Sentencia Penal Nº 823/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 210/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 210/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 180/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 SABADELL

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 210/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 180/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguidos por un delito apropiación indebida, contra Camilo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2016, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Cirilo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice junto con la agencia de Viatges Europa SL conjunta y solidariamente , a Internacional Air Trasporter Association ( IATA), en la cantidad de 29.991,04 euros, valor del perjuicio causado a dicha entidad, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC , más el pago de las costas.'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, y el Procurador Álvaro Cots Duran, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, , habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2016, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria alegándose los siguientes motivos: a) infracción del artículo 253 CP y simultáneamente del artículo 25.1 CE , b) vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 CE , c) omisiones y errores en los que incurre la sentencia.

SEGUNDO. El primer motivo de impugnación referido a la infracción del artículo 253 CP , en todo caso debería ir referido al artículo 252 CP , pues es por el que se codena y el que tipifica el delito de apropiación indebida.

Se hacen en el recurso dos afirmaciones, la primera referida a que en los hechos probados no pueden identificarse los elementos del tipo, y la segunda en referencia que el contrato de agencia no es un titulo que se corresponda con los que exige el artículo 253 CP- entendemos referido al 252 CP , por error reiterado en todo el recurso.

Respecto al primero no podemos obviar en el delito de apropiación indebida, el núcleo de la conducta o actividad está integrado: por el recibimiento de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos; por el acto de la apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido; y por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

En este caso, en los hechos probados de la sentencia impugnada se hace constar que el acusado era administrador solidario de la entidad Agencia de Viajes Europa, quien vendía billetes de avión de compañías aéreas y debía practicar la liquidación de los billetes vendidos en los 15 días siguientes a su venta.

Desde 1 de noviembre de 2001 así lo hizo, salvo en los meses de septiembre y octubre de 2011, en lo que con animo de lucro, dejo de ingresar el importe de la correspondiente liquidación, que una vez descontadas las comisiones correspondientes ascendía a 29.991,04 euros.

Vemos pues que se dan los elementos objetivos del tipo, pues existe un contrato con obligación de devolver, como es un contrato de comisión o agencia. Igualmente identificamos la recepción de un dinero, procedente de los adquirentes de los billetes de avión con obligación de devolución, derivado del contrato suscrito y en cuya virtud la empresa administrada por el recurrente vendía los billetes propiedad de las compañías aéreas asociadas a IATA, percibiendo el importe pagado por el cliente final, y estaba obligado a ingresar - liquidar- en IATA el importe de estos billetes vendidos, descontando únicamente la comisión correspondiente. Por ultimo hay un incumplimiento de su obligación de devolver, pues el acusado se apoderó del importe de los billetes, incorporándolo a su patrimonio y alcanzando la disponibilidad de dichos importes.

Respecto al elemento subjetivo, incuestionablemente y como elemento interno que debe deducirse de los hechos declarados probados, y por tanto quien actúa incorporando a su patrimonio dinero que debía entregar a la entidad IATA, necesariamente actúa con animo de enriquecimiento o animo de lucro.

De otra parte, la queja relativa a la vulneración del artículo 25.1 CE , debe ser rechazada pues el precepto del articulo 252 CP estaba en vigor en el momento de perpetración de los hechos, por lo que no se vulnera.

Desestimado el primer submotivo, el segundo debe correr igual suerte desestimatoria, pues se afirma, con fundamento en la SAP Barcelona, Rollo 24/2014 que en un supuesto muy similar no consideraba que el contrato de agencia suscrito para la venta de billetes fuera título apto para configurar el delito de apropiación indebida.

Pero la STS 421/2016 de 18 de mayo , aunque confirmaba dicha sentencia, que fue absolutoria, sin embargo afirmó: 'el contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como 'Sistema BSP', administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad IATA, ha sido calificado por esta Sala como contrato de comisión. Como señala la STS 347/2009, de 23 de marzo , y recuerda de modo muy reciente la STS 65/2016, de 8 de febrero , en una relación de comisión como ésta tanto la entrega del billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente (IATA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida.

Desde esta perspectiva el motivo referido a la calificación jurídica de los hechos debería ser estimado, si bien debe anticiparse que el recurso en su conjunto no puede serlo, al no poder ser acogido el segundo motivo que se refiere a la autoría del acusado, por imperativo de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo que limita la revocación peyorativa de sentencias absolutorias.'

En consecuencia, la doctrina aplicable es clara y ninguna duda alberga este Tribunal de que los hechos probados configuran el delito continuado de apropiación indebida por el que se condena, lo que conlleva el rechazo del motivo en su integridad.

