Sentencia Penal Nº 823/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1075/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección 30ª
MADRID
Juzgado Mixto nº 3 de Majadahonda
Procedimiento Abreviado 421/2016
Rollo de Sala nº 1075/2018
SENTENCIA Número 823//2018
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª. Rosa María Quintana San Martín
Dª. María Fernanda García Pérez (Ponente)
Dª. Margarita Valcarce de Pedro
En la ciudad de Madrid, a 4 de diciembre de 2018
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección 30 de esta Audiencia Provincial la causa nº 1075/2018
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 421/2016 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de
Majadahonda por un delito de apropiación indebida contra el acusado Higinio con DNI nº NUM000 , hijo de
Inocencio y Camila , nacido el NUM001 de 1976 en Madrid, sin antecedentes penales, representado por la
procuradora Dña. Itziar Bacigalupe Idiondo y defendido por el Letrado D. Manuel López Gil
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, como acusación particular Leoncio y Daniela
representados por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendidos por la Letrada Dª Laura Fortes Novas.
Y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, celebrado en dos sesiones los días 21 y 29 de noviembre de 2018, se han practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, declaración testifical de los testigos D.

Leoncio , Dña. Daniela , Dña. Felicisima , Dña. Graciela , D. Secundino , y documental.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249.1 CP, solicitando se imponga al acusado la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de doce euros, que llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP en caso de impago, así como sea condenado a abonar a D. Leoncio y Dña.

Daniela el importe de 40.634,24 euros, cantidad de la que responderá subsidiariamente la empresa Maper Gestión Financiera, y que devengará los intereses del art. 576 Lec, y al pago de las costas procesales.



TERCERO.- La acusación particular, ejercitada por la representación procesal de D. Leoncio y Dña.

Daniela , calificó definitivamente los hechos como un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5º CP, solicitando se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de doce euros, que llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP en caso de impago, así como sea condenado a abonar a D. Leoncio y Dña. Daniela el importe de 52.131,34 euros, cantidad de la que responderá subsidiariamente la empresa Maper Gestión Financiera, y que devengará los intereses del art. 576 Lec, y al pago de las costas procesales.



CUARTO. - La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que: 'Durante el año 2011, D. Leoncio y Dña. Daniela se pusieron en contacto con el acusado Higinio , que era socio único de la empresa Maper Gestión Financiera, con sede social en la Avda. de los Reyes Católicos, nº 2 1º A de Majadahonda, para obtener financiación con la que hacer frente a sus deudas, que ascendían a un total de 82.223,99 euros.

Para alcanzar tal fin les propuso a D. Leoncio y Dña. Daniela la unificación de su deudas mediante un préstamo de 89.000 euros, que le darían unas inversoras privadas, con el que el acusado saldaría las referidas deudas, y seguidamente les conseguiría un préstamo bancario para atender el que habían firmado, aceptando los querellantes y firmando la hoja de encargo, gestión por la que el acusado cobraría unos honorarios de 7.500 euros.

Por escritura pública de 18 de abril de 2011 D. Leoncio y Dña. Daniela suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, sobre su vivienda, por importe de 89.000 euros, siendo las prestamistas Dña. Graciela y Dña. Felicisima , que debían devolver en un pago único a los seis meses (el 17 de octubre de 2011), pactándose unos intereses ordinarios del 8% y moratorios del 29%.

En la escritura se hace constar que las prestamistas detraen un importe de 10.820 euros, para la cancelación de una hipoteca previa que pesaba sobre la vivienda, constituida por Finanzas Roda, la cual se llevó a efecto, la cantidad de 3.297 euros como pago de intereses anticipados y la de 1.000 euros de gastos de escritura y Registro de la Propiedad, y que el resto de 73.880 euros se había entregado en metálico a los prestatarios antes del otorgamiento, lo cual no era cierto, porque el acusado les dijo previamente que no se les iba a entregar ninguna cantidad pues su empresa se iba a encargar de saldar las deudas.

El acusado detrajo de dicha cantidad 7.500 euros de cobro de sus honorarios e hizo efectivas las deudas de Obsidiana Bankinter (7.744,76 euros), Citibank (9.350 euros) y Barclays (8.954 euros), que suman 26.048,76 euros, haciendo suyos los 40.634,24 euros restantes, que debía destinar al pago del resto de deudas de los querellantes (con Cetelem de 21.358,51 euros, con Cofidis de 3.011,94 euros, con Tarjetas Cetelem de 3.642,31 euros y con MBNA de 22.748,62 euros), con ánimo de enriquecimiento ilícito.

