Sentencia Penal Nº 83/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 157/2003 de 09 de Octubre de 2003

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, D. José Ramón Godoy Méndez y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados,

ha pronunciado, en nombre de SM. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 83

En Ourense, a nueve de octubre de dos mil tres.

Visto el recurso de apelación núm. 157/03, dimanante del procedimiento abreviado núm. 36/02 del Juzgado de Instrucción 2 de Ourense que se sigue en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense con el núm. 237/02 por el supuesto delito de continuado de apropiación indebida y denuncia falsa. Son partes, como apelante, la acusada Valentina , representada por la procuradora Sra. Garrido Vázquez y defendida por el letrado Sr. Pazos Bande, y, como apelados, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el magistrado D. José Ramón Godoy Méndez.

Primero. El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense dictó, en el procedimiento abreviado antes expresado, sentencia en fecha 15 de mayo de 2003 declarando los siguientes hechos probados: " Valentina de 33 años de edad y sin antecedentes penales, que venía ejerciendo como encargada del establecimiento denominado " DIRECCION000 " propiedad de Luis Carlos , sito en el interior del establecimiento Carrefour de esta ciudad, entre las 21,30 horas del día 21-11-2001 y las 18 horas del 22 de ese mes y año se apoderó de la cantidad de 733.945 Ptas. existente en una caja de caudales del local que incorporó a su patrimonio, cantidad producto de las ventas que se iban efectuando y por tanto propiedad de la empresa referida.- El día 23 de noviembre del 2001 la acusada ante la imposibilidad de hacer frente a su obligación de ingresar el producto de la ventas efectuadas a la empresa " DIRECCION000 ", se personó en las oficinas de la Comisaría de Policía denunciando la comisión de una sustracción en el establecimiento que regenta lo que provocó actuaciones que se remitieron al Juzgado nº 2 de Ourense, tramitándose como diligencias previas nº 907/01 que finalizaron con auto de sobreseimiento provisional". Y el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a la acusada Valentina , como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y otro delito de simulación de delito ya definidos, sin la concurrencia en su realización de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese período de tiempo, por el primer delito y a la pena de nueve meses multa con una cuota diaria de 6 euros por el segundo delito reseñado, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal y a que en concepto de responsabilidad civil abone al representante legal de DIRECCION000 en la cantidad de 4.411,10 euros por perjuicios materiales y al pago de las costas procesales.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.".

Segundo. Publicada y notificada en forma la sentencia, interpuso recurso de apelación la representación procesal de Valentina , el cual se admitió en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia.

Se sustituyen los de la sentencia apelada por los siguientes:

Entre las 21,30 horas del día 21-11-2001 y las 14 horas del día 23 de ese mes y año por persona o personas cuya identidad no consta, se sustrajo la suma de 733.945 pesetas existente en una caja de caudales en el establecimiento denominado " DIRECCION000 ", propiedad de Luis Carlos , sito en el interior del establecimiento Carrefour, de esta ciudad.

La tienda tiene una superficie de unos 15 metros cuadrados aproximadamente, entrando y al fondo se encuentra el mostrador, y, a su derecha, una cortina cubre el acceso a la trastienda. En dicho lugar y encima de una estantería se depositan dos cajas de cajas de caudales metálicas, con unas medidas de 20x15x8 cm. en aquella en la que se guardaba el dinero.

Valentina , que venía ejerciendo como encargada del establecimiento se personó el día 23 del referido mes y año en las oficinas de la Comisaría de Policía denunciando la comisión de la sustracción.

Primero. La apreciación de la prueba, en principio reservada a la soberanía del Juzgador de instancia, no es inmune a toda revisión, ni en el ámbito de la casación, ni en el del amparo. Diversas resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional manifiestan palmariamente que el proceso de formación de la convicción del Juzgador puede ser revisado en algunos casos. Desde luego, la casación no se configura, como es bien sabido, como una apelación, y el Tribunal Supremo se ha cuidado de subrayar los límites de su revisión; pero, como la doctrina ha indicado, la apelación, en los casos citados, sí se configura como apelación plena.

Concretando lo expuesto, sin que resulte afectada la credibilidad fundada en el principio de inmediación, hay un segundo nivel sí susceptible de revisión, sin entrar en el ámbito reservado a la soberanía del Juez de instancia: cuando se trata de deducciones o inducciones que el Tribunal realice a partir de los hechos directamente percibidos en el juicio oral. Estas inferencias pueden ser controladas, incluso en casación, porque no dependen sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección del razonamiento, que se debe fundar en las reglas de la lógica, en los principios de la experiencia, y, en su caso, en conocimientos científicos (STS 8-6-89).

Segundo. La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución no se opone a la formación de la convicción judicial mediante la existencia de pruebas de signo indiciario, ya que, de no ser así, se daría lugar, en ocasiones, a la facilitación y propiciación de situaciones de auténtica impunidad.

Así pues, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido declarando que puede desvirtuar a la presunción la prueba indirecta o circunstancial, siempre que se razone el hilo lógico tenido en cuenta para anudar el hecho base (indicio) al hecho consecuencia, conforme a las reglas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil (antes de la reforma operada por la nueva L.E.C.).

Sobre la necesidad de que las conclusiones de que de la prueba de presunciones se obtengan sean consecuencia de unir el hecho base y el hecho consecuencia de modo coherente, lógico y racional, conforme a los parámetros de normalidad social vigentes en nuestro entorno, el Tribunal Supremo, después de recordar la posibilidad de admitir la prueba de presunciones (19-6-87, 23-2-88, etc.) establece el cumplimiento de determinados requisitos, tales como que no se trate de meras sospechas o conjeturas y, además, que concurra el elemento o dato objetivo constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado para de él realizar la inferencia lógica que lleve al hecho consecuencia y ello de modo racional, coherente, lógico y no de manera arbitraria, personal y subjetiva, lo que constituye el límite de la admisibilidad de la presunción como prueba cuyo nexo causal ha de estar también convenientemente explicado. En todo caso señalan, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, que dicha prueba ha de ser vista siempre con precaución y cautela, sobre todo si aparece como única para fundar la condena.

Como dice el Tribunal Supremo (S. 6-4-88) al basarse la condena exclusivamente en prueba indirecta, de presunción, habrá de comprobar si aquella es verdaderamente tal, y no mera conjetura o sospecha y, asimismo, la corrección del nexo causal, pues en otro caso dicha prueba de cargo no existiría, y la presunción de inocencia no podría reputarse válidamente enervada.

A su vez, el hecho mismo de la actividad probatoria del indicio queda sujeto a la verificación de otra serie de condiciones que no son otras que las comunes a cualquier otro medio de prueba o, lo que es lo mismo, la prueba del indicio lo ha de ser de acuerdo con los principios y garantías de aplicación a la prueba en el proceso penal.

En este sentido, dicha actividad está sujeta tanto al derecho a la presunción de inocencia, cuanto a la vigencia del principio "in dubio pro reo", como, por último, a la interdicción de la denominada prueba prohibida.

Tercero. Entre los "Hechos Probados" de la sentencia apelada se hace referencia a que la acusada, "entre las 21,30 horas del día 21-11-2001 y las 18 horas del día 22 de ese mes y año se apoderó de la cantidad de 733.945 pesetas existente en una caja de caudales del local ... " y que "El día 23 de noviembre del 2001 la acusada ante la imposibilidad de hacer frente a su obligación de ingresar el producto de las ventas efectuadas a la empresa " DIRECCION000 ", se personó en las oficinas de la Comisaría de Policía denunciando la comisión de una sustracción en el establecimiento ..." .

Del análisis de las pruebas obrantes en autos no se colige en absoluto la aludida imposibilidad de hacer frente a su obligación de ingresar el producto de las ventas a la empresa, como así resulta de lo que a continuación se expone:

a) La empresa le reclama por fax el día 22-11-2001 que se le remitan 500.000 Ptas.

b) La acusada declara que tenía unos ingresos de 120.000 Ptas. Tal hecho lo corrobora el titular de la empresa Sr. Luis Carlos y el contable Sr. Jose Pedro .

c) Los ingresos mensuales medios del esposo de la acusada, según liquidaciones de haberes de la Xunta de Galicia, certificación del Pabellón Deportivo y del Club Peroxa, así como testifical, ascendían a unas 239.000 Ptas. , lo que hace un cómputo global de ingresos familiares de 359.000 Ptas. mensuales.

d) Según certificación del Director de la Agencia Urbana nº 10 de Caixa Galicia en Ourense, en la cuenta de ahorros a la vista de la que es titular la acusada, disponía en la fecha de autos de 5.955,70 euros (es decir, 990.945 Ptas.), cantidad que casi dobla a la que se le pide su remisión por la empresa, e incluso a la de 733.945 Ptas. a que se contrae la suma sustraída.

