Sentencia Penal Nº 824/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 89/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Fermín , contra sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Zaragoza, que lo condenó por delito de apropiación indebida . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo; habiendo comparecido como recurrido, CAVENCO S.L., representado por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número de 5 de Zaragoza, instruyó Procedimiento abreviado con el número 74/2009, contra Fermín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª que, con fecha 4 de Noviembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales, en mayo de 2001 venía prestando servicios como comercial y Jefe de Ventas para la entidad mercantil CAVENCO S.L., y con fecha 29 ese mes y año adquirió un local sito en el término municipal de Paterna (Valencia). Para pago del precio de compra suscribió un préstamo hipotecario con el Banco de Sabadell en escritura pública del mismo día 29 de mayo por importe de 11.000.000 de pesetas equivalentes a 66.111.33 euros, a devolver en los plazos pactados en dicho documento. Fermín en esa fecha era también socio de la mercantil CAVENCO S.L.

A consecuencia de lo anterior, Fermín convino verbalmente con D. Jose Pablo , entonces Administrador Único de CAVENCO S.L., que la mercantil prestaría al acusado el importe de 92.000 pesetas mensuales para el pago del préstamo hipotecario hasta que Fermín alquilara el local o lo vendiera, con la obligación entonces de devolver el acusado las cantidades recibidas de CAVENCO S.L.

Fermín , en cumplimiento del pacto anterior, con conocimiento del Sr. Jose Pablo , ya desde el 31 de mayo de 2001 comenzó a girar facturas mensuales contra CAVENCO por importe de 92.920 pesetas primero y de 558,46 euros después, por el concepto de "alquiler de local en Valencia".

El acusado con fecha 27 de Junio de 2002 alquiló el local a BAUERLICHE WAREN VERMAKTUN SUD-OESTHEDE Gmbh" y seguidamente desde Marzo de 2003 a Octubre de 2004 a BEST LOGISTIK INTERNATIONAL S.L, siendo las dos sociedades antes dichas del mismo grupo, percibiendo siempre la correspondiente renta. Desde Marzo hasta Noviembre de 2005 lo arrendó a Demetrio quien en el último mes citado compró el inmueble al encartado.

No obstante el inicio del alquiler del inmueble, el acusado continuó girando las mismas facturas a CAVENCO S.L., como también hizo después de la venta del mismo, siéndole abonadas por esta mercantil, a la que no comunicó el arrendamiento del local de Paterna ni tampoco su enajenación. El pago de las facturas se produjo hasta enero de 2006 en que terminó por salir de la sociedad el acusado.

En las facturas figuraba el importe del alquiler por 552,93 euros, más el 16% del IVA que ascendía a 88,47 euros y la retención del IRPF por 82,94 euros, siendo lo que ascendía a de 558,46 euros mensuales. Los primeros pagos en pesetas ascendían a 92.920 pesetas que incluían también los conceptos de alquiler, IVA e IRPF.

El total abonado al encargado y que se reclama asciende a 31.517.02 euros, que no han sido reintegrados por el acusado a CAVENCO S.L.

Jose Pablo como administrador de la Mercantil CAVENCO S.L cesó el 30 de Marzo de 2004. En esa fecha fue nombrado nuevo administrador el acusado.

El día 20 de Enero de 2006 se celebró una Junta General de Socios de CAVENCO S.L., y como tercer punto del orden día se fijaba la venta por parte de D. Jose Pablo y su esposa Doña Elena de sus participaciones sociales a favor del acusado o empresa por él representada, y ello por el deseo del Sr. Jose Pablo de que Fermín se quedara con la mercantil. Tras la convocatoria de la junta, al tener sospechas el Sr. Jose Pablo de que el acusado podía haber estado llevándose dinero de la sociedad, junto con su esposa modificó el orden del día de la Junta y en ésta, tras no vender las participaciones al encartado, se aprobó su cese como Administrador Único. Las participaciones de D. Jose Pablo y su esposa suponían el 66,8 % del capital social. El acusado disponía de un 22,6 % de dicho capital.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que ABSOLVIENDO al acusado Fermín, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito societario, le CONDENAMOS como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio del cargo de administrador societario durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de doce euros mensuales, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a que abone a CAVENCO S.L., la suma de treinta y un mil quinientos diecisiete euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente, satisfará las costas causadas con inclusión de las de la acusación particular.