El préstamo ya vencido fue cedido por las otorgantes, Sras. Felicisima y Graciela , en 2012 a Operexit Anlu, SL, constituida al 50% por ambas, sociedad que instó la ejecución hipotecaria contra los querellantes prestatarios, lo que dio lugar a los Autos 386/2015 del Juzgado mixto número 2 de Coslada, que despachó ejecución el 7.09.2015 por el importe de 89.000 euros de principal, 77.498,16 de intereses moratorios más 15.000 euros presupuestados para intereses, gastos y costas, encontrándose paralizado por este procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba.

Los hechos han quedado probados con las declaraciones testificales de los querellantes, firmantes del préstamo hipotecario para la refinanciación de su deudas, de las prestamistas, Sras. Graciela y Carmen , y del intermediario de éstas, Sr. Secundino , la declaración del acusado y la documental aportada por ambas partes.

No son hechos controvertidos que los querellantes acudieron a la empresa Maper Gestión Financiera, SL, de la que es socio único y administrador único el acusado, con el fin de refinanciar las deudas que tenían con diversas entidades crediticias, y que el acusado les buscó a dos inversoras privadas, con quienes aquellos firmaron en escritura pública de 18 de abril de 2011 un préstamo por importe de 89.000 euros, con garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual, de los que retuvieron 10.820 euros, para cancelar una hipoteca que pesaba sobre su vivienda con Finanzas Rodas, 3.297 euros como pago anticipado de intereses y 1.000 euros de gastos de escritura y Registro de la Propiedad, siendo objeto de discusión si los 73.883 euros restantes se entregaron por las prestamistas a los querellantes prestatarios, previa retención por el acusado del importe pactado de sus honorarios (7.500 euros) y del importe de las tres deudas que se comprometió a saldar (7.744,76 euros de Bankinter, 9.350 euros de Citibank y 8.954 euros de Barclays, que suman 26.048,76 euros), cuyo pago ha quedado acreditado, que es la tesis del acusado, o si no se les entregó ningún dinero en la Notaría a los querellantes, porque precisamente el compromiso adquirido por el acusado era que con el dinero del préstamo él se encargaría de saldar todas las deudas que tenían con Finanzas Rodas, Obsidiana (Bankinter), Citibank, Cetelem, Barclays, Cofidis, y MBNA por importe de 82.223,99 euros, tras lo cual les buscaría un banco para financiar el pago de dicho préstamo hipotecario, no llegando el acusado a cancelar la totalidad de las deudas, al haber abonado únicamente 26.048,73 euros, correspondientes a las deudas con Obsidiana Bankinter, Citibank y Barclays, por lo que descontados 7.500 euros de honorarios, se habría quedado con el resto del dinero prestado -40.334,24 euros- no destinándolo al pago de las deudas, y con el consiguiente perjuicio a los querellantes, que siguen teniendo tales deudas y además se ha instado en su contra por las prestamistas ejecución hipotecaria al haber impagado el préstamo a su vencimiento, que es la versión sostenida por la acusación particular (querellantes) y el Ministerio Fiscal.

El debate gira, pues, sobre dos cuestiones fundamentales: las deudas a cuyo pago se comprometió el acusado y la entrega y destino del dinero del préstamo hipotecario.

En primer lugar, respecto a la cuestión de 'qué deudas formaron parte del contrato de refinanciación suscrito, a cuyo pago fue destinado el préstamo hipotecario', el acusado sostiene en juicio oral que, tras firmar un contrato de prestación de servicios y una hora de encargo, donde se pactan sus honorarios por importe de 7.500 euros (lo que no ha sido impugnado) los querellantes sólo le entregaron documentación relativa a las cuatro deudas (hipoteca de Finanzas Rodas, Obsidiana, Citibank y Barclays), y que las mismas han sido satisfechas, la carga hipotecaria mediante retención del importe del préstamo por las prestamistas de 10.820 euros para su cancelación (lo que se establece en la escritura pública) y las otras tres deudas, mediante los diversos pagos realizados entre abril y octubre de 2011, acreditados con los recibos justificativos aportados, desconociendo las relacionadas en la querella, a favor de Cetelem préstamo, Cetelem tarjetas, Cofidis y MBNA, respecto a las cuales alega que le fueron manifestadas con posterioridad cuando al acercarse el plazo de devolución del préstamo (17 de octubre de 2011) los querellantes acudieron de nuevo a su empresa a solicitar una segunda refinanciación, como resulta del documento que aporta al inicio del juicio oral.

