Sentencia Penal Nº 825/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 239/2011 de 04 de Agosto de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SALA DE VACACIONES

(Sección 5ª)

Rollo número 239/2011

Procedimiento Abreviado número 523/2010

Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona

Ilmos. Magistrados

Doña Teresa de la Concepción Costa Vayà

Don Carlos Almeida Espallargas

Don Fruitós Richarte i Travesset

Intervinientes: Apelante. Don Remigio

Ministerio Fiscal

En la ciudad de Barcelona, a 4 de agosto de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento y con fecha 1 de junio e 2011 se dictó sentencia en cuyo fallo se declara que "Que debo condenar y condeno a Remigio, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de uso de disfraz, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

El acusado Remigio indemnizará al representante legal del establecimiento Consum sito en la calle Avenida de Roma de Barcelona en la cantidad de 7.500 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legalmente establecidos en la L.E. Civil.

Acuerdo mantener al acusado en situación de prisión provisional, debiendo durar tal situación como máximo hasta el 18 de octubre del 2012".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por don Remigio en cuyo escrito con asistencia letrada efectúo unas manifestaciones que estimó oportunas e interesó la absolución.

TERCERO.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal de diez días formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos Derechos; el Ministerio Fiscal formuló alegaciones, remitiéndose las actuaciones a esta sección de la audiencia Provincial de Barcelona, para Resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección , no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

QUINTO.- Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora, don Ana Salinas Parra, en nombre y representación de don Remigio mediante escrito de 30 de junio de 2011 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 1 de junio de 2011 del juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona al afirmar el quebranto del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de la autoría del recurrente en base a su identificación por testigos y las circunstancias que concurrieron en la comisión de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de 11 de julio de 2011 se opuso al recurso interpuesto al interesar la confirmación de la Resolución recurrida por su propia fundamentación jurídica.

TERCERO.- Previo a resolver sobre el presente recurso de apelación debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas Sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " y que , cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas Sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal , iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006 , de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 3 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el Derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción , por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado , resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del Derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo , sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( S.S.T.C. 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5, y 114/2006, de 3 de abril, FJ 2)."

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : "En cambio , y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , ó 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando , a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el art. 976 LECR, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

CUARTO.- Los anteriormente expuesto criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el artículo 976 de la misma , y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

QUINTO.- En cuanto a la única causa de impugnación relativa a la no existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado la Resolución recurrida declara que "los hechos relatados como probados han quedado cumplidamente acreditados en la vista oral celebrada, a la vista de las diversas pruebas practicadas.

En primer término, son enormemente clarificadoras las declaraciones prestadas por las víctimas del robo, declaraciones que, a criterio de este Juzgador y en virtud de la inmediación que las ha presidido, resultan del todo contundentes a la hora de determinar la realidad de lo acontecido.

Con relación al robo con intimidación sucedido a las 21.45 horas del 25 de julio del 2009 en el establecimiento Consum sito en la Avenida de Roma nº 32-34 de Barcelona , el elemento incriminatorio más importante, consiste en las manifestaciones de las personas agredidas que contestaron a las preguntas que se les formularon de forma clara, precisa, rotunda , sin fisuras y a juicio de este magistrado totalmente veraz. Declaró la señora Lina "el 25 de julio del 2009 sobre las 21.45 horas estaba en el establecimiento Consum de la Avenida de Roma...,oi jaleo...,vi a tres personas con la cara tapada...,dos hacia mi con pistolas...,uno dijo "hija de puta ábreme la caja"...,le vi la cara, los ojos muy característicos y el cuerpo muy característico...,me dijo "hija de puta donde está el dinero"...,nos metieron a todos dentro de la oficina y nos cerraron con llave... ,reconozco al acusado, la persona, las características de los ojos...,él es quien me cogía del brazo y me apuntó con la pistola...,me la puso en la sien... ,llevaba una pistola pequeñita y negra...,me fije que tenía la piel oscura...,por el acento sabía que no eran españoles...,me enseñaron hojas con fotos de personas..., luego fue examinando y descarté...,me enseñaron varias hojas, no una sola...,hice un reconocimiento en rueda y no tuve ninguna duda...,lo hice por la forma de los ojos... ,no tengo ninguna duda, por el cuerpo y los ojos...". Dicha declaración es idéntica a la prestada en fase de instrucción ante el Juzgado competente (folio 111) y ante los Mossos de Esquadra tras los hechos (folio 3 y 4). También declaró la señora Virginia que dijo "estábamos recogiendo...,me encontré con una persona apuntándome con una pistola...,me dijo "tú hija de puta, tira adelante"...,había tres...,nos encerraron en el despacho...,también llevaban un cuchillo jamonero...,nos apuntaban con el cuchillo jamonero... ,yo vi a quien me apuntaba a mi...,era alto 1,75-1,80, piel oscura, muy nervioso...,ojos rasgados...,el pasamontañas era rasgado y dejaba ver gran parte de la cara... ,se le veía la piel oscura y la boca...". Dicha declaración también es idéntica a la prestada en fase de instrucción ante el Juzgado competente (folio 112). También declaró en el mismo sentido ante la policía judicial, tal y como consta en el folio 44 y 45 de las actuaciones. Finalmente declaró el señor Eliseo, el cual trabajaba como reponedor en el comercio Consum el día de los hechos. En el acto del juicio oral dijo "los señores estaban robando a la gente...,eran tres...,me pusieron una pistola en la cabeza...,llevaban pistolas y cuchillos... ,nos metieron en el despacho...,iba con pasamontañas...,le vi los ojos y las cejas, no el rostro...,tiene un parecido...,eran voces de extranjeros, no de españoles...,yo vi una pistola y dos cuchillos...,me apoyaron la pistola en la cabeza... ,es la misma persona que amenazó a la señora Lina y a la señora Virginia ...". Dicha declaración es idéntica a la prestada en fase de instrucción ante el Juzgado competente (folio 113) y ante los Mossos de Esquadra tras los hechos (folio 7 y 8).

