Sentencia Penal Nº 825/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 19/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 19/2015

Diligencias Previas 1019/2009

Juzgado de Instrucción 2 Barcelona

S E N T E N C I A

Tribunal:

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 3 de diciembre de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 19/2015, dimanante de las Diligencias Previas 1019/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona por delitos de estafa y falsedad, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Sra. Larriba Castel y defendido por el Letrado Sr. Buxo Ferrer.

Acusado: D. Demetrio , representado por la Procuradora Sra. Negredo Martín y defendido por el Letrado Sr. Nieto Marín.

Responsable civil subsidiario: Rana 2008, SL, representada por la Procuradora Sra. Negredo Martín y defendida por el Letrado Sr. Nieto Marín.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 14 de octubre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- No se suscitaron cuestiones previas.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal ratificó sus conclusiones provisionales, solicitando la condena del acusado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2 º y 3º CP en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP , a las penas de 3 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil, solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a D. Miguel Ángel en la cantidad de 28.000 euros, con los intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Rana 2008, SL.

Igualmente, solicitó la condena en costas del acusado.

b) La acusación particular ratificó sus conclusiones provisionales, solicitando la condena del acusado como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.2 º, 4 º, 6 º y 7º CP , y otro de falsificación de documento privado del artículo 395 CP , así como otro de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2 º y 3º CP , a las penas de 8 años de prisión y multa de 24 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil, solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a D. Miguel Ángel en la cantidad de 28.000 euros, con los intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Rana 2008, SL.

Igualmente, solicitó la condena en costas del acusado.

CUARTO.- La defensa calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del acusado, elevando a definitivas las conclusiones provisionales.

En el mismo sentido, la defensa de la responsable civil subsidiaria interesó la desestimación de la pretensión civil frente a ella dirigida.

Oído el acusado en el trámite de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- En fecha 29 de julio de 2008, la mercantil Rana 2008, SL, a través de su administrador único, D. Demetrio , suscribió un contrato de arrendamiento de un local de negocio destinado a frutería sito en la calle las Torres, 28, bajos, de Barcelona con el propietario arrendador, D. Mariano .

SEGUNDO.- En la fecha de los hechos, Tariq era presidente de la 'Asociación Pakistaní de Barcelona', entidad que prestaba ayuda a ciudadanos pakistaníes en diversos trámites con la Administración española. En el mes de septiembre de 2008, Demetrio , conoció, a través de dicha organización, a D. Miguel Ángel , ciudadano pakistaní, que no hablaba el castellano, quien mostró interés por el citado negocio de frutería.

TERCERO.- Demetrio ideó entonces un plan para beneficiarse económicamente a costa de Miguel Ángel . A tal fin, le ofreció el traspaso del local por un precio de 28.000 euros, pese a que era conocedor de que el propietario, el Sr. Mariano , no aceptaría la operación (aceptación que era preceptiva según el contrato de arrendamiento) y de que, por tanto, no llegaría a buen fin. Todo ello, con la intención de embolsarse el dinero que recibiría de Miguel Ángel .

CUARTO.- En ejecución de dicho plan, el día 30 de diciembre de 2008 Rana 2008, SL, a través de Demetrio , y Miguel Ángel firmaron lo que se denominó 'precontrato de traspaso de local', referido al local de negocio antes señalado, en el que la mercantil se obligaba a traspasar a Miguel Ángel el local, con sus instalaciones y servicios, obligándose ésta a abonar a la sociedad la cantidad de 28.000 euros. En el acto de la firma, Miguel Ángel hizo entrega a Demetrio de 3000 euros en efectivo.

Para el pago de los 25.000 euros restantes, Demetrio se ofreció a ayudar a Miguel Ángel para conseguirle un préstamo bancario. Así, realizó diversas gestiones que concluyeron en la contratación de un préstamo personal entre Miguel Ángel y la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), sucursal 6900, sita en Travessera de Gracia, Barcelona en fecha 22 de enero de 2009, mediante la correspondiente póliza.

Para posibilitar la obtención del préstamo, Demetrio aportó al expediente bancario un documento que incorporaba la autorización del traspaso por parte del propietario y arrendador, documento fechado el día 1 de octubre de 2008. Dicho documento, que confeccionó el acusado, contenía la firma simulada del Sr. Mariano . El Sr. Mariano nunca consintió la operación.

Una vez firmado el contrato e ingresada la cantidad objeto del préstamo en la cuenta bancaria de Miguel Ángel , en fecha 23 de enero de 2009, éste transfirió 25.000 euros desde su cuenta a la cuenta de Rana 2008, SL.

QUINTO.- Tras la entrega del dinero, Miguel Ángel solicitó a Demetrio en diversas ocasiones la formalización del contrato de traspaso y la entrega de las llaves del local, no obteniendo respuesta alguna del acusado, que se quedó con el dinero recibido.

SEXTO.- Durante la tramitación de la causa, Demetrio aportó un documento privado que tenía el siguiente contenido: 'Senor Miguel Ángel , antes promita para comprar una frutería en call.les torres, 26, 28, pero hora como tima de crisis, por esto no gusta, y querer volver su dinero todos a el pagado 3000 euros como el apagado pago señel y hora como esto 25000 euros Miguel Ángel no intersado nada con esta nagocio'. Dicho documento, en el que aparecen las firmas de Rana 2008, SL y Miguel Ángel , nunca fue suscrito por este último. El acusado simuló el documento con el propósito de dar a entender que había restituido los 28.000 euros a la víctima.

SÉPTIMO.- En fecha 16 de octubre de 2012, el Juzgado de Instrucción remitió la causa para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal. La siguiente actuación procesal fue el dictado de un proveído, fechado el día 16 de enero de 2014, por el cual el Juzgado de lo Penal devolvió el sumario al Juzgado de Instrucción para que se determinara el órgano efectivamente competente para el enjuiciamiento de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas. 1.1. La hipótesis acusatoria (común, en lo sustancial, para acusación pública y particular) se formula, en resumen, del siguiente modo:

a) En el año 2008 la mercantil Rana 2008, SL, cuyo administrador único era D. Demetrio , era arrendataria de un local de comercio destinado a frutería sito en la calle las Torres, 28, bajos, de Barcelona. El propietario arrendador era D. Mariano .

b) En el mes de septiembre de 2008, Demetrio , que presidía la 'Asociación Pakistaní' de Barcelona, conoció a través de dicha organización a D. Miguel Ángel , quien se interesó en el referido negocio.

c) Demetrio ideó entonces un plan para beneficiarse económicamente a costa de Miguel Ángel . A tal fin, le ofreció el traspaso del local por un precio de 28.000 euros, pese a que era conocedor de que el propietario, el Sr. Mariano , no aceptaría la operación. En ejecución de dicho plan:

-El 30.12.08, Demetrio y Miguel Ángel firmaron un precontrato de traspaso del local por un precio de 28.000 euros. En dicho acto, Miguel Ángel hizo entrega a Demetrio de 3000 euros en efectivo.

-Para el pago de los 25.000 euros restantes, Demetrio se ofreció a ayudar a Miguel Ángel para conseguirle un préstamo bancario. Así, realizó diversas gestiones que concluyeron en la contratación de un préstamo personal entre Miguel Ángel y la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), sucursal 6900, sita en Travessera de Gracia, Barcelona por documento de fecha 22.1.09. Concedido el préstamo, el día 23.1.09, se transfirieron 25.000 euros desde la cuenta de Miguel Ángel a la cuenta de Rana 2008, SL.

-Entre los documentos que la entidad bancaria solicitó en justificación del destino del dinero, figuraba la autorización del propietario y arrendador para el traspaso, documento fechado el 1.10.08, y falsificado por Demetrio , quien simuló la firma del Sr. Mariano al pie del documento.

d) Tras la entrega del dinero, Miguel Ángel solicitó a Demetrio en diversas ocasiones la elevación a documento público del traspaso y la entrega de las llaves del local, no obteniendo respuesta del acusado, que hizo suyo el dinero recibido.

La acusación particular únicamente añadió al citado relato el hecho de que Demetrio falsificó dos documentos: tanto la autorización del propietario al traspaso, como el documento que incorpora la supuesta devolución del dinero percibido (folio 226).

1.2. La hipótesis defensiva se construye, en resumen, del siguiente modo:

a) No existió irregularidad alguna. El contrato de traspaso fue regular, y contaba con la autorización del propietario, de modo que el documento entregado en la entidad bancaria es auténtico y no simulado.

b) Tras haber entregado el dinero, Miguel Ángel , por causas sobrevenidas, dejó de estar interesado en la operación, por lo que solicitó la devolución de los 28.000 euros. Demetrio ha ido devolviendo esa cantidad poco a poco. Tras la devolución del total, Miguel Ángel firmó el correspondiente recibo, que obra en el folio 226 de las actuaciones.

1.3. El cuadro probatorio sustenta la hipótesis acusatoria, en lo sustancial, más allá de toda duda razonable, como se examinará a continuación, razón que justifica la condena del acusado. Así:

1.3.1. No resultan controvertidos el interés de Miguel Ángel en el traspaso, ni la firma del precontrato, ni la entrega de 3000 euros en efectivo, ni la mediación de Demetrio , administrador único de Rana 2008, SL, en la consecución del préstamo, ni la transferencia desde la cuenta de Miguel Ángel a la de Rana 2008, SL de los 25.000 euros restantes hasta alcanzar los 28.000 euros convenido. Tales hechos, por otra parte, quedan debidamente acreditados mediante las declaraciones personales de los implicados, la documental obrante a los folios 11 y ss (el denominado 'precontrato de traspaso del local', de fecha 30.9.08), 13 (recibo de la entrega de 3000 euros en efectivo) y 18 (certificación bancaria acreditativa de la transferencia de los 25.000 euros).

1.3.2. La controversia se centra en determinar si el acusado afirmó el propósito de cumplir la obligación que asumía, cuando sabía desde el primer momento que no era posible, con intención de incorporar definitivamente a su patrimonio los 28.000 euros del precio pactado. Ello exige dilucidar si el acusado disponía o no de la autorización del propietario para traspasar el local, y si, efectivamente, el traspaso no llegó a materializarse por motivo imputable al acusado o por la falta de interés de Miguel Ángel , debiendo, asimismo, determinarse si se restituyó o no la suma percibida.

1.3.3. En cuanto a la primera cuestión, el acusado aclaró que el documento original que suscribió el propietario es el que figura al folio 106, documento que incorpora la autorización para la operación. Dicho documento, además, se incorporó al expediente tramitado por la entidad bancaria para la concesión del préstamo a Miguel Ángel . Manifestó que, por el contrario, el documento que consta en el folio 14 (que Miguel Ángel acompañó con la denuncia) no es el que el propietario firmó en su presencia.

Existen diferencias sustanciales entre uno y otro documento, más allá de aspectos puramente formales. Y ello, por cuanto en el primero (folio 14) el propietario 'hace (sic) de manifiesto que no tiene impedimento en aceptar el traspaso del negocio del local de su propiedad...a favor de D. Miguel Ángel ...mediante la subrogación del nuevo arrendatario en el contrato actual firmado el 29.7.08'. Por su parte, en el segundo (folio 106), en la misma fecha (1.10.08), el propietario '...manifiesta que el Sr. Miguel Ángel ...está interesado en alquiler dicho local de negocio a su solicitud el propietario le extiende este documento'. Al expediente bancario (folios 28 y ss y 35) se aportó, en todo caso, el documento que obra al folio 14.

Así las cosas, si se tiene en cuenta que el acusado tuvo un papel activo en la tramitación y contratación del préstamo, hasta el punto de que llegó a acompañar a Miguel Ángel a la entidad bancaria haciendo las veces de traductor (así lo declaró este último, y así consta en la certificación bancaria obrante al folio 28), no es plausible la afirmación de que desconocía la existencia del documento obrante al folio 14 que fue el que se aportó al expediente que tramitó el banco. Máxime cuando el documento que consta en el folio 106 carece de relevancia jurídica, pues, en sentido propio, no incorpora la manifestación de voluntad del propietario del local expresiva del consentimiento para el traspaso. Pero es que, además, este último documento es una mera fotocopia (y así consta en el acta de entrega en comisaría, folio 105), ignorándose donde se encuentra el original. En esta tesitura, cabe afirmar, más allá de toda duda razonable, que el documento que el acusado aportó al expediente bancario para facilitar la concesión del préstamo fue el que figura en el folio 14, con independencia de que lo que quedara incorporado fuera una fotocopia de dicho documento original, que retuvo Miguel Ángel .

Con independencia de lo anterior, en el acto del plenario prestó declaración testifical D. Mariano , y manifestó con rotundidad que nunca consintió el traspaso, consentimiento que era preceptivo según se pactó expresamente en el contrato de arrendamiento (folio 15, cláusula 13) negando haber firmado ninguno de los referidos documentos. No consta que existan malas relaciones entre el acusado y el testigo. La prueba practicada en el acto del juicio oral no puso de manifiesto razón alguna que pudiera haber llevado a éste a faltar a la verdad. Por el contrario, resulta llamativo que se contratara el arrendamiento el 29 de julio de 2008 para la explotación del negocio de frutería por una mercantil (Rana 2008, SL) cuyo objeto social era la comercialización de productos informáticos, alquiler de cabinas y locutorios (folio 57 y declaraciones testificales de los funcionarios policiales) y que apenas dos meses después se firmara el 'precontrato de traspaso del local'. Precontrato en el que se incluyó un dato contradictorio con el contrato de arrendamiento (la referencia a que el cedente venía realizando la actividad en el local desde el año 2007). Pero, además, pocos meses después, se inscribió en el Registro Mercantil la revocación del acusado como administrador de la sociedad y su sustitución por la de un tal Alberto , así como el cambio de objeto social de la sociedad, ampliándolo a servicios de estética y peluquería, siendo así que en marzo de 2009 el local estaba expedito (folio 56, y declaraciones testificales del propietario del local y de los funcionarios policiales, que ratificaron el atestado). Ello es compatible con la hipótesis de que no existía una actividad real en el local, sino que se arrendó para instrumentalizar su posesión para actividades como las que han sido objeto de enjuiciamiento.

Llegados a este punto, debemos detenernos en el valor exculpatorio que cabe atribuir al dictamen pericial grafológico de parte (folio 345 y ss). Dicho informe señala que la firma que consta en el documento obrante al folio 14 no fue realizada por el Sr. Mariano , si bien la que figura en el documento que consta en el folio 106, sí lo fue. Con respecto a la primera afirmación, el dictamen apoyaría la hipótesis inculpatoria: el documento aportado por al acusado al expediente bancario había sido falsificado. Y por lo que respecta a la segunda afirmación, dejando a un lado su irrelevancia a los efectos del éxito de la acción penal, cabe cuestionar la profesionalidad del redactor del dictamen y su conclusividad cuando para el cotejo el perito sólo ha tenido a la vista como documentos indubitados las actas de declaración policial y judicial del testigo (esto es, dos firmas) y el documento dubitado (folio 106) era una mera fotocopia.

1.3.4. Finalmente, y por lo que respecta a la afirmación de que el acusado restituyó la suma entregada (28.000 euros) a la víctima, carece de todo soporte acreditativo.

La situación probatoria, en síntesis, es la siguiente: afirmada y acreditada debidamente la entrega del dinero, constituía carga de la defensa la prueba de su devolución o, al menos, la generación de una duda razonable sobre la existencia de tal devolución. No es el caso:

a) Miguel Ángel negó haber recibido el dinero entregado.

b) No es regular ni habitual que una cantidad de dinero tan elevada, en el contexto de una controversia jurídica, se entregue en efectivo, poco a poco, sin que existan recibos de las entregas parciales. En este sentido, la transferencia bancaria de los 25.000 euros se produjo en fecha 23.1.09 (folio 18), y la denuncia de la víctima tuvo lugar el día 9.2.09, estando el local vacío en marzo de 2009. No es creíble que la devolución del total se produjera de modo gradual en apenas dos semanas sin dejar rastro documental.

c) Es llamativo que siendo ambos implicados nacionales de Pakistán, y no siendo conocedor Miguel Ángel de la lengua castellana, el documento privado en el que supuestamente reconocía haber recibido la suma total entregada se redactara en este último idioma.

d) Por otra parte, el modo en que está redactado el documento (que, además, no lleva fecha ni referencia alguna a lugar) hace difícil la comprensión de su contenido: 'Senor Miguel Ángel , antes promita para comprar una frutería en call.les torres, 26, 28, pero hora como tima de crisis, por esto no gusta, y querer volver su dinero todos a el pagado 3000 euros como el apagado pago señel y hora como esto 25000 euros Miguel Ángel no intersado nada con esta nagocio'.

e) La fotocopia que obra en los folios 131 y ss evidencia la existencia de retiradas de efectivo de una cuenta que se supone de titularidad de Rana 2008, SL. Ahora bien, ello no acredita en modo alguno que el dinero retirado se entregara a Miguel Ángel .

f) Las declaraciones de los testigos de la defensa Matías y Jose Ignacio carecieron por completo de credibilidad. Mediante tales declaraciones se pretendió acreditar la firma por el denunciante del documento que consta en el folio 226. Pues bien, el Sr. Matías dijo que llegó a ver el documento y que aunque no recordaba en qué idioma estaba redactado, estaba por completo seguro de que no lo estaba en castellano. Por su parte, el Sr. Jose Ignacio dijo que estuvo presente en la firma del documento, pero lo que no se alcanza a comprender es cómo era conocedor de que Miguel Ángel era el firmante cuanto no conocía a esta persona. El testigo, además, no contextualizó adecuadamente las circunstancias de la firma de un documento que, como hemos dicho, no contenía mención ni a fecha ni a lugares. Tales declaraciones, poco espontáneas y menos fiables (un testigo dijo que pasaba por allí por casualidad y el otro que fue invitado de modo expreso por el acusado, a quien debe favores, para presenciar el hecho) son insuficientes para justificar el hecho pretendido. Por último, siendo el acusado presidente de una asociación que se dedica a ayudar a nacionales pakistaníes para regularizar su situación en España, con experiencia en el ámbito comercial y bancario, es menos plausible que restituyera de tal modo el dinero que debía.

En cuanto a la pericia de parte (folios 345 y ss), concluye que la firma que consta en el documento es de la víctima. Sin embargo, descartamos el peso exculpatorio de un dictamen cuyo redactor no compareció al plenario impidiendo someter a contraste su contenido. Y es que, si por las razones que hemos expuesto con anterioridad en 1.3.3 último párrafo, cabe cuestionarse la fiabilidad del dictamen respecto de algunas de sus conclusiones (se atribuyó tajantemente la autoría de una firma sobre la base de documentos indubitados notoriamente insuficientes -incorporaban sólo dos firmas- y un documento dubitado inidóneo -era una mera fotocopia-) ello impide dar por válida la conclusión que ahora nos ocupa.

A mayor abundamiento, lo relevante no es tanto el hecho de que la firma que consta en el documento pertenezca o no a la víctima, sino si la misma firmó ese concreto documento. Y ello, por cuanto, en la medida en que el acusado medió en la contratación del préstamo y tuvo acceso a documentación de la víctima, no cabría descartar que dispusiera de alguna hoja en blanco que incluyera la firma de ésta.

Por último, no parece razonable que tras llevar a efecto todos los trámites que supusieron la contratación de un préstamo bancario, acto seguido, sin solución de continuidad, la víctima opte por no seguir adelante con el traspaso, perdiendo súbitamente todo interés en él.

1.3.5. Por todo ello, queda acreditada la totalidad de la hipótesis acusatoria, con las salvedades que se indicarán en el razonamiento jurídico siguiente.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. 3.1. Los hechos integran, en primer lugar, un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP . Como afirma la STS nº 1341/2005 de fecha 18/11/2005 : 'En reiteradas oportunidades esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito'.

En el caso que nos ocupa, la conducta del acusado, consistente en hacer creer a la víctima que tenía intención y voluntad de traspasar el local de negocio llevando a esta a error, de modo que le hizo entrega de un total de 28.000 euros, que el acusado incorporó a su patrimonio definitivamente, satisface plenamente las exigencias típicas. A ello ha de añadirse que la víctima no estaba integrada en la sociedad española y no conocía el idioma, por lo que confió plenamente en el acusado, quien tenía la condición de presidente de la Asociación Pakistaní de Barcelona (condición reconocida por el acusado y por el resto de testigos), hasta el punto de que fue la persona que medió en la contratación del préstamo e intervino como traductora entre los responsables del banco y la víctima.

Como recuerda la doctrina de la Sala II, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas, o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil.

3.2. No concurren, sin embargo, todas las circunstancias que permiten la aplicación de los tipos agravados postulados por la acusación particular, sino sólo alguna de ellas. En concreto:

a) Abuso de firma de otro (artículo 250.1.2º). El tipo agravado no sanciona la comisión de la estafa mediante el empleo de un documento falso, sino el prevalimiento por el sujeto activo del documento firmado por otro con una finalidad distinta a la pretendida. La acusación ni siquiera ha detallado las razones que justifican la subsunción, que no puede apreciarse, pues no se ve de qué firma en blanco se ha obtenido rendimiento delictivo.

b) Situación económica en que se deja a la víctima ( artículo 250.1.4º). La agravación requiere que el delito revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La introducción, operada por LO 5/2010 , de la agravación objetiva cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros exige reinterpretar la que ahora nos ocupa, entendiendo que deben concurrir cumulativamente las dos circunstancias: la gravedad del perjuicio y la precariedad económica en que se deje a la víctima o a su familia. Desde esta perspectiva, aun cuando la entidad del perjuicio es elevada (28.000 euros), no se ha practicado prueba de cargo que evidencie la concreta situación económica que tenía la víctima antes de los hechos y la que tiene en la actualidad. Puede afirmarse que ha de abonar al banco la suma que le fue prestada (28.000 euros), pero más allá de tal afirmación, ignoramos su concreta situación patrimonial, lo que impide la aplicación de la agravación.

c) Aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional del acusado (artículo 250.1.6º). Al igual que ocurre en el caso anterior, nos encontramos ante una situación de insuficiencia probatoria. En este sentido, más allá del hecho de que el acusado presidía la Asociación Pakistaní de Barcelona, y de que dicha entidad ayudaba a ciudadanos pakistaníes en distintos trámites precisos en España para regularizar su situación (datos fácticos sustentados con exclusividad en las pruebas personales practicadas en el plenario) no puede añadirse ninguna otra información. Ignoramos la concreta forma jurídica que reviste la organización, sus finalidades estatutarias y la composición de sus órganos de representación. No sabemos si se trata de una asociación empresarial o profesional, o si el cargo del acusado era retribuido o no. No puede afirmarse, en consecuencia que el acusado se aprovechara de su credibilidad 'empresarial o profesional'.

En cuanto al eventual abuso de las concretas relaciones personales, la apreciación de la agravación exige la acreditación de un plus que supere la confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. En el presente no cabe desligar de la conducta típica básica la confianza que depositó la víctima en el acusado por el solo hecho de presidir la Asociación Pakistaní de Barcelona. En otros términos: tal circunstancia se imbricó de modo tan estrecho con la propia conducta delictiva que no cabe su separación, pues no consta que existieran relaciones previas entre víctima y acusado distintas de las que determinaron el establecimiento entre ellas del vínculo negocial.

d) Estafa procesal por haber aportado a la causa documentos falsificados ad hoc para la defensa (artículo 250.1.7º). Como señala la STS nº 72/2010 '...la jurisprudencia de esta Sala ha entendido (STS nº 853/2008, de 9 de diciembre ) que la llamada estafa procesal 'se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En el caso enjuiciado, la pretensión de la acusación es insostenible. La agravación que se postula no puede predicarse del tipo básico por el que se formula acusación pues, de ser así, en la medida en que la sentencia que pone fin al procedimiento es la presente, y que en el momento en que se redactan estas palabras no ha concluido no se podría afirmar que el delito se ha consumado. Por otra parte, la causa del desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio mediante la expropiación de 28.000 euros, no sería la presente sentencia, sino el error derivado del engaño que el acusado produjo en la víctima del delito.

Diferente sería el caso de que se hubiera formulado acusación por un nuevo y distinto delito intentado de estafa procesal, aun cuando también en tal caso se produciría la paradoja de que el momento para evaluar la suficiencia del engaño debería desplazarse lógicamente a un instante temporal posterior a la sentencia, lo que constituiría un imposible jurídico. En síntesis, no parece que quepa enjuiciar una acusación por estafa procesal precisamente en el mismo procedimiento penal en el que se supuestamente se comete aquélla. En cualquier caso, circunscritos a los términos en los que se formalizó la acusación, no puede aplicarse el tipo agravado.

3.3. La falsificación del documento que consta en el folio 14 integra un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 390.1.2º del Código Penal , pues se simuló totalmente el documento, en la medida en que el propietario nunca prestó su consentimiento para el traspaso. No constituye, por el contrario, un delito de falsedad en documento mercantil. A este respecto, la jurisprudencia de la Sala II reputa mercantil todo documento con relevancia jurídica respecto de contratos efectivamente mercantiles. Son en realidad documentos privados especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil, en la medida en que aparecen explícitamente contemplados en la legislación mercantil. Su eficacia jurídica, superior a la de simple documento privado, justifica la mayor punición de este tipo de documentos frente a los meramente privados y su equiparación más a los documentos públicos y oficiales. Pues bien, en el caso enjuiciado no se ha practicado prueba alguna que justifique la calificación del documento como de mercantil. Ni consta acreditada la condición de comerciantes de los contratantes, ni el hecho de que el traspaso se produjera en el marco de una relación comercial entre ellos. En todo caso, cabe la subsunción en el tipo del artículo 395 CP , pues la falsedad era absolutamente idónea para perjudicar a la víctima.

Del mismo modo, la falsificación del documento que consta en el folio 226 integra otro delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º, al ser evidente que su creación obedeció a la voluntad de lograr la propia exculpación lo que necesariamente conllevaba un perjuicio directo para la víctima.

3.4. Como recuerda la Sala II, la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa ( art. 8.3 CP ) es aplicable en principio a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado porque requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' ( art. 395 CP ), mas no lo es cuando se trata de documentos públicos, oficiales o mercantiles, pues en este caso el tipo no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo.

En el caso que nos ocupa, el delito de estafa absorbe la falsedad respecto del documento que consta en el folio 14, pues dicho documento fue instrumental para cometer la defraudación, ya que el mismo era necesario para obtener la financiación del banco y entregar la cantidad obtenida al acusado.

En cuanto al delito de falsedad respecto del documento que consta en el folio 226, goza de plena autonomía, sin ser instrumental para la comisión de la estafa, por lo que debe ser penado por separado.

TERCERO.- Autoría y participación. 3.1. Del delito de estafa responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

3.2. En cuanto a los delitos de falsedad, la doctrina de la Sala II tiene declarado que no se trata de delitos de propia mano que requieran para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento. Por ello, cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. En este sentido, ya la STS 29 de junio de 1992 señalaba que 'no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero'.

Así las cosas, teniendo presente que el propio acusado reconoció haber intervenido en la confección de los documentos, sin perjuicio de que señalara que en ellos firmaron, respectivamente, D. Mariano (folio 14) y D. Miguel Ángel (folio 226), hecho inveraz, procede la atribución subjetiva de tales delitos a título de autor.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 4.1. Pese a no haberse alegado circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, la Sala advierte la existencia de dilaciones indebidas durante la sustanciación del procedimiento, circunstancia que puede ser apreciada de oficio. En concreto, en fecha 16.10.12 (folio 378) el Juzgado Instructor remitió la causa para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal. Recibido el expediente, la siguiente actuación procesal fue el dictado de una resolución en fecha 16.1.14 ordenado devolver la causa al Juzgado de Instrucción para la determinación del órgano competente para el enjuiciamiento (folio 384). Se produjo, por tanto, una inactividad procesal total durante 1 año y 3 meses.

Como recuerda la STS 1074/2004, de 18 de octubre , 'Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. De donde se sigue que la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción penal no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante.

4.2. En consecuencia, y teniendo asimismo presente el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada), procede aplicar la atenuante con el carácter de simple.

QUINTO.- Determinación de la pena. 5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena:

a) El delito de estafa en su tipo básico se castiga con pena de 6 meses a 3 años de prisión. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

b) El delito de falsedad del artículo 395 se sanciona con pena de 6 meses a 2 años de prisión.

5.2. Con relación al delito de estafa, que, como vimos, absorbe al primer delito de falsedad documental, la pena se impone en el límite máximo de la mitad inferior, esto es, en la extensión de 1 año y 9 meses. Para ello se ha tomado en consideración la concurrencia de una circunstancia atenuante, y el elevado valor de la defraudación.

5.3. Con relación al delito de falsedad, la pena se impone en la extensión de 1 año y 3 meses. Para ello se ha tomado en consideración la concurrencia de una circunstancia atenuante, lo que impide superar la mitad inferior, y el especial desvalor que merece la conducta llevada a cabo, que pretendía consolidar la situación antijurídica generada por la defraudación dando a entender falsamente que la víctima había sido íntegramente resarcida.

5.4. En cuanto a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, resulta de obligada imposición.

SEXTO.- Responsabilidad civil. El acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad defraudada (28.000 euros), con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Rana 2008, SL, conforme a lo dispuesto en el artículo 120.4 CP .

SÉPTIMO.- Costas procesales. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tales costas comprenden las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Demetrio como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, de:

a) Un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Un delito de falsedad en documento privado, a las penas de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, D. Demetrio indemnizará a D. Miguel Ángel en la cantidad de 28.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, con la responsabilidad personal subsidiaria de Rana 2008, SL.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, abonamos todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.