A este documento no puede dársele la eficacia probatoria pretendida, porque es un documento unilateral, elaborado por una empleada de la empresa del acusado MGF, una tal Esther , que ni siquiera ha sido propuesta como testigo (a lo que no es óbice que ya no trabaje allí), que contiene anotaciones, en parte manuscritas, relativas a un estudio de la refinanciación de las deudas de los querellantes a fecha noviembre de 2011, en el que llama la atención que se incluyen el importe del préstamo hipotecario (89.000 euros), ya vencido en esa fecha, y las cuatro deudas (que según el acusado aparecen en este momento), y cómo parece condicionarse la obtención de un préstamo que cubra toda esa deuda al otorgamiento de una doble garantía (otra vivienda además de la ya hipotecada de los querellantes).

Los querellantes niegan haber solicitado una segunda refinanciación, manifestando al serle exhibido en juicio que es la primera vez que lo ven, que le aportaron al acusado desde un principio la documentación relativa a todas las deudas que tenían, incluidas éstas, y que fue, pasados los seis meses (plazo de vencimiento del préstamo) cuando el acusado llamó por teléfono a Leoncio y le dijo que las prestamistas ya no daban más dinero para pagar, que no le daba el banco el préstamo, que el mismo acudió a la Oficina a pedir los justificantes de los pagos realizados, y como no se los entregaron, se los pidió a los bancos, comprobando que el acusado sólo había satisfecho unos 25.000 euros (recibos de las deudas con Obsidiana Bankinter, Citibank y Barclays), no recordando que tratara con Esther sino cuando acudió para que le explicara por qué no se había pagado el resto de la deuda.

De lo anterior cabe deducir que los querellantes, en concreto D. Leoncio , pues Dña. Daniela se encontraba trabajando, acudió a la Oficina a pedir explicaciones al acusado de por qué no había pagado el resto de las deudas con el importe del préstamo, siendo atendido por la empleada Dña. Esther , quien no sólo no le dio los justificantes de pago solicitados sino que al parecer le hizo una propuesta de refinanciación de las deudas existentes a la fecha, que incluía las que deberían haber sido satisfechas ya por el acusado, y para lo que debían aportar otra garantía más, que no consta fuera entregada ni aceptada por los querellantes.

Por tanto, aun aceptando que ese documento se elaborara efectivamente por la empleada citada de MGF, el mismo no prueba que fuera solicitado por los querellantes, pues éstos lo niegan y no se ha traído a Dña.

Esther a juicio para que lo ratifique, poniendo de manifiesto, por el contrario, el impago por el acusado de las deudas que se comprometió a saldar cuando aceptó el encargo de los querellantes.

Finalmente, ninguna duda cabe de que las deudas que se cuestionan existían a la fecha del encargo de la gestión al acusado y de la firma de la escritura pública de préstamo hipotecario, pues basta examinar los extractos de las cuentas deudoras aportadas para comprobar que las mismas habían sido contraídas en fechas muy anteriores y presentaban un saldo deudor en abril de 2011, a la vista de lo cual, no tendría sentido que los querellantes, si estaban acuciados por una agobiante situación económica por todas las deudas que tenían, acudieran a la empresa del acusado, para encontrar una solución financiera y aceptaran hipotecar su casa, sólo para atender una parte de esas deudas, ocultando o dejando atrás 'otras', de mayor cuantía que las anteriores.

En definitiva, ha de considerarse acreditado que el acusado conocía todas las deudas de los querellantes, relatadas en la querella (Préstamo Roda, 10.820 euros, Obsidiana, 7.744,76 euros, Citibank, 9.350 euros, Cetelem, 21.358,51 euros, préstamo Barclays, 3.547,85 euros, Cofidis, 3.011,94 euros, tarjetas Cetelem, 3.642,31 euros, y MBNA, 22.748,62 euros), que suman un importe de 82.223,99 euros, y que todas ellas formaban parte del acuerdo de refinanciación firmado con los mismos.

En segundo lugar, se plantea a quién se entregó el importe del préstamo y si se le dio el destino de saldar las deudas de los querellantes.

Por escritura pública de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2011 (documento nº 3 de la querella) Dña. Felicisima y Dña. Graciela , ambas de profesión farmacéuticas, 'hacen entrega, en un cincuenta por ciento cada una de ellas, a los querellantes un importe de 89.000 euros, para que sea devuelto en un único pago, al vencimiento final del préstamo que tendrá lugar el 17 de octubre de 2011, entregándose dicho capital de la siguiente forma: 1. En cuanto a 10.820 euros, se retienen anticipadamente por las prestamistas para el pago de los gastos e impuestos de cancelación de la deuda correspondiente al préstamo hipotecario que grava la finca a favor de D. Nazario .

2. La cantidad de 3.297 euros en concepto de intereses pactados, dando carta de pago en este acto por los mismos.

3. La cantidad de 1.000 euros, se retienen para el pago de gastos de escritura y Registro de la Propiedad.

4. Y el resto, es decir, 73.883,00 euros se han entregado en efectivo metálico inmediatamente anterior a este otorgamiento, por lo que la parte prestataria otorga a la prestamista total carta de pago'.

