograr ingresar en su cuenta del Banco Popular los dos citados cheques de Caixa Penedés, importes que no obstante la perjudicada obtuvo su devolución a través de su agencia de Caixa Penedés mediante su reclamación por el sistema de compensación interbancario, en fecha 06 de febrero de 2009.

Fundamentos

I.-Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, los hechos declarados probados son efectivamente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74.2 del Código penal , como postulan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, mas no en su tipo agravado del art. 250.6º del mismo texto punitivo, de aprovechamiento o abuso de relaciones personales o profesionales o de confianza, como postula la Acusación Particular.

Pero además, los hechos recogidos en el apartado segundo de los declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de falsificación de documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1.1, ambos preceptos del Código penal , tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, sin que quepa apreciar la concurrencia del supuesto del número 3º de dicho último precepto, como pretende la Acusación Particular.

II.-De la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral se determina y acredita, en primer lugar la existencia por parte del acusado de varios actos de distracción del importe de los cinco cheques que recibió de la víctima de las finalidades a las que iban dirigidos sus importes, tal y como habían acordado, a excepción del último cheque, el número NUM002 , por importe de 19.500 euros, emitido por Caixa Penedés que si fue destinado al pago de deudas sociales de la empresa de la víctima o perjudicada, pero que no deviene en una exclusión de la antijuricidad de su global comportamiento, sino por el contrario sólo la atipicidad de este concreto hecho y de una reducción del importe reclamable por vía de responsabilidad civil ex delicto, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal asimismo en referencia al importe de los otros dos cheques de Caixa Penedés, los números NUM003 y NUM004 , cuyos importes de 7.500 y 8.000 euros fueron recuperados por la Sra. Agustina en el año 2009 a través del sistema compensación interbancario.

Y ello en cuanto el propio acusado sostuvo una versión compleja, embrollada, ciertamente contradictoria y sin argumentación sólida alguna en cuanto al destino de los importes de los tres cheques de la Caixa, pero dando como argumentación de la distracción de los importes del cuarto y quinto cheques, estos emitidos por Caixa penedés, a un cobro de sus honorarios. Honorarios que no venían pactados con antelación y que, como afirmó la testigo Sra. Agustina , no sólo no iban destinados a ello, pues no se habían pactado, sino que el cobro de los mismos era para satisfacer deudas sociales existentes con la Agencia Tributaria (por el IVA, Impuesto de Sociedades e I.R.P.F.) sin que se verificara tal destino por el acusado.

Que percibió dichos seis cheques ha venido reconocido en todo momento por el acusado, y el que distrajo de su finalidad de entrega a terceros en pago de deudas sociales y tributarias el importe de 5 de ellos viene corroborado tanto por la testigo Sra. Agustina como por la documental obrante en autos, habiendo reconocido el acusado, al menos, el apoderamiento de dos de ellos pretendidamente justificándolo en el abono unilateral de sus honorarios, en modo alguno fin pactados con la perjudicada, y quedando constancia que no se satisfizo ningún pago de las deudas tributarias para las que fueron entregadas, ni otras deudas sociales.

Y las acciones de apoderamiento y distracción de los importes de los cheques verificadas por el acusado, vienen corroboradas tanto por los múltiples documentos obrantes en autos (folios 277 a 279, los cheques de La Caixa) e incluso aportados por la Acusación Particular (folio 195 los resguardos del talonario de la Caixa; folio 3, cheques de Caixa Penedés recuperados sus importes), como por las testificales de la perjudicada Sra. Agustina y de D. Carlos Miguel , asesor financiero de la International Transport Montcadiense, que fue quien puso en contacto a la perjudicada con el acusado a fin de reflotar la empresa, tuvo conocimiento de un incidente empresarial del acusado con otro cliente y lo puso en conocimiento de la cuñada de la Sra. Agustina enterándose de lo acontecido.

Y tales manifestaciones desvirtuadoras de la versión parcial del acusado, vinieron corroboradas por la documental obrante en autos o aportada por la Acusación Particular, y principalmente desde el folio 44 hasta el folio 160, donde se hace constar las actuaciones judiciales del Juzgado de primera instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallés, Procedimiento de Ejecución hipotecaria 650/08 y folios 184 a 186 en cuanto a las deudas tributarias afectadas.

Atendida tal acreditada mecánica de actuación en el apoderamiento, apropiación y distracción del importe de los cinco cheques objeto de discusión por parte del acusado, pero habiéndose recuperado el importe de los dos últimos, cabe la apreciación del delito continuado conforme al art. 74.2 CP , mas en modo alguno cabe además la apreciación del tipo agravado del art. 250.1.6º CP , por cuanto deviene en intrínseco del dleito de apropiación indebida el aprovechamiento de la confianza que el sujeto pasivo tiene en el sujeto activo, mas en modo alguno un aprovechamiento de una inexistente confianza profesional plena de una en el otro a quien acababa de conocer pocos meses antes por la presentación como persona solvente y bien acreditada por un anterior profesional de la propia sociedad ITM, SL..

Siendo por lo demás que lo que caracteriza el delito de apropiación indebida, para su diferenciación con la estafa, es que mientras en ésta existe o debe existir un engaño originador del desplazamiento patrimonial perjudicial que deviene de un error que se verifica en el sujeto pasivo, es precisamente en el abuso de confianza en donde radica la especificidad de la apropiación indebida, no configurándose como una circunstancia agravante, como pretendía la defensa, sino que el sujeto pasivo 'confía su posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea, legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas'(así STS de 08.03.94 ).