Practíquense las actuaciones necesarias para determinar la solvencia o insolvencia del acusado.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Fermín , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por vía del artº. 5.4º y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la presunción constitucional de inocencia (artº. 24. 2º de la Constitución española).

SEGUNDO.-Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

TERCERO.-Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos, que evidencian el error del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 8 de Abril y 11 de Mayo de 2010, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron, a excepción del motivo segundo, que apoya el Ministerio público.

6.- Por Providencia de 14 de Julio de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Abordaremos en primer lugar los motivos primero y tercero que el recurrente unifica impugnando la sentencia por la vía de la presunción de inocencia y del error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.- Teniendo en cuenta las especiales características del caso, debemos advertir que existe coincidencia en la admisión de determinados aspectos objetivos del relato fáctico pero se discrepa en cuanto a su origen, finalidad y consecuencias jurídicas.

2.- Se admite que el acusado adquirió, el 29 de Mayo de 2001, un local para lo que solicitó un préstamo hipotecario de una entidad bancaria.

En esa época, era socio de la entidad querellante y convino con el administrador único en la empresa, que le entregaría al acusado 92.000 mensuales para el pago de los vencimientos mensuales del préstamo hipotecario, hasta que alquilara el local o lo vendiera.

El acusado, el 27 de Junio de 2002, arrendó el local percibiendo las correspondientes rentas, cuya cuantía no se fija en euros, en una cantidad casi equivalente a la que venía recibiendo de la empresa. El 25 de Noviembre de 2005 vendió el local sin que conste el precio percibido.

3.- La discrepancia radica en los siguientes puntos. La sentencia declara que la cantidad que la empresa entregaba al acusado era en concepto de préstamo, mientras que el acusado sostiene que las cantidades las recibía en concepto de comisiones y complemento de salarios.

4.- Termina afirmando la sentencia que, el 20 de Enero de 2006 , se convocó una junta general de socios que tenía como punto del orden del día, la venta, por el querellante y su esposa, de sus participaciones sociales a favor del acusado o de la empresa que le representase. Declara que antes de la celebración,los querellantes tuvieron sospechas de que el acusado podía haber estado llevándose dinero de la sociedad, por lo que decidieron no vender. La participación de los querellantes suponía el 66,8 % del capital y la del acusado el 22,6 %.

5.- La sentencia admite que los testigos de la parte acusadora coinciden en que el acusado gozaba de la confianza de la empresa, como lo demuestra el hecho del intento de venta del capital social por parte de los querellantes al acusado.

6.- Para establecer que se trataba de un préstamo, la sentencia se apoya en la declaración del querellante (las relaciones con la empresa no se plasmaron en documento escrito) y de un testigo que, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, sostiene la tesis del préstamo y en el acto del juicio manifiesta que cuando llegó a la empresa, en 2001, quien ocupaba su puesto le dijo que las facturas por alquiler del local había que pagarlas llegando a manifestar que el querellante le comentó que había llegado a un acuerdo con el acusado para pagarle esas sumas por la adquisición del local.

7.- En el uso de sus facultades de valorar racionalmente la prueba, rechaza la tesis del acusado que sostiene que las cantidades respondían a una subida de sueldo encubierto, por considerar que no está acreditada en modo alguno. Después de examinar las cuantías de las percepciones del acusado a lo largo del fundamento de derecho tercero, sostiene que sólo se explican desde una percepción ajena al salario. Descarta la declaración de un testigo favorable al acusado, por su relación íntima y porque no resulta creíble a la luz de todo el material probatorio. Resalta que se marchó de la empresa al cesar el acusado y que se puso a trabajar con él, lo que hace que sus manifestaciones hayan de ser valoradas con exquisita cautela .

8.- La apreciación de la prueba no se ajusta a parámetros de lógica y coherencia. En primer lugar, nos encontramos, según la Sala, ante un contrato de préstamo verbal con una cierta vocación de perennidad, ya que está acreditado que, desde que se constituye (29 de Mayo de 2001) hasta que se da por incumplido (20 Enero 2006) la persona que representaba a la entidad prestamista no tiene el menor interés en comprobar si el local se había arrendado o vendido, lo que no responde a la normalidad de una relación obligacional que gravaba a la empresa.