Se constituye hipoteca sobre la vivienda habitual, que se tasa a efectos de subasta en 142.000 euros.

Asimismo, se determina que la operación devengará un interés ordinario del 8% anual, pagadero en este acto, reteniendo su importe la parte acreedora, dando carta de pago por los mismos. Y también intereses de demora, si al llegar el vencimiento del importe adeudado y no fuera abonado el mismo, devengará como interés de demora el 29% anual, hasta el pago efectivo.

La controversia se ciñe a los 73.880 euros que se dicen entregados en metálico con anterioridad a la firma de la escritura pública.

El acusado declaró que las prestamistas entregaron dicho importe en metálico a los prestatarios (querellantes) antes de firmar, en una sala de la Notaría, donde contaron el dinero, y que él sólo retuvo un importe de 7.500 euros, en concepto de cobro de sus honorarios, y un importe de 26.048,73 euros correspondiente a las deudas con Obsidiana, Citibank y Bankinter, que son las que se comprometió a saldar, entregándose el resto (40.000 euros) a los querellantes, que lo querían para tener liquidez. Niegan, por tanto, que el dinero le fuera entregado a él.

En prueba de sus manifestaciones aporta el Letrado de la defensa 'dos recibos' de haber retenido tales importes de la parte de los querellantes para pago de honorarios y de las tres deudas referidas, en la fecha de la escritura. Ahora bien, tal aportación se efectuó de manera irregular, al hacerse de forma extemporánea y sorpresiva durante el interrogatorio del testigo D. Leoncio , lo que obligó a la Sala a dar nuevo turno de preguntas al respecto tanto a este testigo como al acusado, y que también puede considerarse atenta contra la buena fe procesal, al no haberse aportado al inicio del juicio oral o durante la instrucción, cuando están fechados el 18.4.2011, y que intenta justificarse en un error de omisión de presentación por la Procuradora, dado que, según alega la defensa, en su declaración en instrucción ya dijo el acusado que los había firmado y entregado a los querellantes, por lo que según esa declaración los originales los deben tener ellos, y éstos ser sus copias, copias curiosamente con firma original del acusado.

Pues bien, si sometemos a contradicción esta declaración con la prestada en instrucción, cuando declaró por primera vez el acusado como investigado el 19.2.2015, ante el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid (f. 287 y 288) nada dijo de entrega de recibos, haciendo mención a los mismos en su segunda declaración el 26.10.16 ante el Juzgado Mixto nº 3 de Majadahonda (f. 554 y 560), al manifestar que además de las cantidades retenidas por las prestamistas, él también les retuvo las cantidades correspondientes a las deudas de Obsidiana, Barclays y Citibank y sus honorarios, porque aunque no vienen en el contrato se lo exigían las inversoras para cancelar las deudas, emitiendo un recibo de 7.500 euros por sus honorarios y otro recibo por las tres deudas con Obsidiana, Barclays Bank (f. 556, segundo párrafo), habiendo abonado ya esas deudas, siendo la diferencia la que se entrega a los querellantes 'para liquidez'. Y reitera más delante al f.

557, segundo párrafo 'niega que se quedara con ningún dinero aparte del ya mencionado correspondiente a sus honorarios y las deudas que abonó a Obsidiana, Citibank y Barclays. El Letrado de la defensa manifiesta que aportará documentación a este respecto'.

Dicha aportación, sin embargo, no se efectúa, hasta la primera sesión del juicio oral el 21 de noviembre de 2018, una vez terminado el interrogatorio al acusado, y prácticamente el del testigo querellante. Al respecto, el querellante Leoncio negó haber visto tales recibos ni que se los entregara el acusado, manteniendo su versión de que no se les entregó dinero ni vieron ningún dinero en la Notaría porque el compromiso del acusado era saldar sus deudas con el dinero del préstamo, y en el mismo sentido se pronuncia Dña. Daniela . Por su parte, el acusado, al decidir la Sala que sea interrogado de nuevo sobre este extremo, aclara, al ser preguntado 'porqué dijo en instrucción que se lo dio a Leoncio si los tiene él' que se refería al original, que se entrega al deudor, y ellos se quedan con una copia. No pasa inadvertido a la Sala que con este ardid procesal pretende la defensa eliminar una contradicción en la declaración del acusado y al propio tiempo aportar una prueba que corrobora su versión, cual es que sólo recibió las cantidades que obran en esos dos recibos, negando que se le entregara ningún otro dinero (porque, según manifiesta, ¿quién entrega nada sin firmar siquiera un recibo?).