Las referidas declaraciones han reunido a nuestro criterio todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que dicha prueba (una testifical, en definitiva, aunque con ciertas particularidades, según el Tribunal Supremo) se configure como prueba de cargo suficiente para la desvirtuación de la presunción de inocencia , a saber:

a) ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano Juzgador;

b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria; y

c) persistencia en la incriminación , prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones (entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero, 7 de mayo y 8 de junio de 1998 , 1 y 20 de octubre de 1999, 28 de febrero, 5 de abril y 27 de noviembre de 2000 ).

Los tres requisitos citados concurren en la declaración incriminatoria realizada por las testigos-víctimas de los hechos. En primer término, debe reseñarse que a la vista de sus características externas, las declaraciones testificales que examinamos y que han sido sometidas a vehemente contradicción han revestido una indudable apariencia de verosimilitud , atendiendo al relato ofrecido, mostrando un Estado tranquilo y sosegado (pese a recordar la experiencia traumática sufrida), ratificando su denuncia inicial así como su declaración ante el Juzgado, sin que se aprecien diferencias dignas de relevancia, reconocimiento que se ha realizado con un tono que apreciamos sincero, relatando cada una de las escenas de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, diciendo que el acusado robo en los términos expuestos. Dichos denunciantes han sido firmes -y así lo hemos apreciado- en lo referente a los concretos hechos.

Los relatos de las víctimas se confirma con varios elementos periféricos , como son: la inicial descripción física del autor del robo (folio 4 de la causa: hombre, de unos 20-25 años , complexión delgada, 1,80 cm de altura, posiblemente sudamericano (por el acento), moreno de piel. Al intentar la localización del autor de los hechos por los agentes policiales, se practicó la oportuna diligencia de reconocimiento fotográfico en fecha de 19 de julio del 2010 (folios 42 y 43), donde dijo la señora Lina que reconoce sin dudas al situado en el tercer lugar como el autor de los hechos, "concretamente el que llevaba la pistola y medía 180 cms aproximadamente". Por si fuera poco, también se practicó la diligencia de reconocimiento fotográfico en fecha de 21 de julio del 2010 (folios 47 y 48) , por la señora Virginia , donde dijo que reconocía sin ninguna duda al situado en la tercera fotografía como el autor de los hechos, concretamente como "el individuo reconocido es el que se encontró en el primer lugar y la apuntó con la pistola y que ha descrito como individuo número uno en su declaración".

Igualmente se efectuó la correspondiente rueda de reconocimiento el día 15 de septiembre del 2010 con Doña Lina (folio 80), y en dicha actuación se recoge "que reconoce al nº 4" como el autor de los hechos. Véase que la señora Lina reconoció al acusado sin ningún género de dudas a través de las fotografías en julio del 2010, y que volvió a reconocer personalmente al acusado, sin ningún género de dudas, en septiembre del 2010. Igualmente la víctima volvió a reconocer al acusado como autor de los hechos, en el mismo acto del juicio oral.