III.-Que asimismo de la prueba practicada deviene la apreciación del delito de falsedad en documento privado, por cuanto del documento que reconoció el acusado haber interesado de la perjudicada y que firmó y se llevó firmado por la misma, de la propia declaración de ésta deviene en acreditado que el documento, por duplicado, lo trajo ya impreso el acusado al despacho empresarial de la Sra. Agustina , que ésta se limitó a firmar y poner su sello empresarial en el ejemplar que se quedó el acusado y éste le firmó el ejemplar que se quedó, siendo ambos idénticos, y que el que se aportó por el acusado no lo había visto así en su vida, apreciándose entre el folio 46, copia del original presentado por la perjudicada y la copia del folio 34, aportada por el acusado, una clara diferenciación, no en cuanto al tipo mecánico de escritura impresa, sino en la redacción del texto, apareciendo en este último documento añadido un segundo párrafo que dice 'MEDIANTE TALONES DE CAIXA PENEDES Y DE CAIXA DE PENSIONS PROVISIONO DE FONDOS A LA EMPRESA ADGEST PARA HONORARIOS Y APLICACIÓN OPORTUNA DE LAS DISTINTAS DEUDAS EXISTENTES EN LA FECHA DE HOY.', punto y aparte y seguido de la palabra 'ATENTAMENTE' y, aparte 'AUTORIZANTE', aparte ' Agustina ' con la firma y sello de la empresa, siguiendo y rellenando con ello los mismos espacios en blanco que contiene el documento del folio 46, firmado únicamente por el acusado como 'AUTORIZADO'.

Y de ello deviene la apreciación respecto del acusado de un delito de falsedad de documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1.1º ambos del Código penal , por cuanto tal alteración supone la alteración de alguno de los elementos o requisitos de carácter esencial del documento, pues sin ello el acusado no hubiera podido ingresar en su cuenta corriente del Banco Popular los dos cheques de Caixa Penedés que se le imputan distrajo de sus finalidades de pago de deudas sociales, o incluso el cobro de los tres cheques de La Caixa que no utilizó para el pago de las deudas tributarias a las que tenían que ser destinados y cuyo fin o destino final no se puede tener por acreditado, lo cual conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia no excluye la tipicidad y antijuricidad del hecho apreciado.

IV.-Que de los precalificados delitos de apropiación indebida y falsedad en documento privado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis María conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado delito no concurre ni es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código penal , invocada por la Acusación Particular, por cuanto si bien el acusado no es reo primario y tiene un antecedente penal no cancelado ni cancelable a la fecha de dictado de la presente, no fue ejecutoriamente condenado con anterioridad a los hechos objeto del presente procedimiento (año 2008) sino por sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme en fecha 02 de octubre de 2009 , por un delito de apropiación indebida, por lo que no concurren los requisitos legalmente previstos para su apreciación.

Que tampoco concurre ni de apreciar en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª como invocó la defensa, por cuanto para apreciar tal circunstancia deviene en imprescindible una paralización del procedimiento durante su instrucción y enjuiciamiento de al menos más de 18 meses, tal y como viene sosteniendo esta Sección en precedentes resoluciones y de conformidad con el acuerdo no jurisdiccional del Pleno d la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12.06.12, que requiere al menos el transcurso de dicho plazo de tiempo para su estimación, no apreciándose un plazo de paralización tan significativo durante la tramitación del presente proceso.

En consecuencia deberá estarse a lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes a los delitos enjuiciados y apreciados, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 249 y 74.2 por remisión expresa del art. 252, y en el art. 395 en relación con el art. 390.1.1º, preceptos todos ellos del mismo Cuerpo legal punitivo, se entiende como procedente la imposición de las penas legalmente previstas en los arts. 249 y 395 en su mitad inferior pero algo más alejado del límite mínimo al ser hasta cinco cheques los apropiados el primer delito, esto es de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, atendidos el uso de la falsedad como medio para el logro de la percepción de al menos dos cheques por el acusado, cuando no de los cinco, la pena en su de 1 año de prisión, con la misma accesoria durante el tiempo de condena.

VI.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , y en tal sentido ha sido interesado por las acusaciones, si bien con la única y exclusiva diferencia en cuanto al importe total de lo apoderado ilícitamente por el acusado, lo cual ha quedado acreditado, como se ha sostenido en los fundamentos de derecho precedentes, en favor de la perjudicada D.ª Agustina , como administradora única de International Transport Montcadiense S.L., y que deviene de la suma de los tres importes de los cheques de La Caixa objeto de apoderamiento y distracción y que no fueron recuperados (18.000, 4.982 y 3.252 euros), lo que hace un total de 26.234 euros, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal, sin que haya resultado en modo alguno acreditado que los demás cuantías interesadas por la Acusación Particular, por intereses de demora, gastos judiciales y gastos extrajudiciales, devengan directa o indirectamente atribuibles a la acción punible del acusado objeto de enjuiciamiento.

No obstante a tal cuantía que se declara le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al devengo de intereses.

No procede la declaración de la empresa Adgest Advocats Laboral, Fiscal i Comptable, SL. como responsable civil subsidiaria al no habérsele tenido formalmente como parte en el presente procedimiento y no haber sido, ni tan siquiera comparecido, como parte.

VII.-Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que deberán ser satisfechas por el acusado e incluyendo las de la Acusación Particular al ser coincidente su acusación penal con la del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Luis María como responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA, de los artículos 252 , 249 y 74.2 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1.1º del mismo Texto penal, sin circunstancias, a la pena, por cada delito, de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a D.ª Agustina , como administradora de la empresa International Transport Montcadiense SL., en la cantidad de 26.234 euros, importe el perjuicio patrimonial ocasionado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil en cuanto al devengo de intereses.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.