Cuarto. Ante la falta de prueba directa se fundamenta la sentencia en una serie de indicios consignados en el tercero de los fundamentos jurídicos, que se analizan siguiendo el mismo orden expositivo:

1º) Consigna el indicio que "La acusada le reconoce paladinamente a la empleada Inés (que fue la que descubrió sobre las 18 horas del día 22-11-2001 que faltaba dinero) que el dinero desaparecido lo cogió ella misma o lo retiró la propia empleada Inés ; no existiendo otras alternativas posibles".

Toda vez que la acusada niega ser la autora de la sustracción ha de convenirse que la expresión "reconoce paladinamente" no semeja ser la más apropiada, pareciendo más razonable entender que la expresión significa que tuvo que ser una de las dos la autora, y si ella niega haberlo sido la deducción de lo que pretendía expresar es clara y, desde luego, no entraña "reconocimiento" alguno.

2º) La acusada incurre en sus iniciales declaraciones ante la Guardia Civil en irreversibles contradicciones (folios 9 y 10) que se proyectaron probatoriamente en el plenario.

Tales contradicciones hacen referencia a que inicialmente denuncia la desaparición de 600.000 Ptas. añadiendo más tarde que faltaban 705.000 Ptas., cuando el recuento fue anterior y tenía por invariable costumbre contar el dinero de la caja y consignarlo.

Cabe significar al respecto que en sus primeras declaraciones no concreta la cantidad sustraída, limitándose a expresar que cuando abrió la caja se dio cuenta que faltaba dinero ya que sólo había muy pocos billetes y la caja debía de estar llena, y que el dinero que había en la caja, según comprobaciones que hizo posteriormente, se correspondía con la caja del día anterior. Añade posteriormente que en sus primeras declaraciones estaba muy nerviosa.

No se alcanza a comprender que lo manifestado sea constitutivo de contradicciones irreversibles. La acusada y Inés coinciden en decir que a última hora se contaba el dinero, pero como indica ésta última "el de delante, el que había atrás no, se supone que tiene que estar allí, se hacía la hoja (de caja) y se sumaba el efectivo anterior. Las hojas se mandaban por fax todos los días y al final de la semana se hacían copias y se mandaban los originales..., y que cuando se recibía fax de la Central pidiendo dinero y había que ingresarlo lo hacía Valentina , a la caja iba cualquiera de las dos, cogían la cantidad que pidieran y el resto quedaba allí, no contaban el resto que quedaba".

Concluye su declaración Inés diciendo que " ... las mismas oportunidades que tenía Valentina para llevar dinero, las tenía ella, sólo estaban las dos".

Por lo demás si el día 22 no procedió a contar el dinero la razón es que esa tarde no fue a cerrar, como luego veremos.

3º) En relación a lo consignado como indicio en el correlativo apartado, no existe tal despreocupación para realizar el ingreso reclamado por fax desde la Central.

Declara Inés que "el jueves (día 22) llegó un fax del contable para que hicieran el ingreso, lo leyó ella y lo guardó en la caja ...". Si nos atenemos a que consta que la acusada trabajaba por la mañana y Inés por las tardes, regresando nuevamente la acusada a las siete hasta la hora del cierre, es obvio que el fax se recibió por la tarde y no existe posibilidad de efectuar el ingreso hasta el día siguiente, que es precisamente cuando según la acusada y constata Inés , aquella cerca de las dos de la tarde y cuando iba a efectuar el ingreso se apercibió, según dice, de la falta de dinero, llamando a Inés preguntando si lo tenía ella.

En cualquier caso, como se colige de lo expuesto no se constata la tardanza ni la despreocupación a las que se alude, incluso el propio contable Don. Jose Pedro declara diciendo que el ingreso se hacía al día siguiente de pedirlo por fax, y que al día siguiente del mismo fue cuando lo llamó Valentina "sobre la 1 ó las 2 de la tarde" diciéndole que el dinero había desaparecido.

4º) En lo atinente a este apartado y en relación a la denuncia formulada por la acusada, se alude que de las declaraciones de guardias civiles, vigilantes de seguridad y empleadas del local, al hecho de que se descarta por entero la perpetración de robo alguno en la tienda expresada.

Al margen de que la acusada no utilizó la palabra robo en sus primeras declaraciones, que cita por primera vez en el acto del juicio oral al responder a preguntas del Ministerio Fiscal, cabalmente debe entenderse la utilización del término en sentido vulgar y no técnico jurídico, semejando improcedente que de la indebida utilización del término se deduzca un indicio contra la acusada. De otra parte es obvio que no cabe descartar la utilización de llaves falsas, supuesto jurídicamente determinante del robo en el art. 238-4º del Código Penal.