Sin embargo, además de las sospechas que se vierten sobre la existencia y presentación de estos dos recibos, no deja de ser contradictorio que cuando se le pregunta si las prestamistas entregaron un recibo por la diferencia de dinero supuestamente recibido manifieste que 'no presenció que se entregara un recibo por la diferencia por las prestamistas, delante de él recibieron el dinero y lo contaron pero no vio ningún recibo'. En todo caso, ha de tenerse en cuenta el resto de la prueba practicada, cual es la declaración de los querellantes, de las prestamistas y del intermediario de estas últimas, Sr. Secundino .

Así, la versión del acusado es contradicha por el querellante D. Leoncio , quien mantuvo en su declaración testifical el mismo relato desde la denuncia, que acudieron al acusado para que les refinanciara las deudas que tenían por importe de 82.223,99 euros, firmándole una hoja de encargo y buscándoles unas prestamistas que le dieron 89.000 euros (pues tenían que pagarle también sus honorarios, 7.500 euros), y tras retener el importe de la hipoteca de Roda, sus intereses y gastos de escritura, el resto en efectivo (73.880 euros) niega que se lo entregaran a ellos. Reitera el testigo que el acusado les advirtió antes de firmar que pondrían en la escritura que les iban a entregar dinero pero que en realidad no lo iban a recibir porque él se haría cargo de las deudas, y una vez satisfechas el Banco les daría otro préstamo para atender el firmado. Por tanto, él no vio dinero alguno en la Notaría. Confió en el acusado y no le pidió ningún documento justificativo de que ese dinero lo recibe el acusado. Éste abonó las deudas de Obsidiana, Citibank y Barclays (ésta mediante pagos mensuales hasta octubre de 2011) pero no las restantes, de las que les seguían llegando extractos con los impagos, lo que motivó que lo llamara contestándole que no había más dinero.

También la querellante Dña. Daniela declaró como testigo que contactaron con el acusado para obtener financiación de sus deudas, y éste les dijo que les iba a solicitar un préstamo pero que el cliente no les iba a dar el dinero a ellos sino que lo iban pagando a los acreedores y para ellos devolver los 89.000 euros iba a hablar con un banco para que les hiciera un préstamo, expresando de forma muy gráfica cuando se le pregunta acerca de porqué firma una escritura que pone que el resto del dinero los reciben ellos, que firmó porque antes les dijo Higinio 'si el Notario os pregunta si habéis recibido el dinero decís que sí, 'mi empresa no da dinero a los clientes, paga las deudas', reiterando que no hubo entrega de dinero allí en la Notaría ni entrega de recibos, niega que el acusado les entregara recibo alguno del dinero recibido, no reconociendo los que se le exhiben en el acto (es la primera vez que los ve), y afirmando que confiaron en él, encontrándose con que sólo abonó deudas por importe de 36.000 euros y actualmente tienen una ejecución hipotecaria sobre su casa, en cuyo procedimiento las prestamistas dijeron en el juicio que el dinero se lo habían entregado a Higinio , y que han intentado abonar a dichas señoras el importe de las deudas que les han abonado, pero ellas quieren todo el importe.

Ambos querellantes contradicen la versión del acusado respecto a que éste les entregara dos recibos por las cantidades retenidas y que el resto del dinero se les entregara a ellos en metálico, ofreciendo mayor verosimilitud la de aquellos, por ser más coherente y lógico que en una operación de refinanciación como la pactada, cuya finalidad es saldar deudas pendientes, no se entregue el dinero a los prestatarios, sino que sean los gestores, en este caso, el acusado el encargado de su gestión y liquidación, para lo cual carece además de razón de ser la entrega del total importe del dinero en metálico en la Notaría, cuando se trata de deudas que pueden ser abonadas mediante el abono de sus recibos mensuales (como se hizo con la deuda de Barclays).

Por otro lado, no guarda coherencia la versión del acusado con el tenor literal de la escritura pública, pues al igual que se hacen constar las retenciones que hacen las prestamistas, lo lógico es que constaran igualmente las retenciones realizadas a favor del acusado en la propia escritura, que ofrecerían mayor garantía que los recibos que aduce haber emitido.

Además, las declaraciones de las prestamistas no se pueden considerar corroboradoras de la versión del acusado, pues a la especial cautela con que ha de valorarse sus declaraciones, al ser parte interesada (como ejecutantes del préstamo hipotecario) han de unirse las contradicciones en que han incurrido, no sólo entre ellas sino en sus distintas declaraciones.