Con relación a la identificación del acusado como autor de los hechos, ésta también se ha producido en el plenario , y en una diligencia de reconocimiento de las reguladas en los artículos 368 y siguientes de la LECrim . Ello determina la validez y eficacia como prueba incriminatoria de cargo, pues la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que aunque la forma ordinaria de reconocimiento de los posibles imputados es el reconocimiento en rueda regulado en el artículo 368 de la Ley Procesal Penal, nada se opone a que dicho reconocimiento pueda llevarse a cabo en el juicio oral, reconociendo el testigo la persona que está presente en la sala en calidad de acusado, dependiendo la eficacia de dicho reconocimiento de la libre valoración del Juzgador ( STS 12 de noviembre de 1998 ). El mismo sentido, la STS 15 de noviembre de 1996 afirma que el reconocimiento del acusado en la vista oral, en declaración testifical prestada con las garantías de la inmediación, contradicción, oralidad y publicidad , constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. Igualmente, la Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona de 7 de junio de 2001 afirma textualmente que "la doctrina de casación ya desde años atrás ha venido considerando que la identificación en el acto de plenario en nada afecta a los principios esenciales del proceso penal". Con cita expresa de las SSTS 9 de febrero de 1989 y 20 de julio de 1987, afirma que en el momento del juicio oral es permisible y procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito", para declarar a continuación que "doctrina que fue seguida uniformemente en la pasada década hasta las postreras y entre ellas, la STS de 8 de septiembre de 1999 ...".

A todo lo anterior debe añadirse que la versión del acusado ha resultado, a criterio de este Juzgador, del todo inveraz. Así manifiesta Remigio "el 25 de julio del 2009 sobra las 21.45 horas no fui al Consum..., no lo atraqué..., ni con cuchillo , ni con pistolas... , yo no sé donde estaba...,yo consumía cocaína, bastante...". Igualmente en fase de instrucción (folios 64 a 66) se limitó a manifestar que él no había robado en el establecimiento Consum.

A la vista de las declaraciones del acusado, prácticamente hubiera de creerse que fue detenido por casualidad y aleatoriamente por las fuerzas del orden público. Si, efectivamente conforme a nuestra normativa constitucional, los acusados no tienen en absoluto obligación de veracidad (cfr. Art. 24.2 C.E ), también es cierto que nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador de Instancia tiene la facultad-obligación de valorar la versión de los hechos que ofrezcan los inculpados , puesto que su versión constituye un indicio probatorio que deberá aceptar o rechazar ( ST.C. 174/1985 ). En este caso existe prueba directa y se reputa suficiente la prueba indirecta existente, cuya validez ha sido afirmada por la doctrina constitucional y por la jurisprudencia, sentando , entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.990, como bases para su admisión, las siguientes: a) el Derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de la prueba indiciaria ya que no siempre es posible en estos juicios utilizar la prueba directa, conduciendo a la impunidad en ocasiones el prescindir de aquélla ( SS.T.C. de 22-12-86 o de 21-12-88 o S.T.S. de 27-5-88 ); b) la prueba de indicios debe basarse en hechos, que no sospechas, con significado unívoco y lógico, indicios que, además , se han de plasmar y concretar en la Sentencia para que otras instancias puedan valorar y corregir, si procediera , el análisis y razonamiento que lleva a cabo el Tribunal "a quo", es decir, debe procederse con extremada cautela y motivarse la conclusión a la que se llega, si cabe con mayor exquisitez que en supuestos de prueba directa, la que por sí sola exime en algunos casos de excesivos circunloquios -dada su claridad- (SST.S. de 3-4, 17-12 y 22-11, todas ellas de 1.990 , o STC de 24-5-90 ); c) no debe tratarse de un solo indicio sino de una pluralidad de ellos, dependiendo de las circunstancias su cualificación y número ( S.S.T.S. de 14-10-86 o de 23-2-88 ); d) los hechos indiciarios han de estar probados en la misma causa y entre aquéllos y su consecuencia debe existir una clara y lógica relación de causalidad y e) el tribunal debe tener en cuenta los denominados "contraindicios" o coartadas, es decir, aquellas pruebas de descargo ofrecidas por la defensa y de las que se deducen consecuencias diferentes de las propuestas (SSTS de 20-1 y de 3-4, ambas de 1.990). En este caso, valorada la prueba practicada en el plenario consistente en la declaración del acusado, que niega los hechos, y de los perjudicados , que aportan la identificación del autor, y existiendo indicios y pruebas que vinculan al señor Remigio con estos hechos, procede dictar una Sentencia condenatoria.