Así pues al descartarse la perpetración de robo alguno, razonablemente debe entenderse que se alude a robo con violencia o con fuerza, al margen de la hipótesis antes referida.

5º) Se valora negativamente como indicio el hecho de que en ocasiones la acusada cogía dinero de la caja, como indican la antigua empleada Diana y Inés , bien que también expresen que suponen que lo reponía.

Es del caso destacar dos aspectos:

a) Estos hechos los hacía a la vista de las empleadas y sin esconderse de nadie.

b) Reconoce el propietario y el contable de la empresa que la acusada disfrutaba de un plus de unas 20.000 Ptas. mensuales, no constando disposición o consigna alguna respecto del momento en que procedía su cobro, expresando la acusada que "a fin de mes cogía de menos lo que ya había anticipado o reponía la cantidad que había cogido de más. Que cuando se anticipaba ese dinero lo hacía a la vista de las empleadas".

Obviamente deducir de tal indicio que fue autora de la sustracción semeja realmente excesivo.

6º) Se consigna como indicio que la acusada "pasaba en ocasiones por dificultades económicas, al punto de que pedía préstamos (en cuatro o cinco oportunidades) al zapatero Matías para que le cuadrasen las cuentas".

En relación a ello ambos reconocen que hasta hace algún tiempo eran muy amigos, enfriándose posteriormente las relaciones a consecuencia de unos rumores sobre la naturaleza de tal amistad.

Reconoce la acusada que es cierto que en una ocasión le pidió dinero prestado a Matías , pero que anteriormente ella también le había hecho un préstamo a él. A su vez Matías manifiesta que es cierto que le prestó dinero en cuatro o cinco ocasiones.

Realmente tal indicio tampoco debe considerarse de entidad suficiente para extraer una conclusión negativa o adversa para la acusada, como la deducida.

7º) Realmente en este apartado no se consigna indicio alguno. Existe coincidencia respecto de que el dinero estaba en la caja, se recibió un fax a última hora de la mañana del 22, y como se hacía siempre (testimonio del contable) se remitía el dinero pedido al día siguiente, expresando la acusada que detectó su falta cuando pretendía realizar dicha gestión.

8º) Se recoge como indicio que "el hipotético autor del robo denunciado por aquella (que no había forzado puerta u objeto alguno) se había llevado el dinero, no así extrañamente la reducida caja de caudales que lo contenía, caja cerrada con llave. Tal operación sustractiva se antoja insostenible. Para los autores del eventual robo nada era más sencillo que llevarse la pequeña caja de caudales con lo que contenía, sin recaer en la grave molestia y contratiempo que suponía, encontrar la llave (entre las muchas que se dice tenía el llavero) abrir, cerrar y guardar la caja; siendo así que aparecieron llaves y caja sin el dinero".

Respecto de tal indicio es menester efectuar ciertas precisiones:

En primer lugar se revela harto impreciso el concepto "pequeña"caja de caudales, puesto que a tenor de su volumen, antes consignado, tampoco semeja ser tan sencilla su ocultación. En segundo lugar, ciertamente es más cómodo y "limpio" marcharse con la caja, si ello fuera factible, sobre todo tratándose de un extraño al establecimiento, pero conviene no olvidar que disponía de llaves tanto la acusada como Inés y otras empleadas, así como que las llaves de la acusada estaban en la tienda, al lado de la caja, en la trastienda en donde está depositada.

Tampoco conviene pasar por alto la frecuencia de terceras personas en el local, tales como otras empleadas, sus conocidos, el propio zapatero antes mencionado, etc. así como la posibilidad de disponer terceros de copias de las llaves ante la movilidad laboral que se producía en la empresa, siendo realmente tan aventurado descartar cualquier hipótesis como acogerse a cualquiera de ellas.

9º) Recoge el indicio que "la repetida acusada falta toda la tarde de ese día 22 y efectúa extrañas e inusuales llamadas de control y un mensaje de móvil a la empleada Inés preguntando si existe alguna novedad. La referida empleada había detectado a las 18 horas de ese día que faltaba el dinero en la caja, lo que no le extrañó lo más mínimo, al hallarse en la creencia de que su jefa se lo había llevado a casa para ingresarlo al siguiente día; máxime tras la recepción del fax reclamatorio ya reiterado".