Declaró Dña. Felicisima no conocer al acusado (cuando en su declaración en instrucción -f. 724 y 725- dijo que sí lo conocía y que había sido intermediario con Secundino en esta operación), que consistió en un préstamo de 89.000 euros, afirmando que entregaron 73.880 euros en efectivo a los querellantes, porque éstos los necesitaban así, lo que fue para ellas una molestia pues tuvo que ir al banco a sacarlo (sin embargo, no aportan ni una sola prueba de la procedencia de dicho dinero), que en la Notaría los querellantes lo contaron y después hicieron varios apartados y le entregaron una parte a Higinio , que les firmó un recibo (no recordando si fueron dos recibos) como de haber recibido esa cantidad, pero ellas no hicieron ningún recibo de entrega porque la garantía era que estaban en una Notaría y porque en la escritura se hace constar que los querellantes reciben el dinero. Las condiciones del préstamo son las que pone la escritura y el dinero quedaba respaldado con la hipoteca sobre la casa. Admite finalmente que el 18.08.2011 constituyeron ambas prestamistas la sociedad Operixit Anlu SL (que se dedicaba a alquilar los inmuebles procedentes de la ejecuciones hipotecarias) y en 2012 realizan una ampliación de capital social aportando cuatro créditos, uno de ellos éste, y que es esta sociedad quien instó la ejecución hipotecaria del préstamo al vencer el plazo y no pagar los querellantes, si bien da respuestas evasivas y se muestra reticente a contestar cuándo inició esta sociedad la ejecución, si recibieron comunicación de los querellantes pidiendo explicaciones sobre el impago de las deudas a que iba destinado el préstamo o cuándo notifican a los querellantes la cesión del crédito a Operixit, lo cual está acreditado documentalmente. Así, el 10 de agosto de 2012 los querellantes se dirigen a ellas por burofax (f. 63), que a pesar de no recordar su recepción, consta como recibido el 27.08.2012 (f. 65), el 14.1.2013 a través de su Abogado (Sr. Emilio ) dirigieron una burofax a los querellantes comunicándoles que van a iniciar la reclamación del préstamo contra ellos (f. 81) a lo que los querellantes contestaron (f. 83 vuelto) poniéndoles de manifiesto el impago de las deudas, pidiendo explicaciones sobre el destino del dinero para su pago, sobre lo que dice no recordar, negando que los querellantes hayan intentado devolverles el importe en que se han beneficiado, ofrecimiento del que sus abogados no le han trasladado nada. Insiste finalmente en que entregaron el dinero a los querellantes y éstos no le han devuelto nada, habiendo interpuesto esta querella cuando la casa iba a salir a subasta.

Sin embargo, ha de resaltarse que esta es la segunda declaración de Dña. Felicisima , pues en su primera declaración a los f. 289 y 290 dijo que del dinero entregado los prestatarios dieron una parte a los intermediarios (habla de Secundino pero no menciona el nombre de Higinio ), que les firmaron un recibo, mientras que ya en juicio oral aun no recordando si fueron uno o dos los recibos, sí afirma que fue Higinio quien entregó el recibo a los prestatarios. Esta falta de persistencia en su declaración respecto a extremos importantes objeto de debate, como la entrega del dinero y la emisión de recibos justificativos, observándose que adapta su declaración judicial a la línea defensiva del acusado, minora notablemente su credibilidad.

En cuanto a la otra prestamista, Dña. Graciela , su declaración adolece de vaguedad e inconcreción en sus respuestas, no recordando si estaba en la Notaría el acusado, ni lo que hicieron los querellantes con el dinero ni si le entregaron parte del dinero al acusado, así como tampoco recuerda haber ido al Juzgado de Coslada y haber declarado en la vista oral de la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria, instada por la sociedad Operexit contra los querellantes, que entregaron el dinero a Higinio . Sin embargo, consta en la causa CD con la grabación de esta vista en la ejecución civil, donde se comprueba que efectivamente hizo dicha declaración. (f. 591), y al someterla a contradicción en el presente juicio no da explicación al respecto, limitándose a contestar que no sabía quién era Higinio , porque su gestor era Secundino , quien les gestionaba las operaciones y ellas iban y firmaban. Sin embargo, en la declaración que hizo en instrucción al folio 303 sí dijo que entregó el dinero a los querellantes, y cuando se le interroga sobre ello dice que lo ratifica.

Finalmente, la declaración del testigo de la defensa, D. Secundino , reviste ciertas dudas de parcialidad, no sólo porque según manifiesta ha sido colaborador del acusado hace varios años, sino porque se deduce que también lo fué en la presente operación de préstamo, encontrándose presente en la Notaría en la firma da la escritura como intermediario de las prestamistas.

No obstante, y en llamativa contradicción con lo manifestado por éstas e incluso por el acusado, aun manteniendo que con carácter previo a la firma se entregó 73.880 euros a los prestatarios, que lo contaron, dijo que no vio al acusado ese día, y que no vio a los querellantes entregar al acusado 7.500 euros ni que éste les entregara unos recibos y si lo vio no lo recuerda.