9.- En todo caso, admitiendo la validez de un préstamo verbal por tiempo indefinido, lo lógico sería que las cantidades que se entregaban al acusado para amortizar los vencimientos del crédito hipotecario, constasen contabilizados de alguna manera. Si examinamos la documentación se llega a una conclusión distinta de la obtenida por la Sala sentenciadora.

10.- El informe de Auditoría, que figura al folio 87, acredita que la afirmación del párrafo primero relativo al pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario hasta que se alquilase o vendiese el local, no responden a la realidad. De su examen se desprende que, desde que se adquirió el local, las cantidades se entregaban en concepto de pago del alquiler del local y no de préstamo.

11.- El documento pone de manifiesto que, desde el 31 de Mayo de 2001, fecha en que, según el hecho probado, se adquirió el local por el querellado, hasta el 31 de Enero de 2006, según certifican los auditores, la entidad querellante " ha soportado en concepto de alquiler del local... los siguientes gastos a razón de 552,93 euros/mes que se detallan por años ". Como se ha dicho, se relacionan todos los alquileres entre las fechas citadas detallándolos por años.

12.- Por otro lado, la sentencia afirma que en la Junta General de socios, de 20 de Enero de 2006 , que tenía como objeto la venta de las participaciones sociales del querellante al querellado, se modificó el orden del día de la junta por que el querellante llegó a la convicción de que el acusado podía haber estado llevándose dinero de la sociedad por lo que decidió no realizar la venta y cesarle como administrador único de la sociedad.

13.- Esta afirmación carece de sustento documental ya que nada menos que el acta notarial de la junta General de la Sociedad querellante del día 20 de Enero de 2006, que figura en los folios 61 y siguientes, se hace un relato minucioso de las formalidades legales y de las incidencias surgidas. El acusado figura como Presidente y el querellante, como Secretario de la Junta, y se transcribe el orden del día, según documento que entregan ambos al Notario. Se tratan varios asuntos y entre ellos se hace constar que los querellantes, no van a proceder a la venta de sus participaciones cuyo otorgamiento estaba previsto en el día de hoy y solicitan el cese del acusado, sin precisar las causas.

14.- En ningún momento se hace constar, como sería lógico y natural, que la decisión de no vender se debía a que sospechaban que el acusado se estaba llevando dinero, lo que debían saber el resto de los socios asistentes. La propuesta se saca adelante con los únicos votos de los querellantes, que representan el 66,8% del capital. Los otros cinco asistentes, incluido el acusado, votan en contra de la propuesta, pero solo representan el 33,2 % del Capital.

15.- De ello se deduce, sin necesidad de hacer profunda variaciones en el relato fáctico, que no existía un préstamo que, durante todos los años, los querellantes sabían que se entregaban las cantidades en concepto de alquiler, quizá con fines fiscales y tributarios, y que las diferencias económicas que puedan existir se deben sustanciar por la vía civil, ya que no concurren los elementos objetivos (haber recibido dinero en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolverlo) ni el subjetivo (ánimo apropiatorio) que configuran el delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado. No se encuentra dicha documentación y los empleados, el que ha declarado como testigo a favor del acusado y el propuesto por la empresa, no saben nada de la documentación del préstamo, lo que resulta totalmente absurdo e ilógico. Este dato nos lleva a inducir, de forma lógica, que no se trataba de un préstamo y que quizás el desencadenante fue el desacuerdo sobre los términos de la venta de las participaciones sociales.

16.- En todo caso, la presunción de inocencia ampara la tesis del acusado, ya que, tratándose de una relación jurídica de préstamo, sus términos deberían constar por escrito en la formalización del contrato o, en todo caso, figurar anotaciones contables que reflejasen la situación y las obligaciones del acusado respecto de la empresa. No se puede construir un contrato de las características del que se menciona en la sentencia con declaraciones testificales inconsistentes y con total carencia de datos sobre las cantidades que percibía el acusado, que nunca las ha negado, pero que las atribuye a otros conceptos como el pago de comisiones e incremento salarial.

Por lo expuesto los motivos deben ser estimados

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Fermín , casando y anulando la sentencia dictada el día 4 de Noviembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª en la causa seguida contra los mismos por un delito de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin