Sentencia Penal Nº 828/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 870/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

Rollo nº 870-2015 PAB

Procedimiento Abreviado nº 6369-2008

Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

SENTENCIA

nº 828 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dª Ana Pérez Marugán

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 23 de diciembre de 2015.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 6369/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguida de oficio por supuestos delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Irene Rodríguez Acuña;

Don Jose Augusto , en el ejercicio de la acusación particular, representado por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño bajo la dirección letrada de la Abogada doña Yamila Pardo Candela;

La entidad FINANMADRID EFC, SA., en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora doña Mª Encarnación Alonso León y defendido por la Letrada doña Mª Paz Jiménez Gramage;

El acusado don Anton , de nacionalidad española, nacido en Segovia el día NUM000 .1965, hijo de Elias y de Coral , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , 28015 (Madrid), con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Marco A. Labajo González y defendido por el Letrado don Juan Miguel Yuste Ferrandis;

La entidad CALRU, SL., en condición de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador don Marco A. Labajo González y defendida por el Letrado don Juan Miguel Yuste Ferrandis;

El acusado don Leonardo , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM003 .68, hijo de Saturnino y de Noelia , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM004 , NUM005 , NUM006 , 28232- Las Rozas (Madrid), con DNI nº NUM007 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Antonio Barreiro Meiro y defendido por el Letrado don Antonio Seoane López;

La entidad CASTELLANA WAGEN, SA.,(hoy VOLSWAGEN MADRID S.A.), en condición de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador don Antonio Barreiro Meiro y defendida por el Letrado don Antonio Seoane López.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248,1 ° y 249 del Código Penal , según redacción anterior a LO 5/2010 de 22 de junio, de los que considera responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal al acusado don Anton , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicita se condene al acusado don Anton a don Jose Augusto en la cantidad de 9.187 euros y a la entidad TTI FINANCE, SA. , por subrogación de FINANMADRID en la cantidad de 13.000 euros, con los intereses legales.

Solicita se declare también la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CALRU, SL.

Segundo.- La representación de don Jose Augusto , en el ejercicio de la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas considera que los hechos objeto de enjuiciamiento merecen las siguientes calificaciones, principal y alternativas:

En primer lugar considera los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada previsto en el artículo 248.1 y penado en el artículo 250.1.6° del Código Penal .

Alternativamente considera que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal .

También y alternativamente califica los hechos como constitutivos de un negocio jurídico criminalizado previsto y penado en el artículo 251.3° del Código Penal

Como cuarta calcificación alternativa un delito de apropiación indebida agravada previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6° del Código Penal o bien.

Como quinta conclusión alternativa, un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

También esta acusación particular considera que los hechos serían igualmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del 395 en relación con el artículo 390 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal en el que la estafa absorbería a la falsedad; o, en su caso, con respecto a la apropiación indebida, ante un concurso de delitos del artículo 77 del Código Penal .

De tales hechos delictivos esta acusación particular considera responsables a don Anton en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal y a don Leonardo , éste en concepto de autor o, alternativamente, de cooperador necesario conforme al artículo 28 del Código Penal .

Considera la acusación particular ejercitada por la representación de don Jose Augusto que en el caso de don Anton concurriría la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8ª del Código Penal, por haber sido condenado anteriormente por los mismos delitos.

Solicita en definitiva se imponga a cada uno de los dos acusados las siguientes penas:

Por el delito de estafa agravado del 250.1.6ª en relación con el artículo 248 del Código Penal , la pena de prisión de 4 años y multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros;

Alternativamente, por el delito básico de estafa cometido conforme al artículo 248 del Código Penal solicita se imponga la pena de prisión de 2 años;

Alternativamente, por el negocio jurídico criminalizado cometido conforme al artículo 251.3° del Código Penal solicita se les imponga la pena de prisión de dos años;

Alternativamente, por el delito de apropiación indebida agravado del artículo 252 en relación con art. 250.1.6ª del Código Penal solicita se les imponga la pena de prisión de 4 años y multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros;

Alternativamente por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal solicita se les imponga a los acusados la pena de prisión de dos años;

Considera esta acusación particular que aplicación del artículo 8.3 del Código Penal con respecto al tipo de falsificación de documentos privados y el de estafa, al absorber la estafa a aquél delito, solicita la pena de cualquiera de las alternativas de estafa propuesta. En aplicación del artículo 77 del Código Penal en relación con el tipo de falsificación y el de apropiación indebida solicita se imponga a cada uno de los dos acusados la pena de tres años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil solicita se condene a los dos acusados a que indemnicen a don Jose Augusto en la cantidad de 9.187 euros, cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal correspondiente, además de condenarles al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, ex artículo 123 y 124 del Código Penal .

Subsidiariamente considera la acusación particular ejercitada por don Jose Augusto serían responsables civiles solidarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal , las siguientes personas jurídicas:

CALRU, SL.;

CASTELLANA WAGEN, SA.

Solicita también se declare expresamente la nulidad del contrato de financiación nº NUM009 suscrito por don Jose Augusto con la entidad FINANMADRID,SA. y del contrato de seguro nº NUM014 suscrito por don Jose Augusto con MAPFRE.

Tercero.- La acusación particular ejercitada por la entidad FINANMADRID EFC, SA. en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el 249 y 250.6ª, todos del Código Penal , delito del que considera responsable al acusado don Anton en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado don Anton la pena de tres años de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita se condene al acusado don Anton a indemnizar a la entidad TTI FINANCE, SARL. -a quien la entidad FINANMADRID EFC, SA. cedió el crédito- la cantidad de 13.000 euros, más los intereses legales, debiendo declararse la responsabilidad civil directa de la entidad CALRU, SL.

Cuarto.- La defensa del acusado don Anton y de la entidad CALRU, SL. como responsable civil subsidiaria, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones pública y particulares interesando su libre absolución y, de forma subsidiaria, considera concurriría en la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal por las dilaciones indebidas no imputables a mi representado ante la duración de siete años de la instrucción.

Solicita expresamente la absolución en cuanto a las costas, condenando a la acusación particular, es decir, a su representado don Jose Augusto , a FINANMADRID, así como a Castellana Wagen SA. y a don Leonardo al abono de las costas de esta instancia, reservándose las acciones legales en cuanto a resultas del presente procedimiento.

Quinto.- La defensa del acusado don Leonardo y de la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. como responsable civil subsidiaria, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación particular ejercitada por don Jose Augusto interesando su libre absolución.

Sexto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Anton y don Leonardo .

Primero.-A principios del año 2008, don Jose Augusto se dirigió al establecimiento de la entidad CALRU, SL. sito en la calle San Bernardo nº 108 de Madrid, entidad dedicada a la actividad de compraventa de vehículos, entrevistándose con su administrador único, el acusado Anton , al objeto de comprar un vehículo marca AUDI 3 de determinadas y muy concretas características, entre otras, de color rojo.

Con las características requeridas, don Anton se puso en contacto con don Leonardo , comercial de la empresa CASTELLANA WAGEN, SA. -concesionaria autorizada para la venta en España de los vehículos de las marcas VOLSKWAGEN, AUDI y SEAT- sita en la calle Isla de Java nº 1 de Madrid.

El día 17 de enero de 2008 don Leonardo remitió a don Anton , mediante Fax, un presupuesto del vehículo conforme a las características que requería don Jose Augusto , con un precio de 21.293 euros.

Segundo.-Don Jose Augusto decidió la compra del vehículo en las condiciones propuestas por don Anton -CALRU, SL.- conviniendo el pago del precio en las siguientes condiciones:

Pago de una señal de 500 euros que don Jose Augusto entregó en metálico a don Anton en el mes de enero de 2008;

Pago de 13.000 euros, cantidad que se financiaría mediante un préstamo específico para la financiación a comprador de bienes muebles que don Jose Augusto pediría a la entidad FINANMADRID EFC, SA., por importe de 14.000 euros, encargándose don Anton de su gestión;

Pago directo a la entidad Castellana Wagen S.A de la cantidad de 8.100 euros.

Tercero.-El acusado Anton hizo, ya desde esos iniciales momentos con intención de enriquecerse indebidamente, hizo creer a Jose Augusto que iba a realizar las necesarias gestiones para la efectiva compraventa del vehículo Audi A-3 de color rojo que éste requería, a pesar de su propósito de no llevarlas a cabo y con intención de apropiarse de las cantidades que pudiera percibir de la solo aparente operación de la compraventa.

1.-De esa forma, Anton recibió de Jose Augusto la cantidad de 500 euros que este le entregó en concepto de señal para la compraventa del vehículo Audi A-3 rojo que le encomendaba, cantidad que recibió Anton con intención de hacerla propia de forma definitiva.

2.-Como la segunda de las cantidades que formaban parte del precio del vehículo Audi A-3 de color rojo debía financiarse a través de un crédito, el acusado Anton , y conforme a lo pactado con Jose Augusto , gestionó con la entidad FINANMADRID EFC, S.A. la concesión de un préstamo de financiación para la compra de bienes muebles.

Utilizando las plantillas o modelos informáticos de la solicitud de préstamo para la financiación a la que Anton tenía acceso a través de Internet, el día 5 de abril de 2008 Anton rellenó la solicitud de préstamo de financiación para la compra del vehículo Audi A-3 dirigido a FINANMADRID EFC, SA. figurando como vendedor del vehículo la entidad CALRU, SL., y como comprador y solicitante del préstamo -prestatario- Jose Augusto , préstamo que se solicitó por el importe de 14.000 euros.

Anton , personalmente, en el apartado correspondiente a la identificación del bien a financiar, escribió en el documento de solicitud de préstamo que estaba destinado a financiar un vehículo marca 'Audi', modelo 'A-3 1900 TDI', y un número de bastidor o chasis ' NUM008 ', número éste que el acusado Anton se inventó, pues no se corresponde a vehículo alguno, lo que hizo con la finalidad de que se aceptara el préstamo de financiación y así poder incorporar en su patrimonio el importe del préstamo.

FINANMADRID EFC, SA., en el convencimiento de que financiaba una operación real de compraventa de un vehículo a la vista de lo manifestado por el acusado Anton , y convencido de la real existencia de un vehículo con el indicado número de bastidor, aceptó y concedió el referido préstamo de financiación para la compra del vehículo, ingresando la entidad financiera el día 7 de abril de 2008 en la cuenta bancaria que CALRU, SL. tenía en la entidad Caja Madrid la cantidad de 13.000 euros, cantidad que el acusado Anton hizo propia sin destinarla a la compra de vehículo Audi A-3 encargado por Jose Augusto .

3.-La tercera de las cantidades parte del precio del vehículo que supuestamente Anton - como representante y responsable de CALRU, SL.- vendía a Jose Augusto , era la cantidad de 8.100 que Jose Augusto hizo efectiva mediante trasferencia a la cuenta bancaria de la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. el día 15 de abril de 2008.

A pesar de los referidos pagos realizados por Jose Augusto y por FINANMADRID EFC, SA. y recibidos por Anton -o CALRU, SL.- el acusado Anton no realizó ningún pedido a CASTELLANA WAGEN, SA. del vehículo Audi A-3 de color rojo y de las concretas características que le había encargado Jose Augusto .

Cuarto.-Como consecuencia de la operación de compraventa que Jose Augusto creía erróneamente se estaba desarrollando, éste no solamente pagó los 500 euros -personalmente a Anton - y los 8.100 euros -a CASTELLANA WAGEN, SA.- sino que además se vio obligado a pagar - consecuencia del préstamo de financiación para la compra de bienes muebles- la prima de un Seguro de protección de pagos para suscriptores de Contratos de financiación por importe de 244,53 euros y luego, por domiciliación bancaria, pagó a FINANMADRID EFC, SA. tres cuotas de amortización del préstamo por importes, la primera de 289,81 euros y dos cuotas de 265,83 euros, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2008.

Quinto.-El acusado Anton también incorporó a su patrimonio la cantidad de 8.100 euros que Jose Augusto había ingresado en la cuenta bancaria de la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. Lo hizo de la siguiente manera:

En el marzo de 2008 Anton , en su condición de vendedor y representante legal de CALRU, SL., aceptó la gestión de compraventa de otro vehículo Audi A-3, éste de color azul, a instancias de Doroteo , vehículo éste que el acusado sí pidió y encargó -documentadamente- a CASTELLANA WAGEN, SA. el 6 de junio de 2008.

La operación consistía en que CALRU, SL. -actuando Anton - adquiría el vehículo Audi A-3 de color azul de CASTELLANA WAGEN, SA. para luego venderlo a Doroteo .

Anton , aprovechando que tenía en su poder una copia del justificante de transferencia que por importe de 8.100 euros había realizado Jose Augusto a CASTELLANA WAGEN, SA. el día 15 de abril de 2008 en el convencimiento de que era parte del precio del vehículo Audi A-3 de color rojo, manipuló el acusado dicho documento para crear otro en el que se ocultaba u omitía el nombre del ordenante ( Jose Augusto ), la cuenta bancaria del ordenante y su dirección, creando el acusado en base a ese documento otro similar en el solo aparecía la identificación del concepto de las transferencia: 'CALRU, SL., AUDI 3'.

El acusado Anton remitió este nuevo documento creado por él, mediante fax, a CASTELLANA WAGEN, SA., 'a la atención de Leonardo ', haciendo creer a CASTELLANA WAGEN, SA. que estos 8.100 euros eran parte del precio del vehículo Audi A-3 de color azul previamente encargado, y que con el resto de pagos realizados por Doroteo , dio lugar a la entrega del vehículo Audi A-3 de color azul a CALRU, SL.

De esa forma Anton incorporaba -indirectamente- a su patrimonio esos 8.100 euros que él personalmente nunca había pagado como parte del precio del Audi de color azul y que se consideró como tal, recibiendo el acusado el vehículo Audi A-3 azul de CASTELLANA WAGEN, SA. que luego él transmitió a Doroteo que pagó íntegramente el precio del mismo. Se enriquecía así el acusado Anton con los 8.100 euros que había pagado Jose Augusto por el coche inexistente.

Sexto.- Jose Augusto nunca recibió vehículo alguno, por lo que como consecuencia de estos hechos se ha visto perjudicado en las cantidades pagadas en la creencia que era para el pago del precio del vehículo Audi A-3 de color rojo cuya compraventa había encomendado al acusado Anton :

8.100 euros en transferencia a CASTELLANA WAGEN, SA. el 15 de abril de 2008.

821,47 euros, importe total de tres cuotas de amortización del préstamo pagados a FINANMADRID EFC, SA., por importes, el primero de 289,81 euros y dos cuotas de 265,83 euros, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2008.

En julio de 2008, tras sucesivas reclamaciones, Anton devolvió a Jose Augusto la cantidad de 500 euros que había recibido inicialmente como señal.

Séptimo.-Como consecuencia de los anteriores hechos, la entidad FINANMADRID EFC, SA. , convencida de la realidad de la compraventa del vehículo que consideraba estaba financiando a Jose Augusto , y en virtud del contrato de préstamo de financiación para la compra de bienes muebles de 5 de abril de 2008, en fecha 7 de abril de 2008 transfirió a la cuenta bancaria de la que CALRU, SL. es titular en la entidad bancaria Caja Madrid la cantidad de 13.000 euros.

De dicho importe del préstamo, a FINANMADRID EFC, SA. sólo se devolvieron por Jose Augusto las tres primeras cuotas de amortización, por importe total de 821,47 euros, la primera de 289,81 euros y dos cuotas siguientes de 265,83 euros, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2008.

FINANMADRID EFC, SA., ante el impago de las siguientes cuotas de amortización del préstamo, en marzo de 2011 promovió una petición inicial de procedimiento monitorio que seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid.

La entidad FINANMADRID EFC, cedió los derechos derivados del préstamo de financiación para la compra de bienes muebles de 5 de abril de 2008 a la entidad TTI FINANCE, SARL.

Fundamentos

Primero.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.-El acusado Anton en los años 2007 y 2008 se dedicaba a la venta de vehículos nuevos y 'kilómetro 0', venta de vehículos de ocasión, agencia de seguros y gestoría del automóvil', a través de la empresa mercantil al CALRU, SL. de la que Anton era propietario y administrador único, teniendo sus oficinas de atención al público en la calle San Bernardo nº 108 de Madrid.

Consta en el folio 12 de las actuaciones tarjeta de presentación de Anton como miembro de la empresa CALRU, SL..

2.-Consta por declaración de don Jose Augusto -y reconocido por el acusado Anton -, que aquel acudió al establecimiento de la empresa CALRU, SL. al objeto de comprar un vehículo Audi 3, de color rojo y de muy concretas características, ya que con anterioridad el padre de Jose Augusto había hecho gestiones con Anton .

Consta que Anton , en ejercicio de su profesión como vendedor de vehículos, contactó con el empleado y comercial de la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. Leonardo al objeto de saber el precio que supondría el vehículo Audi 3 de las características requeridas por Jose Augusto y así comunicárselo a éste.

Tal extremo, además de por la declaración del denunciante Jose Augusto , lo reconoce el acusado Anton , y Leonardo recuerda vagamente mantener una conversación telefónica en relación al vehículo Audi 3 de las características especialmente reclamadas, y que incluso Anton le llegó a pasar el teléfono al comprador para resolverle verbalmente las dudas que le planteaba.

Consta en el folio 510 de las actuaciones presupuesto remitido por fax por Leonardo a la entidad CALRU, SL., -y necesariamente al acusado Anton -, del Audi A-3 de las condiciones exigidas por Jose Augusto , modelo 1.9 TDI, de color rojo, con equipo de música BOSE y volante de cuatro radios. Se establece un presupuesto de 21.293 euros. Aunque es un documento presentado por el acusado Anton , fotocopia de un documento remitido varias veces por fax, consta como fecha de remisión del presupuesto el día 17 de enero de 2008 y firma el presupuesto Leonardo .

3.-A la vista del precio que le ofreció Anton , 22.600 euros, Jose Augusto decidió la compra del vehículo Audi 3 de las características que deseaba aceptando las condiciones que le vendedor Anton le indicaba:

Una entrega en efectivo de 500 euros;

14.000 euros que se financiarían mediante un contrato de préstamo con la entidad FINANMADRID EFC, SA.;

La entrega de 8.100 euros que se ingresarían en la cuenta bancaria de la entidad CASTELLANA WAGEN, SA.

4.-Consideramos plenamente acreditado que ya desde ese inicial momento el acusado Anton no tenía intención de cumplir su compromiso de venta del vehículo y tenía una clara intención de apoderarse del dinero que le iba a entregar Jose Augusto como precio o parte del precio del vehículo, así como el dinero obtenido mediante el contrato de financiación.

Jose Augusto , persuadido de la autenticidad del pacto de compraventa del vehículo formalizado con el acusado Anton , le hizo los siguientes pagos, convencido que lo entregaba como parte del precio del vehículo que el acusado Anton le iba a entregar en el momento en que la empresa CASTELLANA WAGEN, SA lo recibiera de fábrica.

Jose Augusto , convencido de las promesas y compromisos que le manifestaba el acusado Anton , realizó los siguientes actos de disposición:

Consta acreditado que Jose Augusto ingresó en la cuenta corriente de CALRU, SL. la señal de 500 euros.

Consideramos acreditado que esta cantidad de 500 euros entregada por Jose Augusto en concepto de señal el acusado Anton la hizo propia, sin entregarla a CASTELLANA WAGEN, SA. ni a Leonardo .

A pesar de que afirma Anton que le entregó personalmente, en mano y en efectivo a Leonardo la señal de 500 euros para poder formalizar el pedido del vehículo A-3 rojo encargado por Jose Augusto -junto con otros 500 euros de la señal del Audi 3 azul supuestamente pedido por otro cliente, Doroteo , del que luego hablaremos-, y que lo haría aproximadamente en marzo de 2008, consideramos que no está mínimamente acreditado. Al contrario, considera el tribunal que no es verdad; Anton no entregó esos 500 euros (ni los 1000 euros) a Leonardo .

Primero porque Leonardo niega haber recibido tal cantidad afirmando que en nunca recibe dinero en efectivo, negando en concreto la recepción de 1.000 euros que afirma Anton que entregó en la sede de CASTELLANA WAGEN, SA.

Segundo porque la afirmación del acusado Anton resulta increíble, pues resulta más creíble la versión que da Leonardo de las normas de actuación de CASTELLANA WAGEN, SA., reconociendo el acusado que en la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. existía un departamento de caja e incluso el señor Anton califica a CASTELLANA WAGEN, SA. como 'un Ministerio' por la rigidez de sus protocolos'. Es impensable que entre profesionales de compraventa de vehículos, los dos acusados, no dejen constancia documental de la entrega y recepción de dinero en efectivo.

Además, las propias manifestaciones de Anton resultan incoherentes. Ya con la documentación presentada por el mismo acusado se demuestra la falsedad de su versión, pues presenta un recibo de 17 de julio de 2008 por el que Jose Augusto recibe de CALRU, SL. esa fecha la cantidad de 500 euros en concepto de 'Devolución pedido vehículo nuevo Audi-3 Rojo', resultando incoherente e incomprensible que si Anton afirma que esa señal de 500 euros se la había ya entregado en mano a Leonardo , sea él quien personalmente le devuelve los 500 euros de la señal. De ser cierta y coherente su versión, no resulta lógico que devuelva personalmente una señal que ya había entregado a CASTELLANA WAGEN, SA. y lo coherente es que hubiera exigido que la devolución la realizara CASTELLANA WAGEN, SA. o Leonardo .

Los recibos que afirma el acusado Anton entregó a los compradores como justificantes de la recepción de la señal, que insiste fueron de 500 euros cada uno, no coincide con lo acordado. Primero porque el puesto de recibo entregado a Doroteo es de 22 de octubre de 2007, cuando Doroteo afirma que se lo entregó a principios del año 2008, no en octubre de 2007, resultando incongruente la afirmación realizada por este acusado de que entregó a Leonardo al mismo tiempo la señal de Doroteo y la señal de Jose Augusto cuando al parecer el recibo de recepción de Doroteo es octubre de 2007, quedándose en su poder la señal -por cierto de 400 euros y no de 500- según indica en el recibo obrante mediante fotocopia del folio 543 para, tres o cuatro meses después entregárselo, extrañamente en mano, sin justificación documental, al comercial del concesionario oficial CASTELLANA WAGEN, SA. en la persona de su comercial Leonardo . Insistimos, sin ningún género de justificación.

Jose Augusto , al parecer en fecha 5 de abril de 2008, firmó un 'Contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles' nº NUM009 (folios 14 y 15 de las actuaciones) con la entidad FINANMADRID, E.F.C., SA. Se indicaba el contrato que se iba a financiar el vehículo Audi A-3 1900 TDI, número de fabricación o chasis NUM008 , con un precio de compraventa de 27.000 euros, fijándose como capital del préstamo 14.000 euros, a amortizar en 60 cuotas mensuales de 265,63 euros.

Como vendedor del vehículo aparecía la entidad CALRU, SL.

También y al mismo tiempo, como condición necesaria y accesoria del anterior contrato de financiación, Jose Augusto firmó también una póliza de seguro colectivo de protección de Pagos para suscriptores de Contratos de Financiación, con la entidad MAPFRE, firmado en la misma fecha, en la que se aseguraba el pago de la prima del préstamo en esos momentos también suscrito por don Jose Augusto , obligándose al pago de una prima de 244,53 euros (folios 16 a 20) cantidad que fue descontada del capital del préstamo.

Tanto Jose Augusto como el acusado Anton reconoce que éste se encargó de la gestión de la financiación del vehículo con FINANMADRID EFC, SA. De hecho consta aportado por FINANMADRID EFC, SA. ejemplar del mismo contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles número 1.724.208 en los folios 37 y siguientes con la documentación remitida a FINANMADRID EFC, SA. en la que se adjunta también la póliza de protección de pago para suscriptores de contratos de financiación (folios 41), el documento orden de domiciliación firmado por don Jose Augusto al objeto de que se abonara por cuenta los plazos del préstamo de financiación (folio 39) figurando en los folios 42 a 44 la documentación adjunta a la solicitud en la que figura fotocopia del documento de identidad de Jose Augusto y copia de una nómina (habitual documentación exigida para justificar la solvencia del prestatario).

Consideramos plenamente acreditado que la documentación necesaria para la formalización del préstamo y de la Póliza de seguro fue rellenada personalmente por la acusado Anton , conforme a la plantilla o modelo que en esas fechas podía obtener informáticamente de la página web de la financiera, introduciendo el acusado Anton los datos del comprador y del vehículo a financiar,

Consideramos especialmente acreditado -por su importancia- que fue el acusado Anton quien rellenó el número de fabricación, chasis o bastidor, nº NUM008 , en tanto se ha demostrado un número de bastidor falso e inexistente.

Y consideramos que ya en esa fecha el acusado Anton actuaba con intención de engañar -en provecho propio- tanto a Jose Augusto como a la entidad FINANMADRID EFC, SA. pues este número de bastidor no existetal como certifica la Dirección General de Tráfico (folio 64 del Rollo), e incluso, como afirma Leonardo que consultada la base de datos de ámbito mundial, pudo comprobar que con dicho número de bastidor no existe ningún vehículo en todo el mundo, por lo el acusado Anton introduciendo consciente y deliberadamente un número de bastidor inexistente engañaba a Jose Augusto y a FINANMADRID EFC, SA., y provocaba el error en ambos determinante las disposiciones patrimoniales que se van a ir detallando, tanto de Jose Augusto como de la entidad FINANMADRID EFC, SA.

Como tercera parte del precio de compraventa del vehículo, Jose Augusto el día 15 de abril de 2008 realizó una trasferencia desde su cuenta corriente en Banesto a la cuenta corriente nº 0182 5455 16 10101544008 que CASTELLANA WAGEN, SA. tenía en la entidad BBVA por importe de 8.100,62 euros, indicando en la orden de trasferencia como concepto 'CALRU, SL., AUDI 3' (folio 20).

Si el perjudicado Jose Augusto realizó la transferencia en la fecha indicada de abril de 2008, fue porque así se lo indicó el acusado Anton haciéndole creer que el vehículo ya se iba a recibir.

5.-La defensa del acusado Anton niega cualquier actuación fraudulenta por su parte y alega que pidió dos vehículos Audi A-3 a CASTELLANA WAGEN, SA. a través de su comercial Leonardo al que conocía de tiempo atrás, uno de ellos que le había encomendado comprar Jose Augusto y otro que le encargó Doroteo .

Es cierto que el acusado gestionó con CASTELLANA WAGEN, SA. la compraventa de un vehículo Audi A-3, pero no dos.

Apreciamos que el acusado Anton ha intentado apoyar su versión autoexculpatoria respecto las gestiones de compraventa del vehículo Audi A-3 (de color rojo) por Jose Augusto en las gestiones que sí verdaderamente realizó para la compraventa de un vehículo Audi A-3 (de color azul) por Doroteo .

No es cierto, como afirma Anton , que pidiera o encargara a CASTELLANA WAGEN, SA. dos Audi A-3. Ni tampoco a Leonardo .

El acusado Anton reconoce en su declaración prestada en el acto del juicio oral (paso 29:30 de la grabación del juicio oral) que supo que el vehículo Audi A-3 azul llevaba en stock tres meses, por lo que resulta ilógico su afirmación de que había pedido los dos vehículos Audi A-3 y que la concesionaria no se los entregaba.

No podemos dar credibilidad a la afirmación del acusado de que los documentos que presentó en el Juzgado de Instrucción el 5 de junio de 2013 y obrantes en los folios 505 y 510 sean las hojas de pedido o encargo de los dos vehículos Audi A-3, ni 'Facturas proforma' como el mismo denomina.

No se desprende del contenido de sendos documentos.

Al contrario, se desprende que constituyen simples presupuestos o información de precios de los vehículos tal como afirma el también acusado Leonardo y de los que dice éste hace decenas a lo largo del día, teniendo una hoja de pedido o una factura proforma otros requisitos, tal como aparece en el documento ya denominado 'Pedido de vehículo nuevo' obrante en el folio 48 de las actuaciones.

La falta de lógica de la versión de Anton es evidente, ya que lógicamente la concesionaria CASTELLANA WAGEN, SA. no va a encargar un vehículo - posiblemente a fábrica en el extranjero- sin formalizar el compromiso de ambas partes, siendo significativo que los documentos de los folios 505 y 510 no figure identificación alguna de comprador ni firma alguna. Lógico, eran simples presupuestos, sin compromiso para el solicitante -posibles compradores o el intermediario como es el caso del señor Anton -, de información del precio del vehículo por el que se interesaban.

Sólo consta documentado uno de los pedidos o encargos, obrando la correspondiente hoja de 'Pedido de vehículo nuevo' en el folio 48, documento formalizado por CASTELLANA WAGEN, SA. en fecha 6 de marzo de 2008, figurando como solicitante la empresa CALRU, SL. de un vehículo Audi 3 versión 19, de color azul marino, en el que se establece como total del precio del vehículo 22.466,24 euros. Figuran en dicho documento la firma del vendedor don Leonardo y además un código de vendedor. Figura sobre el encabezamiento la cifra NUM010 que corresponde al número de bastidor del vehículo Audi A-3 de color azul adquirido y recibido definitivamente por Doroteo , constando matriculado el día 21 de abril de 2008 con la matrícula nº .... CDZ (consta en el folio 55 fotocopia del permiso de circulación y de la ficha técnica).

Consta que Doroteo pagó el precio del vehículo a la entidad CALRU, SL. en la persona de Anton ;

En el folio 543 de las actuaciones constan dos recibospresentados por Doroteo firmados al parecer por Anton , sobre el sello de CALRU, SL..

Un Recibí de fecha 22 de octubrede (ilegible el año) por importe de 400 euros en concepto de 'Señal Audi TDI, 5 p. Nuevo', y

Un segundo Recibí de la cantidad de 22.884 euros , en concepto de 'Resto de pago del total del Audi A-3, TDI 5 p., de fecha 4 de marzo de 2008.

También presentó Doroteo (folio 544) documento bancario de entidad la CAIXA en la que consta la orden de transferencia de 22.888euros realizada por don Doroteo a la cuenta Nº 2122-02244035 en concepto de 'Pago de vehículo' el día 4 de marzo de 2008.

El acusado Anton reconoce en el acto del juicio oral haber recibido esa transferencia en su cuenta bancaria de La CAIXA.

Veamos cómo CALRU, SL. o Anton pagó el vehículo a CASTELLANA WAGEN, SA. o, mejor, cómo fue cobrado el precio del vehículo por CASTELLANA WAGEN, SA.:

Según manifestó Eugenia , el precio del vehículo con número de bastidor NUM010 , que ascendía a 22.466,24 euros, fue abonado de la siguiente forma:

Un primer ingreso el día 8 de abril de 2008 en la cuenta de CASTELLANA WAGEN, SA. por importe de 800 euros;

Un ingreso efectuado el día 16 de abril de 2008 en la cuenta de CASTELLANA WAGEN, SA. por importe de 11.700 euros;

Una transferencia recibida el día 16 de abril de 2008 en la cuenta de CASTELLANA WAGEN, SA por importe de 8.100 euros ;

Una transferencia recibida el día 17 de abril de 2008 en la cuenta bancaria de CASTELLANA WAGEN, SA. por importe de 1.866,24euros.

En el recibo de pago del precio que el referido vehículo, consta como 'cliente contado', aclarando que conforme al sistema informático utilizado por la entidad CASTELLANA WAGEN, SA., se permitían dos formas o modalidades de cobro:

CLIENTE CONTADO: aplicable a aquellas operaciones en las que el cobro se realiza antes de la matriculación de entrega del vehículo al cliente;

CLIENTE CRÉDITO: aplicable a aquellas operaciones con diferencia temporal entre la matriculación y entrega al cliente y el cobro de las mismas. En este caso requiere un marco contractual previo.

Detalla y concreta que en el caso que nos ocupa, en relación al vehículo con número de bastidor NUM010 , se trata de una operación de venta con modalidad CLIENTE CONTADO. El sello que reza 'Caja COBRADO', se efectúa en todas las operaciones cuando están completamente liquidadas, sea cual sea la forma de pago, por lo que de esta forma se acredita que el coche está liquidado y completamente pagado.

El vehículo, una vez cobrado por CASTELLANA WAGEN, SA. fue finalmente entregado al comprador, CALRU, SL. Consta en el folio 54 (en el folio 60 del Rollo figura el original de impresora matricial) la factura nº / NUM011 emitida por que CASTELLANA WAGEN, SA. de vehículo nuevo Audi A-3, de color azul marino, número de chasis NUM010 , por importe de 22.466,26 euros. Consta que dicho vehículo se entiende como cobrado por la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. el día 16 de abril de 2002 de 8000.

Consta en el folio 56 de las actuaciones documento de recepción por CALRU, SL. del vehículo Audi, modelo SB, de color azul, carrocería nº 8A129169 figurando firmado el día 18 de abril de 2008.

Y veamos cómo Anton (CALRU, SL.) pagó el vehículo a CASTELLANA WAGEN, SA.

Consta el folio 49 las actuaciones un justificante de ingreso en efectivo de la cantidad de 800 eurosen la cuenta corriente que la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. tiene en la entidad bancaria BBVA de fecha 8 de abril de 2008. La entidad CASTELLANA WAGEN, SA. atribuye dicho ingreso al pago por CALRU, SL. de parte del precio del Audi A-3 azul, el luego comprado por Doroteo .

Consta en el folio 51 fotocopia de un documento remitido por la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. en la que consta que ese abonó en la cuenta corriente de esta entidad el día 16 de abril de 2008 el importe de 11.700 euros. Consta como Observaciones 'BNF/AUDI A-3, OUR...'. También la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. atribuye dicho ingreso a pago de parte del precio del Audi A-3 azul encargado por CALRU, SL. y luego recomprado por Doroteo . Consta en el folio 514 la misma operación documentada con la orden de transferencia realizada por el acusado Anton , documentación que presentó este acusado.

Consta en el folio 53 de los actuaciones documento justificante de la transferencia recibida en la cuenta bancaria de entidad CASTELLANA WAGEN, SA. con fecha de valor 17 de abril de 2008procedente de la entidad CALRU, SL. por importe de 1.866,24 euros. En el folio 515 consta el documento bancario -presentado por el acusado Anton - de la entidad CAJAMADRID en el que figura esta transferencia ordenada por la entidad CALRU, SL. en favor de la entidad CASTELLANA WAGEN, SA. a por importe de 1.886,74 y realizado en fecha 17 de abril de 2008 en la que se indica como concepto 'Audi A-3'. Obra la misma operación documentada con el comprobante de transferencia de CAJAMADRID presentado por el acusado (folio 515).

Vemos que con la referida documentación se acreditan las sumas pagadas por trasferencias realizadas por el acusado CASTELLANA WAGEN, SA. por el vehículo Audi A-3 color azul por un importe de 14.366,24 euros.

Falta, para justificar el pago del precio de compraventa realmente recibido por CASTELLANA WAGEN, SA. ( 22.466,26 euros) -pues en otro caso no hubiera emitido la factura como pagada ni hubiera lógicamente entregado el vehículo-, la cantidad de 8.100,02 euros .

Y el pago de esa cantidad de 8.100 euros es la que el acusado Anton -evidencia de su actuación fraudulenta- justificó ante CASTELLANA WAGEN, SA. haber pagado como parte del precio del Audi A-3 color azul (luego recibido por Doroteo ), remitiendo a CASTELLANA WAGEN, SA. mediante Fax un justificante de transferencia desde Banesto el 15 de abril de 2008 por importe de 8.100 euros.

Obra en el folio 87 documento presentado en el Juzgado de Instrucción por el acusado Anton que, aunque parece ser un documento recibido por Fax, consta las palabras 'Att. Leonardo ' manuscritas en bolígrafo de color azul.

Ese documento aparece también (folio 73) como recibido por Fax por Leonardo en CASTELLANA WAGEN, SA. el 15 de abril de 2008, figurando ya las referidas palabras manuscritas como integrantes del original remitido por Fax.

Y dicho documento (folios 73 y 87) que reconoce el acusado Anton haber remitido a Leonardo , resulta un documento falso en tanto es resultado de la manipulación del justificante de transferencia que el día 15 de abril de 2008 hizo Jose Augusto de 8.100 euros para el pago del Audi A-3 de color rojo. Ese justificante original figura en el folio 20 y comparando este documento del folio 20 con el presentado por el acusado Anton y remitido a CASTELLANA WAGEN, SA. obrante en el folio 87 se aprecia que es el mismo documento de transferencia y que el acusado -necesariamente- Anton , sobre una copia del documento original de transferencia (folio 20), lo ha manipulado para confeccionar el documento obrante en el folio 87, pero ocultando - 'borrando'- las referencias al ordenante y a la cuenta del ordenante, precisamente Jose Augusto .

Folio 20:

251658240

BANESTO

SUCURSAL: MADRID V.J. ORT. GAS

FECHA: 15/04/2008

REFERENCIA: XXXXX

EMISIÓN DE TRASPASOS/TRANSFERENCIAS

ORDENANTE: Jose Augusto

C/ BOLIVER, 11

MADRID

ADEUDAMOS EN CODIGO CUENTA CLIENTE: NUM012

VALOR: 15/04/2008

Jose Augusto

BENEFICIARIO: CASTELLANA WAGEN

CODIGO CUENTA CLIENTE: 0182 5455 16 0101544008

PARA ABONAR EN:

BANCO BILBAO-VIZCAYA

PASEO DE LA CASTELLANA, 108

28046 MADRID

CONCEPTO: CALRU, S.L. AUDT 3

NOMINAL: 8.100,00 COMISION: 0,00 CORREO: 0,62 OTROS GASTOS: 0,00

IMPORTE TOTAL: 8.100,62 EUR

EQUIVALENCIA EN PTAS. 1.347.830,00

BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

Folio 87:

251658240

BANESTO

SUCURSAL: MADRID V.J. ORT. GAS

FECHA: 15/04/2008

REFERENCIA: XXXXX

BENEFICIARIO:

CASTELLANA WAGEN

CODIGO CUENTA CLIENTE:

0182 5455 16 0101544008

PARA ABONAR EN:

BANCO BILBAO VIZCAYA

PASEO DE LA CASTELLANA, 108

28046 MADRID

CONCEPTO: CALRU, S.L. AUDT 3

NOMINAL: 8.100 COMISION: 0,00 CORREO: 0,62

OTROS GASTOS: 0,00

IMPORTE TOTAL: 8.100,62 EUR

EQUIVALENCIA EN PTAS: 1.347.830,00

BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

La entidad CASTELLANA WAGEN, SA., engañada por Anton , atribuyó dicho ingreso al pago de parte del precio del Audi A-3 azul, el luego adquirido y recibido por Doroteo , único Audi A-3 que le constaba pedido por CALRU, SL. .

No debe perderse la doble perspectiva maliciosa que conllevaba esta falsedad del documento citado y reproducido, ya que con el mismo el acusado Anton no solamente pretendía acreditar ante CASTELLANA WAGEN, SA. el pago de 8.100 para poder recibir el vehículo Audi A-3 azul -luego revendido por CALRU, SL. a Doroteo -, sino que de esa forma logró perfeccionar su actuación defraudatoria de la que era víctima Jose Augusto con el planificado consiguiente beneficio económico, pues de ese modo incorporó indirectamente a su patrimonio los 8.100 euros que había ingresado Jose Augusto directamente en la cuenta bancaria de CASTELLANA WAGEN, SA. en la creencia que era parte del precio del Audi A-3 rojo que pretendía comprar.

La actitud manipuladora del acusado Anton se desprende también del documento obrante en el folio 50 de las actuaciones, fotocopia de un documento informático recibido por Fax por CASTELLANA WAGEN, SA. el 23 de julio de 2008, al parecer justificante de 'Transferencia a otras entidades', sin que conste fecha, desde la cuenta de la que es titular CALRU, SL., a la cuenta nº 0182 5472 41 010154400 7al parecer de CASTELLANA WAGEN, SA. en el BBVA por importe de 8.100 eurospor el concepto 'Pedido Audi A3'. En dicho documento no consta la Firma, por lo que consideramos que puede obedecer a una simple preparación -con ánimo de simulación- de la orden de transferencia no perfeccionada y por lo tanto no hecha efectiva.

Hubiera sido fácil acreditar la transferencia de ser cierta, por lo que la remisión del documento ya en julio de 2008 no puede obedecer sino a la conducta del acusado Anton pretendiendo dar explicaciones falsas a su actuación desarrollada en abril de 2008.

6.-Consideramos por lo tanto plenamente acreditado que Jose Augusto , engañado por el acusado Anton , realizó dos pagos como parte del precio que estaba convencido estaba comprando, uno por importe de 500 euros y otro por importe de 8.100 euros, que recibió el acusado Anton e hizo suyos.

Pero también, como consecuencia del engaño tramado por el acusado Anton , existió un desplazamiento patrimonial por parte de FINANMADRID EFC, SA. que, convencidos de la realidad del contrato de préstamo para financiación preparado por el acusado Anton y firmado por Jose Augusto , en la creencia -errónea- que se estaba financiando la compraventa de un vehículo real -acreditado como inexistente a la vista del número de bastidor- concedió el referido préstamo de financiación ingresando el día 7 de abril de 2008 su importe (13.000 euros) en la cuenta corriente que CALRU, SL. tenía en la entidad CAJAMADRID (Consta extracto de la cuenta bancaria en el folio 315 y justificante bancario en el folio 512). Se indica en el concepto 'Abono desembolso préstamo NUM013 '.

7.-Tales desplazamientos patrimoniales realizados por Jose Augusto y por la entidad FINANMADRID EFC, SA. ante la actuación engañosa del acusado Anton conllevó el consiguiente perjuicio patrimonial.

Don Jose Augusto no solamente pagó los 500 y 8.100 euros como parte del precio del vehículo que nunca recibió, sino que abonó tres primeras cuotas de amortización del préstamo por importes, la primera de 289,81 euros y las dos siguiente de 265,83 euros, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2008.

En julio de 2008, Jose Augusto ante el dato relevante de que no había recibido el vehículo encargado y por el que se había formalizado el Contrato de Préstamo para la financiación, dejó de abonar las cuotas de amortización del préstamo.

La entidad FINANMADRID EFC, SA. en fecha 7 de marzo de 2011, ante el impago de las rentas pactadas, promovió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid una petición inicial de Procedimiento Monitorio contra don Jose Augusto en virtud de la deuda derivada del contrato de préstamo formalizado el día 5 de abril de 2008 entre Jose Augusto y FINANMADRID EFC, SA., reclamando en concepto de principal la cantidad de 16.731,21 euros.

El Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid donde fue repartido el procedimiento que se registró como Monitorio nº 483/2011, acordó requerir a don Jose Augusto de pago de la cantidad de 16.731,20 euros en virtud del contrato referido.

También FINANMADRID EFC, SA. interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Jose Augusto en fecha 28 de junio de 2011 que fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid incoando Procedimiento Ordinario nº 1104/2011.

Al parecer dichos procedimientos civiles se paralizaron ante las alegaciones realizadas por la defensa don Jose Augusto por haber planteado la cuestión perjudicial penal

Segundo.-Calificación jurídica de los hechos:

1.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74 del Código Penal .

1.1.-A la hora de la calificación jurídica de los hechos nos vamos a ver limitados por las acusaciones formuladas.

Así, compartiendo en parte las tesis acusatorias, consideramos que los hechos declarados probados son, en primer lugar, constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , y ello ante la dificultad -por respeto de las tesis acusatorias- de que apreciamos la existencia de dos engaños, sendos errores en los dos perjudicados, y dos disposiciones patrimoniales consecuencia del engaño con el consiguiente perjuicio patrimonial en dos perjudicados diferenciados.

1.2.-Según el artículo 248 del Código Penal :.

«1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.»

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos del delito de estafa son:

'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; segundo, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan)

1.3.-En los hechos enjuiciados y declarados probados conforme a los anteriores razonamientos se aprecia un concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

Engaño previo:

Constituido por la afirmación que el acusado Anton a Jose Augusto de que se comprometía e realizar las gestiones necesarias para la compraventa del vehículo Audi A-3 de color rojo que este le requería.

Igualmente el engaño desarrollado sobre la entidad FINANMADRID EFC, SA. a la que hizo también creer la realidad de la operación de compraventa del Audi A-3 por Jose Augusto incluso indicando en el documento solicitud de préstamo un número de bastidor de vehículo inexistente.

Error:

Dos. El sufrido por Jose Augusto que creyó que el acusado Anton iba a realizar las gestiones necesarias para la compraventa del vehículo actuaciones· de las características que había solicitado.

Y el sufrido por FINANMADRID EFC, SA. que creyó financiaba una operación de compraventa de un vehículo en realidad inexistente.

Disposición o desplazamiento patrimonial:

También doble:

El pago por Jose Augusto de las cantidades de 500 euros (señal) entregada personalmente al acusado Anton y la transferencia de 8.100 euros realizada por Jose Augusto a la cuenta bancaria de CASTELLANA WAGEN, SA..

La concesión del préstamo por parte de FINANMADRID EFC, SA. y el pago de 13.000 euros que como importe del préstamo transfirió a la cuenta bancaria de CALRU, SL. (propiedad del acusado Anton ).

Perjuicio patrimonial:

De Jose Augusto en las cantidades pagadas como señal (500), parte del precio (8.100 euros), y las tres primeras cuotas de amortización del préstamo pagadas (821,47 euros).

La entidad FINANMADRID EFC, SA. por el importe de las cuotas de devolución del préstamo no pagadas: 12.178,43 euros.

Animo de lucro en el acusado: que se supone en los delitos contra el patrimonio, habiéndose acreditado que el acusado Anton se enriqueció ilícitamente con la cantidad total de 21.100 euros.

1.4.-No podemos aceptar la calificación que como estafa agravada del artículo 250.1.6ª del Código Penal realizan las acusaciones particulares.

Dicho subtipo agravado supone 'cometer abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', configurando el precepto «dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario...; y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes» ( Sentencia del Tribunal Supremo 3 enero 2000 ; Ponente: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo)

No se ha puesto de manifiesto relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, pues simplemente refiere Jose Augusto que previamente su padre había comprado un coche a Anton , relación por lo tanto meramente mercantil y propia y común de la profesión de vendedor del acusado.

Tampoco consta que el acusado se haya aprovechado especialmente de credibilidad empresarial y profesional, pues solo consta por declaración del testigo y víctima de los hechos Jose Augusto que acudió a CALRU, SL. por una previa compra de un vehículo por su padre, sin invocar ninguna otra especial circunstancias de credibilidad o confianza, y apreciando una situación común de cualquier empresa dedicada a la actividad de compraventa de vehículo automóviles, actividad de CALRU, SL. y de Anton que no se niega desarrolle habitualmente -al contrario, hemos presenciado otra compraventa- pero sin haberse acreditado por las acusaciones una especial credibilidad empresarial -diferenciada y destacada frente a otras empresas de compraventa de vehículos- que conlleve un especial desvalor determinante del subtipo agravado.

2.-También los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal .

2.1.-El delito de falsedad está perfectamente acreditado con la prueba practicada en juicio, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia tal como hemos explicado en el anterior Razonamiento Jurídico Primero sobre la valoración de la prueba ya que consta que el acusado Anton , sobre una copia del documento bancario de ingreso bancario de 8.100 euros realizado por Jose Augusto a favor de CASTELLANA WAGEN, SA., lo manipuló, suprimiendo determinados datos -tan relevantes como el del ordenante de pago Jose Augusto - para hacer creer a CASTELLANA WAGEN, SA. que el ingreso se hacía por CALRU, SL. en pago de un vehículo Audi A-3 de color rojo luego adquirido por Doroteo .

La valoración de la prueba al respecto está desarrollada en el Fundamento Jurídico Primero 5 d)donde reproducimos gráficamente el documento original y el documento falsificado por el acusado Anton .

Supone la creación ex novode un documento simulando la autenticidad de una transferencia realizada por un determinado sujeto -CALRU, SL., como ordenante- cuando en realidad había intervenido como ordenante otro - Jose Augusto -.

2.2.-Consideramos que mediante tal falsedad el acusado Anton logró perfeccionar su actuación fraudulenta y su beneficio económico, pues de ese modo incorporó indirectamente a su patrimonio los 8.100 euros que había ingresado Jose Augusto en la cuenta bancaria de CASTELLANA WAGEN, SA., haciéndole creer a esta entidad que era parte del precio del vehículo Audi A-3 azul luego adquirido por Doroteo , de tal forma que CASTELLANA WAGEN, SA. consideró que CALRU, SL. era el pagador de esa cantidad determinante -con el resto de cantidades pagadas- de la entrega del vehículo por el Audi A-3 azul.

Aunque pudiera parecer una operación desconexa temporalmente con los precedentes engaños, mediante tal falsedad el acusado Anton pudo hacer propia la cantidad de 8.100 euros que Jose Augusto había ingresado directamente -engañado- a CASTELLANA WAGEN, SA. como parte del precio del vehículo Audi A-3 de color rojo que pretendía comprar.

2.3.-Tal delito de falsedad en documento privado del 395 en relación con el artículo 390 del Código Penal consideramos que se cometió en concurso ideal medial conforme se regula en el artículo 77.1 del Código Penal , en tanto el delito de falsedad fue medio para perfeccionar el delito de estafa incorporando el acusado Anton la cantidad de 8.100 euros a su patrimonio, lo que debería dar lugar a la punición de sendos delitos, estafa y falsedad, imponiendo 'en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones', en cuyo caso 'se sancionarán las infracciones por separado' ( artículo 77.2 y 3 del Código Penal ).

Pero no podemos aplicar correctamente la normativa penal ya que la acusación particular ejercitada por Jose Augusto -única acusación que acusa por delito de falsedad-, califica tal delito de falsedad 'en concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal ', afirmando que la estafa absorbería a la falsedad.

Por tal motivo, en virtud del principio acusatorio, no podemos condenar por el delito de falsedad un concurso ideal medial con el delito de estafa conforme al artículo 77 del Código Penal .

Tercero.-Autoría:

1.-De dichos delitos es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Anton .

Así lo consideramos plenamente acreditado conforme a los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Primero.

Es Anton a quien Jose Augusto se dirige con intención de comprar un vehículo Audi A-3 y es Anton quien diseña su estrategia de engaño para, haciendo creer a Jose Augusto y a FINANMADRID EFC, SA. la realidad de la operación de compraventa que fingía, provocó los ya reseñados actos de disposición y quien se enriqueció con las cantidades por él recibidas.

2.-La acusación particular ejercitada por Jose Augusto también formula acusación contra Leonardo por considerarle autor -o alternativamente cooperador necesario- de los delitos de estafa y falsedad.

No describe esta acusación particular en el inicial relato de hechos de su escrito de conclusiones provisionales -elevado a definitivas en el acto del juicio oral- la concreta actuación de Leonardo en la operación fraudulenta, la realización por parte de Jose Augusto de concreta acción típica de estafa o falsedad y, menos aún, describe su 'necesaria cooperación'.

Al contrario, tal como hemos declarado probado y razonado en el Fundamento Jurídico Primero -que debemos dar por reproducido-, la actuación de Leonardo se limitó a remitir un presupuesto de un vehículo Audi A-3 de color rojo de las características que deseaba Jose Augusto .

Y tal como hemos razonado, hemos creído su versión de los hechos en cuanto al mecanismo de emisión de presupuestos y de pedidos -siempre documentada y firmada- de vehículos en la entidad CASTELLANA WAGEN, SA., lo que consideramos ha sido demostrado por prueba documental y testifical suficiente, demostrando al mismo tiempo la falsedad de la versión autoexculpatoria del acusado Anton y que le implicaba en los hechos, en tanto - insistimos- declaramos probado que Leonardo solo recibió el pedido de un vehículo Audi A-3 y no dos, el de color azul luego comprado por Doroteo .

Procede por ello su absolución por considerar plenamente acreditada su inocencia y su falta de participación en los delitos de estafa y falsedad por la que ha sido acusado.

La absolución de Leonardo conlleva la absolución que por responsabilidad civil se le ha reclamado a la entidad CASTELLANA WAGEN, SA.

Cuarto.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y determinación de la pena:

1.-Considera la acusación particular ejercitada por la representación de don Jose Augusto que en Anton concurre la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8ª del Código Penal, por haber sido condenado anteriormente por los mismos delitos.

No específica esta acusación particular ni en el escrito de acusación ni en trámite de conclusiones definitivas qué antecedentes penales del acusado Anton considera deben computarse a los efectos de la reincidencia.

En artículo 22.8ª establece que 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

Obra en los folios 106 a 109 de las actuaciones Hoja Histórico Penal del Registro Central de Penados de Anton donde consta ejecutoriamente condenado por tres sentencias firmes, siendo de ellas la primera firme de fecha 13 de marzo de 2009 , por lo que en la fecha de los hechos objeto del actual enjuiciamiento, datados en el año 2008, en tal fecha no había sido condenado por sentencia firme, por lo que no cabe apreciar tal circunstancia modificativa agravante.

2.-La defensa de Anton , en trámite de conclusiones definitivas, y como calificación subsidiaria, considera concurriría la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal por las dilaciones indebidas no imputables al acusado ante la duración de siete años de la instrucción.

3.1.-En relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Tribunal Supremo ha dicho en sentencia nº 665/2012, de 12 de julio (Ponente: Candido Conde-Pumpido Touron):

«Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogay STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzoy 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 Constitución sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en la medida en que supone una reducción ' contra legem' de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 )».

3.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa de Anton evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren entre los meses de enero y junio de 2008.

La denuncia se presentó por la representación de Jose Augusto en fecha 26 de septiembre de 2008 y fue repartida al Juzgado de Instrucción nº 29 el día 29 de septiembre de 2008..

El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid incoó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado en fecha 12 de noviembre de 2008, mes y medio después .

Hasta seis meses después , por providencia de 2 de junio de 2009, no se acordó citar a los imputados para recibirles declaración, según se indica en el auto de incoación 'al no tener calendario para señalar las declaraciones'.

El día 29 de septiembre de 2009 Leonardo prestó declaración como imputado.

En esa fecha no acudió -injustificadamente- Anton por lo que se le citó de nuevo para el día 10 de diciembre de 2009.

Cinco meses después, a instancias de la defensa de Leonardo , por providencia de 3 de mayo de 2010 se acordó la declaración de tres testigos para lo que se señaló el día 14 de octubre de 2010.

Tras la declaración prestada por una testigo en fecha 14 de octubre de 2010, en esa fecha se dictó diligencia de ordenación para que 'fuera dictado auto de continuación de los trámites por Procedimiento Abreviado'.

Tres meses después , el día 17 de enero de 2011se dictó auto concluyendo la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

Fase intermedia:

Sin perjuicio de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Leonardo , el Juzgado de Instrucción no dio tralado de las actuaciones a la acusación particular para formular acusación hasta tres meses y medio después, el 1 de abril de 2011.

La acusación particular ejercitada por Jose Augusto presentó escrito de acusación el 7 de abril de 2011.

El Fiscal en fecha 30 de mayo de 2011 solicitó diligencias complementarias.

Localizado por la Policía Nacional un testigo requerido por el Ministerio Fiscal el 12 de junio de 2011, hasta dos meses después , el 23 de agosto de 2011 no se proveyó su citación.

Se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal para calificación por providencia de 15 de septiembre de 2011 y el Ministerio Público en fecha 19 de octubre de 2011 instó nuevas diligencias complementarias.

En fecha 24 de enero de 2012 se personó en las actuaciones como acusación particular FINANMADRID EFC, SA.

Practicadas las diligencias complementarias reclamadas por el Ministerio Fiscal se le dio nuevo traslado para calificación por providencia de 6 de junio de 2012 y el Ministerio Público cuatro meses después, en fecha 19 de octubre de 2012 instó nuevas diligencias complementarias.

Tras la recepción de la documentación interesada, se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal para calificación por providencia de 4 de diciembre de 2012 y el Ministerio Público, cinco meses después , en fecha 24 de mayo de 2013 volvió a reclamar nuevas diligencias complementarias.

FINANMADRID EFC, SA. presentó escrito de acusación el 5 de septiembre de 2013 tras el traslado que se le confirió en fecha 18 de julio de 2013.

Se dio un nuevo traslado al Ministerio Fiscal para calificación por providencia de 11 de septiembre de 2013 y el Ministerio Público, tres meses después , en fecha 26 de diciembre de 2013 instó nuevas diligencias complementarias.

A raíz de las mismas se practicó una nueva diligencia complementaria a instancia de Jose Augusto y de nuevo se dio traslado al Ministerio Fiscal para calificación por providencia de 13 de junio de 2014.

El Ministerio Fiscal formuló acusación seis meses después, el 30 de diciembre de 2014.

El día 22 de enero de 2015se dictó auto de apertura de juicio oral.

La defensa de don Anton y CALRU, SL. presentó escrito defensa o de conclusiones provisionales el día 12 de febrero de 2015.

La defensa de Leonardo y CASTELLANA WAGEN, SA. el día 9 de marzo de 2015.

El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 12 de mayo de 2014

Fase de juicio oral:

Repartida la causa por la Presidencia se recibió en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 26 de mayo de 2015.

El 29 de mayo de 2015 se dictó auto de admisión de prueba y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló para la celebración del juicio oral el día 13 de octubre de 2015.

Hemos destacado en negrilla y subrayado los periodos de tiempo en los que consideramos el procedimiento ha estado paralizado injustificadamente: 15 meses en fase de instrucción y 23 meses en la fase intermedia.

Y debido a tales demoras el juicio oral se ha celebrado siete años después de acontecidos los hechos

Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos por ello una dilación indebida que fundamenta la circunstancia atenuante prevista en el actual artículo 21.6ª del CP

4.-Determinación de la pena:

Ante la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de aplicación el artículo 66.1.1ª del Código Penal :

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.».

Como la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal es la pena de prisión de seis meses a tres años, la mitad inferior supone la pena de prisión de entre 6 meses y un año y 9 meses, consideramos adecuada a la gravedad de los hechos imponer la pena máxima dentro de esta mitad inferior, dada la multiplicidad de actuaciones engañosas desarrolladas, la existencia de dos perjudicados, así como que para perfeccionar su enriquecimiento ilícito llevo a cabo un delito de falsedad que no ha tenido trascendencia penológica por defectos en la acusación.

Quinto.-Responsabilidad Civil:

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

2.-Consideramos que el acusado con su actuación delictiva causo efectivos perjuicios a Jose Augusto y a la entidad FINANMADRID EFC, SA. que deberá ser indemnizados:

A Jose Augusto en la cantidad de 8.921,47 euros (8.100 euros pagados por transferencia y 821,47 euros importe total de tres cuotas de amortización del préstamo pagados a FINANMADRID EFC, SA.);

A FINANMADRID EFC, SA. en la cantidad de 12.178,43 euros (13.000 euros transferidos a CALRU, SL. descontando las cuotas del préstamo pagadas por Jose Augusto ).

Consta en el folio 123 del Rollo que el préstamo realizado por FINANMADRID EFC, SA. 'fue cedido con fecha 17 de diciembre de 2014 en virtud de un contrato de cesión de créditos elevado a público ante el Notario de Madrid don Juan Álvarez Sala Walther, nº de protocolo 3622, a la sociedad TTI FINANCE, S.A.R.L., sociedad con domicilio en el Gran Ducado de Luxemburgo con oficina de representación en España en Madrid (28.014), Carrera de San Jerónimo número 15, 2ª planta, palacio de Miraflores.

3.-La acusación particular ejercitada por Jose Augusto solicita también se declare expresamente la nulidad del contrato de financiación nº NUM009 suscrito por don Jose Augusto con la entidad FINANMADRID,SA. y del contrato de seguro nº NUM014 suscrito por don Jose Augusto con MAPFRE.

A la vista de la declaración de hechos probados y de la declaración de que el acusado Anton utilizó como medio de engaño el contrato de financiación nº NUM009 suscrito por don Jose Augusto con la entidad FINANMADRID,SA. y que él mismo rellenó o confeccionó -con el accesorio contrato de seguro nº NUM014 suscrito por don Jose Augusto con MAPFRE- en el que introdujo una identificación del vehículo -número de bastidor- a financiar inexistente, resultando por lo tanto carente de objeto -por falso e inexistente- el contrato de financiación para la compra de bienes muebles, procede declarar su nulidad como consecuencia civil de la condena penal al objeto de restablecimiento del orden jurídico perturbado por el delito.

4.- Responsabilidad civil subsidiaria:

3.1.-El artículo 120.4 del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de 'las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier género de comercio o industria por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

3.2.-El Tribunal Supremo en relación a esta responsabilidad civil subsidiaria ha establecido una interpretación flexible del concepto de dependencia estableciendo las siguientes condiciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 enero , 16 septiembre 1991 y 12 mayo 1992 ):

'a) no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto;

b) no es exigible que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario;

c) basta con la existencia de una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo;

d) comprende los casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio de su principal, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas;

e) la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal parece ser laboral o no, siendo indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria'.

Declaramos a la entidad mercantil CALRU, SL. responsable civil subsidiaria en el pago de las referidas indemnizaciones en tanto el acusado desarrolló su actuación fraudulenta en el ámbito de actuación de la entidad CALRU, SL., dedicada a la actividad de compraventa de vehículos, siendo el acusado Anton administrador único de tal entidad.

Sexto.-Costas:

1.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.-El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25- 01-2001, Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-A su vez el artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal imponiendo la necesidad de resolver sobre el pago de las costas procesales, en el artículo 240 dice:

«Esta resolución podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe».

4.-Conforme a la anterior legislación y doctrina del Tribunal Supremo entendemos, ante la absolución de Leonardo , procede declarar de oficio la mitad de las costas del proceso causadas a consecuencia de su acusación.

Las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por FINANMADRID EFC, SA. deberán ser satisfechas plenamente por el acusado Anton .

Las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por Jose Augusto , deberán ser satisfechas por el acusado Anton pero solo por mitad, en tanto esta acusación particular también ha dirigido acusación durante todo el procedimiento contra Leonardo que ha sido absuelto de los delitos por los que se le acusaba.

Fallo

ABSOLVEMOSlibremente a don Leonardo de los delitos de estafa y falsedad por los que había sido acusado en el presente procedimiento declarando de oficio la mitad de las costas causadas por tal acusación.

Se ABSUELVEa la entidad CASTELLANA WAGEN, SA.de la responsabilidad civil que se le ha reclamado en el presente procedimiento penal.

CONDENAMOSa Anton como autor penalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y NUEVE MESES, con su accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a que pague las siguiente INDEMNIZACIONES:

A Jose Augusto la cantidad de 8.921,47 euros ;

A la entidad mercantil FINANMADRID EFC, SA. -y por cesión de crédito, a TTI FINANCE, S.A.R.L.- la cantidad de 12.178,43 euros.

Dichas cantidades devengaran el interés legal conforme dispone el artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECLARAMOS LA NULIDADdel Contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles nº NUM009 (nº NUM013 ) suscrito el día 5 de abril de 2008 por don Jose Augusto con la entidad FINANMADRID,SA. y LA NULIDADdel Contrato de seguro de protección de pagos para suscriptores de contratos de financiación nº NUM014 suscrito en la misma fecha por don Jose Augusto con la entidad aseguradora MAPFRE SEGUROS GENERALES.

El acusado Anton deberá pagar las costascausadas a la acusación particular ejercitada por la entidad FINANMADRID EFC, SA., la mitad de las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por Jose Augusto y respecto del resto de las costas causadas -de existir- deberá pagar la mitad.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-