Tan numerosas y evidentes contradicciones tanto internas en las declaraciones de dichos testigos como en las prestadas entre sí, junto a la imposibilidad de considerar acreditados como ciertos los recibos que el acusado afirma haber emitido como prueba de las únicas cantidades retenidas y aplicadas al pago de las deudas asumidas, son insuficientes para desvirtuar la prueba de cargo existente en contra del acusado, cual ha sido la declaración coherente y persistente de los querellantes, corroborada con la documental aportada, que acredita el encargo de financiación realizado al acusado, el montante de las deudas, el préstamo recibido con el fin de saldarlas, y el abono sólo de tres de dichas deudas (más la hipoteca de Roda), sin que el acusado haya justificado el destino dado al resto del dinero prestado, y cuya devolución, más un 29% de intereses moratorios le están siendo reclamados en vía civil, encontrándose la ejecución hipotecaria paralizada por este procedimiento.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249.1 CP (en la redacción anterior a la LO 1/2015, que es la aplicable al caso de autos), conforme a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, no apreciándose, sin embargo, el tipo agravado del art. 250.1.5 CP, como solicita la acusación particular ejercida por los querellantes.

El delito de apropiación indebida del art. 252 CP engloba dos acciones al referirse a los que '....se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....' habiendo declarado la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - S. 15 de marzo de 2016- en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. Y en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, éste es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

En la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Y en la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al supuesto de autos en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero.

Con la prueba practicada, conforme a la valoración realizada en el anterior fundamento, ha quedado acreditado que los querellantes, agobiados por su situación económica (múltiples deudas y a punto de ser ejecutada su vivienda), contrataron los servicios del acusado para la refinanciación de sus deudas, que ascendían a 82.223,99 euros, aceptando la propuesta que les hizo, cual fue la suscripción con unas inversoras privadas de un préstamo hipotecario por un importe de 89.000 euros, con el que el acusado saldaría tales deudas, y una vez saldadas, les conseguiría un préstamo bancario para atender el pago del firmado.

Tal préstamo hipotecario fue otorgado mediante escritura pública de 18 de abril de 2011, siendo las prestamistas dos farmacéuticas, Sras. Felicisima y Graciela , que retuvieron el importe de 10.820 euros para cancelación de una hipoteca que ya pesaba sobre la vivienda de los querellantes, así como 3.297 euros en concepto de pago anticipado de los intereses pactados y 1.000 euros de gastos de escritura y Registro de la Propiedad, y el resto de 73.880 euros, aunque se dice en la escritura que se ha recibido en efectivo por los prestatarios antes del otorgamiento, no fue así, pues conforme al acuerdo contractual antedicho era el acusado quien iba a administrar ese dinero y aplicarlo al pago de las deudas. De las pruebas practicadas no ha considerado esta Sala acreditado que ese dinero se entregara en mano por las prestamistas a los querellantes en una sala de la Notaría previa a la firma, no habiendo resultado creíble ni acreditada la versión del acusado de que él solo retuvo el importe de sus honorarios y el importe de tres deudas, que eran las conocidas y asumidas en su contrato, siendo el resto de unos 40.000 euros entregado a los querellados para liquidez propia, lo que se ha descartado por las razones ya expuestas en el anterior fundamento.

Siendo el acusado el que tenía el mandato, en base al acuerdo contractual asumido, de saldar con ese dinero las deudas de los querellantes, sólo satisfizo tres de ellas, que suman 26.048,76 euros, y no pagó el resto, sin que conste ningún impedimento para ello, de manera que no dio a los 40.334,24 restantes el destino debido, cual era aplicarlos al pago del esto de las deudas (con Cetelem préstamo y tarjetas, Cofidis y MBNA), convirtiendo así la posesión lícita en ilícita, en el momento en que deja de pagar, no dando explicaciones al querellante cuando acude a la Oficina, al recibir extractos de impagos, respondiéndole simplemente que las farmacéuticas ya no daban más dinero, pero es que ya consta en la escritura que se lo dieron y la garantía fue su casa, la cual está siendo ejecutada. Por tanto, no es óbice a la apreciación del delito el que no se haya acreditado la incorporación del dinero al patrimonio propio del acusado, pues se comete en esta modalidad por haberlo distraído o dado un destino distinto al pactado, y ello con claro perjuicio para los querellantes, que no han visto saldadas la totalidad de su deudas y además se les está ejecutando su casa por una sociedad perteneciente a las prestamistas, en reclamación de devolución del préstamo, firmado con unas condiciones claramente abusivas (plazo de vencimiento a seis meses, intereses ordinarios del 8% y moratorios del 29%), precisamente por verse agobiados económicamente por las deudas que con el mismo pretendían saldar.

Se considera, pues, cometido el delito de apropiación indebida del art. 252 y 249.1 CP, tipo básico, pero no el tipo agravado del art. 250.1.5º CP al haberse fijado el valor de la defraudación en los 40.334,24 euros del préstamo, que el acusado no destinó al pago de las deudas de los querellantes conforme a lo pactado.

La razón de ser de esta agravación radica en el mayor desvalor de la acción atendiendo a la cuantía de lo defraudado. La jurisprudencia ha ido modificando el criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación, en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, y tras la LO 5/2010 a 50.000 euros (art. 250.1.5) ( STS de 28 de mayo de 2015), que se mantiene tras la reforma de la LO 1/2015 .

Dicha cuantía ha sido un extremo controvertido, pues la acusación particular fija el perjuicio causado en 52.131,24 euros, cantidad que obtiene de la diferencia entre el importe recibido de 73.880 euros y el importe de las deudas pagadas (26.048,76 euros), que da 47.834,24 euros, al que suma los perjuicios causados con la escritura (3.297 euros de intereses y 1.000 de gastos de escritura y Registro).

Tal pretensión no puede prosperar, por cuanto ha de deducirse también del dinero recibido el importe de 7.500 por los honorarios del acusado, que se hacen constar en la hoja de encargo, y que los querellantes firmaron, y, por lo tanto, aceptaron pagar, lo que nos da la cantidad fijada de 40.334,24 euros.

No puede sumarse tampoco las cantidades abonadas por intereses y gastos, pues conforme a la escritura son condiciones que forman parte del préstamo, siendo detraídos por las prestamistas, y no por el acusado.



TERCERO.- Es autor responsable del referido delito de apropiación indebida el acusado Higinio , al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, los hechos que lo integran, art. 28.1 del vigente Código Penal, lo que ha quedado acreditado con las pruebas practicadas, analizadas en el primer fundamento.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Respecto a la pena a imponer, el delito de apropiación indebida se castiga en el art. 252 y 249.1 CP con una pena de seis meses a tres años de prisión, para cuya fijación se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

A la vista del importe defraudado y del quebranto económico causado a los querellantes, que además de no haber sido saldadas sus deudas (habiendo tenido sus hijos que pedir un préstamo para cancelarlas) está siendo ejecutada su casa, ejecución hipotecaria que se sigue a instancias de Operixit Anlu SL, sociedad al 50% de las prestamistas, a la que cedieron dicho crédito, en reclamación del importe del préstamo no devuelto y sus intereses, ascendiendo a unos 152.000 euros, se considera proporcionada la pena de un año y seis meses de prisión.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( art.

109 y 116 y demás concordantes del Código Penal).

El acusado debe indemnizar a los querellantes en el importe defraudado de 40.334,24 euros, que no fue destinado por el mismo al pago de sus deudas, conforme a lo pactado, habiéndose suscrito el préstamo hipotecario a tal efecto, que a la postre están siendo ejecutado.

Como antes se ha expuesto, no cabe aumentar el perjuicio en el importe de los honorarios, pues los mismos se corresponden con un pago por la gestión contratada, previsto en la hoja de encargo, que no fue impugnada por los querellantes, por lo que siendo un contrato válido del que deriva el encargo realizado al acusado, es decir, el título legitimador de la posesión inicial por el mismo del dinero prestado, no pueden considerarse nulo el cobro de los honorarios que se pactan en el mismo.

Ni tampoco en los importes que las prestamistas detraen del importe del préstamo como pago de intereses anticipados y gastos, pues tales condiciones forman parte del préstamo hipotecario que los querellantes firman con las prestamistas, préstamo en el que no interviene el acusado, y, por tanto, no pueden formar parte de la responsabilidad civil del delito cometido por éste.

La indemnización fijada devengará el interés legal del art. 576 LEC.

De la misma responderá subsidiariamente, en defecto del acusado, Maper Gestión financiera SL, conforme al art. 120.4 CP.

SEPTIMO.- Procede la imposición de las costas al acusado conforme al art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina jurisprudencial en esta materia es recogida por la STS de 10 de marzo de 2015 citada por el recurrente, siendo reiteración de las STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre , y se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ).

En el caso, han sido solicitadas por la acusación particular, ninguna parte ha solicitado su exclusión, y no se aprecia que su actuación haya sido inútil o supérflua, y su petición ha sido homogénea con la aceptada en sentencia.

Vistos los preceptos generales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Higinio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Leoncio y Dña. Daniela en 40.334,24 euros, que devengará el interés legal del art. 576 LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán anunciar en la Secretaría de este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.