La inasistencia de la acusada al trabajo en la tarde del día 22 y sus llamadas a la tienda tienen una explicación clara. Lo fue por problemas de una hija, como así se lo reveló a la testigo Ana María , y las llamadas no tenían nada de extraño, ya que al no disponer de permiso lógicamente tenía que estar preocupada, pues como señala "la llamó para saber si tenía algún problema o llamara el jefe", pidiéndole a Inés "que la cubriera".

10º) Otro hecho indiciario consistente en que "la empleada Inés refiere en juicio oral, como hizo en fase instructora que la acusada le insistía en que aludiese a la presencia de los gitanos en el local el día anterior a la Policía o Guardia Civil dado que si no las autoras serían una de las dos, o ella o la empleada. Tal circunstancia tiene indudable y perceptible relieve persuasorio".

En relación con ello procede traer a colación que la primera mención de la presencia de gitanos en la tienda no la efectúa la acusada, sino Inés , refiriendo ésta al Instructor "que los gitanos que habían entrado esa tarde en la tienda eran dos mujeres adultas y tres niños ... que vinieron sobre las tres y media ... y que estarían en la tienda sobre un cuarto de hora. Que se interesaron por un bolso y un cinturón ... y que no compraron nada"; añadiendo "que si estas personas fueran las que se llevaron el dinero se llevarían la caja de caudales".

En cualquier caso la posterior insistencia de la acusada cerca de Inés para que aluda ésta a la presencia de dichos gitanos no puede traducirse en que tal circunstancia convierta a la acusada en sospechosa. ¿Quién ante tal evento, aún siendo inocente, no estaría asustado?.

Conviene resaltar que esa tarde en que trabajaba Inés y que dice que observó la falta de dinero, también estuvo por el establecimiento entre el personal conocido al menos su novio Donato y el zapatero Matías , los cuales también sabían en donde estaba la caja, con las llaves al lado.

En otro orden de cosas y en referencia a que si al día siguiente 23 la acusada tenía que realizar una transferencia de dinero lo lógico es que lo llevara para su casa, como hacía habitualmente, y lo remitiera a primeras horas de la mañana, en lugar de dejarlo en la tienda. Ello sería efectivamente lo más lógico si no fuera por el hecho de que, como se decía, aunque su horario de tarde era de 19 a 21'30 horas, cerrando ella la tienda, el día 22, como ya se decía, no fue por problemas familiares, cerrando pues la tienda Inés y puesto que al mediodía no se llevaba el dinero de la tienda la consecuencia es que decae el citado razonamiento. Sin descartar, claro está, que el dinero hubiera desaparecido antes, puesto que no consta cuándo fue sustraído ni por quién.

Quinto. Del examen de las pruebas y su relación con los indicios que se dejan consignados se llega a la conclusión de que éstos carecen de la entidad necesaria para destruir el principio de presunción de inocencia. Lo único que deviene claro es que no existe constancia ni indicios objetivables de entidad que permitan fundamentar una resolución condenatoria contra la acusada. Son múltiples las posibilidades abiertas, como queda reflejado, no ya que la autoría fuese imputable a una u otra de las citadas empleadas, sino que se extiende a terceros que visitan frecuentemente el local y pudieron aprovechar cualquier descuido, sabedores del lugar en dónde está la caja y que las llaves usualmente están al lado, a la vista, o incluso la posibilidad de disponer de copias de las mismas, al margen de la remota posibilidad de que la apropiación se hubiera realizado por los gitanos que visitaron la tienda la tarde del 22 aprovechando cualquier confusión y distrayendo a la empleada.

Como corolario de esta situación de incertidumbre no está de más traer a colación el testimonio del propio propietario de la empresa. Declara el Sr. Luis Carlos en el acto de juicio oral, expresando, en conclusión, "que le dio órdenes a su letrado para desistir de la acusación. Que se decidió no seguir para evitarse más problemas y trámites y para terminar con este tema de una vez. Que su abogado no lo veía totalmente claro respecto a ganar la cuestión y el decidió terminar con el asunto. Que no sabe quién se llevó el dinero y no tiene indicios o datos que le permitan imputar a una persona".

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentina , contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2003 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense en los autos de procedimiento abreviado núm. 237/02 -rollo de Sala 157/03-, resolución que se revoca, y, en su consecuencia, se absuelve a Valentina de los delitos que le eran imputados por el Ministerio Fiscal en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Se acuerda alzar cuantas medidas precautorias pudieran haberse acordado contra la acusada en la presente causa.

En la notificación de esta resolución obsérvese lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, interesándose acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.