TERCERO. El segundo motivo se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no valorar en dos ocasiones la prueba de descargo, en concreto las facturas que se aportaron al acto del juicio oral, emitidas por la Agencia de Viatges Europa SL, y la finalidad de la valoración era acreditar que la obligación de liquidar los billetes derivaba de un contrato de compraventa y no d e agencia

Como ha establecido la STS 10-10-2011 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, su función - aplicable también al recurso de apelación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Pero esta concreta queja no puede admitirse, pues aceptado la doctrina alegada, cierto es que el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales tiene una doble finalidad: a) hacer explícito que las mismas responden a una determinada interpretación y aplicación del derecho, y, b) permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico (v. STC 150/1988 ). Extremos que según se dirá resultan cumplidos por el citado Auto.

Pero al propio tiempo, ha declarado también que, desde este punto de vista, es admisible una fundamentación escueta, siempre que de ella aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad (v. STC 264/1988 ). Incluso, se ha dicho también que es admisible la motivación de las resoluciones judiciales con empleo de un modelo o formulario, siempre que la respuesta genérica dé adecuada solución a la cuestión planteada (v. STC 74/1990 ), y que una motivación escueta y concisa no deja de ser motivación, como tampoco una fundamentación por remisión a otras que ya han resuelto sobre el mismo asunto (v. STC 104/1990 ),dado que una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'.

En este caso concreto, la sentencia analiza si estamos ante un contrato de compraventa o ante un contrato de agencia, y su interpretación la deriva no solo del contrato sino de la dinámica de actuación de la empresa, quien vendía billetes de las entidades incluidas en IATA, con su correspondiente IVA, pues se trata de una venta final, pero de algo no propio , pues no ha aportado documento de comprar de los billetes, sino de venta, y por ello no excluye que al venta la haga por 'comisión' de un tercero. Todo ello sin perjuicio de que es factible que, no solo se vendiera billetes de avión, como es el caso reclamado, sino paquetes de ofertas con avión incluido, que es otra modalidad de venta y gestión de los billetes, que no es incompatible con los hechos ni les afecta. Por ultimo añadir que los documentos aportados lo son por fotocopia y de fecha anterior a los hechos objeto de análisis. No hay por tanto quiebra del deber de motivación ni, en consecuencia, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, anudado al deber de motivación como mecanismo de ejercicio del derecho de defensa y control jurisdiccional en vía de recurso - STC 22/2013 -.

Respecto al contrato, se alza también la queja de falta de motivación, pretensión que no puede admitirse. La sentencia valora el contrato, que la parte pudo tener en castellano, y sin perjuicio de que rigió las relaciones entre IATA y la entidad Viatges Europa SL durante 10 años, por lo que es lógico que ambas partes eran conocedoras de las clausulas que las vinculaban, con independencia del idioma en que se firmase, pero además , de la simple lectura de la sentencia se deduce que aunque el padre del acusado fuera el firmante del contrato, la empresa se dedicaba a dicha actividad y el acusado era administrador solidario desde 1992, pasando a ser administrador único en 2012, y además, según consta al folio 248 de las actuaciones, tenía firma en las cuentas corrientes de la entidad y por lo tanto ejercía de administrador, como lo siguió haciendo cuando murió su padre. Esta condición de administrador de la entidad y participe en su actividad es precisamente elemento de conexión que funda su responsabilidad penal, pues de la gestión del contrato, en el que se cimentaron durante 10 años las relaciones entre las partes y de la actividad diaria de la empresa se deduce que era conocedor y responsable de su funcionamiento y por ello de la falta de liquidación que funda el delito por el que se condena.

El motivo en su totalidad no puede ser inadmitido.

CUARTO. Diversos errores y omisiones en la sentencia. Con estas alegaciones, a modo de conclusiones y articuladas de forma individualizada aunque se pudieron incardinar en otros motivos de impugnación ya analizados, se pretende denunciar errores en la valoración de la prueba que no ha sido alegada el segundo motivo. Se afirma que el testigo aportado por IATA es insuficiente para fundar la condena, ahora bien se olvida la parte que aunque no presenció los hechos aportó información sobre el sistema de funcionamiento entre Viatges Europa SL e IATA, pro lo tanto esta testifical debe ponderarse, como de hecho hizo la sra. Juez de lo Penal, en su justa medida, siendo la prueba esencial la documental aportada.

Respecto a la falta de llamamiento al juicio oral de Camilo , es una queja absurda, pues se tiene conocimiento de su fallecimiento, no puede obviarse que el recurrente es su hijo.

El resto de las cuestiones carecen de fundamento, están descontextualizadas o afectan a la valoración de la prueba que es correcta , lógica y razonable, según lo ya dicho, sino también a la supuesta confusión entre relaciones civiles y mercantiles, pues el recurrente es condenado como administrador de la sociedad y esta se declara responsable civil. Añadir que la entidad Viajes Europa SL no ha recurrido y por tanto admite su condena en dicho ámbito.

El motivo y el recurso en su totalidad debe ser desestimados.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Cirilo contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2016, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 180/2015 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

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