No surgen dudas sobre la autoría de estos delitos, lo que determina la falta de prevalencia de su Derecho a la presunción de inocencia. Derecho proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y que según reiterada doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003, se caracteriza por: a) ser un Derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquier otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) presentar una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que , antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita , precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación , de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y como principio inspirado en el mismo, si bien distinto , el principio in dubio pro reo, relacionado en la valoración de la prueba, cuando la practicada no es bastante para formar la convicción en orden a la culpabilidad o inocencia del acusado, debiendo resolver las razonadas dudas a favor del acusado. Lo anterior, íntimamente relacionado con la prueba practicada, supone que a través del material probatorio, este sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena; es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.

Es por todo ello que debemos estimar acreditados los hechos anteriormente relatados como probados , a la vista del resultado de las pruebas practicadas en la vista oral, apreciadas de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que disciplinan la valoración de la prueba verificada en el juicio oral (cfr. Art. 741 LECrim )".

A la vista de las alegaciones de los recurrentes y del contenido de la Resolución recurrida el único motivo de impugnación debe ser desestimado dado que no pretende el recurrente sino imponer su personal , parcial e interesada apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral sobre esa misma apreciación realizada por el órgano a quo regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad y, compartida por el Ministerio Fiscal.

Para ello el recurrente no duda en realizar una apreciación, este sí, irracional e ilógica, de las propias declaraciones pues este en ninguna de ellas realiza afirmación alguna a que no son ciertos los hechos, así mismo añade que "yo no sé donde estaba..., yo consumía cocaína , bastante", si bien no ha quedado probado ni se impugna que el mismo tuviera alteradas sus facultades intelectivas o volitivas. De este modo el recurrente no ha aportado ni afirmado cuartada alguna, prácticamente el contenido de su declaración es nulo, por lo que difícilmente puede contradecirse quien nada dice.

En cuanto a las declaraciones de los testigos y víctimas, del solo contenido de lo declarado por los mismos en la presente causa expresa , detallada y muy correctamente recogido y apreciado en la presente Resolución resulta evidente que no cabe estimar que el criterio del órgano a quo sea ni irracional ni ilógico.

Por un lado, el recurrente ni afirma ni acredita en modo alguno que las declaraciones de las víctimas testigos adolezcan de las características, vicios o requisitos que la jurisprudencia expresamente recogida y desarrollada en la Resolución recurrida exigen para privarles del valor de prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia siempre que se practiquen en el acto del juicio oral y bajo los principio de publicidad, oralidad, inmediación y concentración.

Por otro lado, si bien es cierto que la declaración de hechos probados declara como tal que el recurrente cometió los hechos "cubriéndose el rostro con un pasamontañas" también es cierto que en los fundamentos de Derecho la resolución recurrida expresamente detalla y precisa pormenorizadamente las razones declaradas por los testigos que les permitieron apreciar circunstancias y rasgos personales del recurrente con claro valor identificativo, y tan es así que dos de los testigos lo identificaron plenamente y en todo momento, y el tercero con una alta probabilidad.

Así, debe señalarse que pese al uso del pasamontañas unas de las testigos , doña Virginia, declaró terminantemente que "[...] el pasamontañas era rasgado y dejaba ver gran parte de la cara [...]", así mismo añadió "[...] era alto 1,75-1,80, piel oscura, muy nervioso...,ojos rasgados... [...] se le veía la piel oscura y la boca...".

Y en la misma línea la testigo doña Lina declaró que "[...] le vi la cara, los ojos muy característicos y el cuerpo muy característico [...] las características de los ojos [...] me fije que tenía la piel oscura... ,por el acento sabía que no eran españoles [...] lo hice por la forma de los ojos...,no tengo ninguna duda, por el cuerpo y los ojos".

Finalmente, el tercero de los testigos, don Eliseo, declaró que "[...] iba con pasamontañas..., le vi los ojos y las cejas, no el rostro... , tiene un parecido..., eran voces de extranjeros, no de españoles...[...]".

A la vista de todo lo anterior, esta Sala, debe desestimar íntegramente el motivo de impugnación de la Resolución recurrida, por lo que debe confirmar de igual forma la Sentencia de 1 de junio de 2011 .

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos , artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR e l recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, don Ana Salinas Parra, en nombre y representación de don Remigio mediante escrito de 30 de junio de 2011 contra la sentencia de 1 de junio de 2011 del juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona recaída en el procedimiento abreviado número 523/2010 y, en consecuencia , confirmar íntegramente el contenido de la resolución recurrida sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a derecho.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.