Sentencia Penal Nº 83/2006, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 208/2006 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00083/2006

Recurso Penal núm. 208/06

Procedimient o Abreviado. 182/05

Juzgado de lo Penal de Badajoz-1

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 83/2006

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 2 de junio de dos mil seis

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«* procedimiento Abreviado núm. 182/05-; Recurso Penal núm. 208/2006; Juzgado de lo Penal de Badajoz -1*»], seguida contra el inculpado Carlos Daniel; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO; y defendido por el Letrado Sr. LÓPEZ RUBIO; por el delito de «ROBO DE VEHÍCULO DE MOTOR»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 23/03/2006 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Carlos Daniel, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de Robo de Uso de Vehículo de Motor en concurso ideal con un delito de Robo con Fuerza en las cosas, ya definidos, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de Prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a que indemnice en concepto de responsabilidad directa y personalmente al establecimiento Urende, en la persona de su Representante Legal, previamente acreditado, en la cantidad de dos mil doscientos nueve euros con ocho céntimos ( 2.209,08 euros), por los daños ocasionados; ciento veinticuatro mil novecientos cincuenta euros con setenta y tres céntimos ( 124.950,73 euros) por efectos sustraídos y no recuperados.

Y a Ana en el importe de doscientos treinta y seis euros ( 236 euros) en concepto de daños causados en su vehículo.

Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen al acusado.

Una vez firme la sentencia, hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus legítimo/os propietario/s y dese a los efectos el destino legal correspondiente."

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SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Carlos Daniel; representado por la procuradora de los Tribunales DÑA MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO y defendido por el Letrado Sr LÓPEZ RUBIO; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación el apelado EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 208/2006 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

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Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia condenó a quien recurre, como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor en concurso ideal con un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de tres años de prisión.

El recurso argumenta en torno a la existencia de ilicitud de la prueba practicada y con dicha cuestión enlazada, el haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Es interesante transcribir el razonamiento contenido en el segundo fundamento de derecho de la sentencia cuando dice:

"De tales Hechos Declarados Probados es responsable criminal en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado, Carlos Daniel, tal como resulta de las pruebas practicadas fundamentalmente la prueba pericial, de carácter directo, además de la prueba indiciaría susceptible de ser valorada.

1) Declaración del acusado, que en términos de estricta Defensa, y en ejercicio de su derecho constitucional, manifiesta en una brevísima declaración que no es autor de los hechos que se le imputan por la sencilla razón de que nunca ha estado en Badajoz, careciendo de explicación acerca del hallazgo de los guantes en la nave industrial.

2)Declaración testifical del Policía Nacional número NUM000, que se centra en ofrecer una explicación sobre la omisión en la diligencia de inspección ocular, del hallazgo de los guantes de látex, marca "Varitex" en la nave industrial de autos, y sobre la perfecta conservación de la cadena de custodia. En todo caso, afirma que los guantes aparecieron en el piso de arriba de la nave cerca de la caja fuerte.

a)Cabe precisar a tal respecto que es evidente que en la primera diligencia policial de inspección policial efectuada a fecha 22 de Abril de 2003, a las 16,00 horas, obrante en autos a los folios números 23 y 24, muy cercana a la comisión del robo, no se reseñaron como restos hallados los guantes, lo cual hasta cierto punto, aún reconociendo la existencia de un error de investigación policial, es lógico, teniendo en cuenta el desorden reinante en la nave industrial después de cometidos los hechos. No estamos ante un espacio reducido, sino de ciertas dimensiones, y un hallazgo posterior no desvirtúa por si sola la validez de la investigación si no ha sido sometido a manipulación y se observan las normas legales en cuanto a la cadena de custodia.

Hallados los guantes once dias más tarde de la primera inspección (dos de Mayo de 2003, folio número 20 de autos), se efectúa la recogida y una diligencia ampliatoria de la primera, participando tal hallazgo al Juzgado de Instrucción. Se reitera que el proceder policial es mejorable, pero no nulo "ab initio".

El articulo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la obligación de la Policía Judicial de acudir de inmediato al lugar de los hechos, y realizar, entre otras diligencias, la recogida y custodia, en todo caso de los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición judicial. En el mismo sentido, articulo 282 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , y entre las funciones de la Policía, recogidas en el artículo 11, l g de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo , y artículos 547 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En definitiva, la única prueba que ha servido para emanar la condena que se recurre es la pericial que analiza los restos de ADN de los guantes, siquiera dicha prueba se pone en relación con una más que discutible prueba indiciaria. Y es en el origen de dicha prueba, a saber la obtención del elemento analizado, dónde, en rigurosa discrepancia con lo expuesto en la sentencia, esta Sala aprecia claros signos que determinan la ilicitud de la misma, con las ineludibles consecuencias que habran de ser extraídas.

Resulta al respecto sorprendente que tras una exhaustiva diligencia y acta de reconocimiento y entrega elaborada por la policía de fecha 22 de abril de dos mil tres, remitidas con dicha fecha, dónde ser hace reseña de las circunstancias del delito, vestigios, objetos sustraídos, etc; se remita a dicho juzgado un oficio fechado el dos de mayo siguiente, donde literalmente se hace constar:

"En relación al asunto de nuestra referencia, se participa a ese Juzgado que en el día de la fecha se ha remitido a la Comisaría General de Policía Científica, Laboratorio de Análisis Bilógicos, para análisis y obtención de A.D.N., UN PAR de GUANTES, de la marca Venitex, abandonados por el autor/res del robo con fuerza en las cosas en Almacenes Urende, sito en Polígono El Nevero, parcela H-4, Badajoz, por cuyos hechos se tramitaron en la Oficina de Denuncias y Atención al Ciudadano de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura, diligencias números 3.540 de fecha 23 de Abril de presente año, que fueron recogidos durante la practica de la Inspección Ocular, no haciéndose constar, por error, tal circunstancia durante la practica de la misma. EL JEFE DE LA BRIGADA"

Se afirma que por error no se hizo constar en el acta de Inspección Ocular nada menos que la existencia de un par de guantes, que se afirman han sido hallados después y que fueron abandonados por el autor/res del robo con fuerza en las cosas. Y lo que es más sorprendente, se participa al juzgado instructor que, sin poner dicha pieza a su disposición, por propia iniciativa se han remitido los guantes al Laboratorio de Análisis Biológicos, sin dar oportunidad de que el juez acuerde u ordene al respecto.

Se dice en la sentencia que el "proceder policial es mejorable" pero no nulo ab initio. Por contra dicho proceder, mas que manifiestamente mejorable, es susceptible de ser considerado irregular y lo que es más relevante, ciertamente nulo, con consecuencias -como se dijo- que han de revertir ineludiblemente en la acogida de las tesis del recurso en la medida en que se ha causado clara indefensión.

SEGUNDO.- El contenido de los preceptos que la sentencia cita y a los que se alude en el extracto que ha sido reseñado, dan pié, a juicio de la Sala, a concluir consideraciones bien opuestas. Sin la intervención judicial y la fe del Secretario Judicial se desvanecen las necesarias garantías de conservación y custodia respecto a tan singular y decisiva pieza de convicción, una vez que los guantes "aparecen" varios días después de aquella diligencia policial y, en definitiva, se desvanecen las garantías respecto de su origen y hallazgo, una vez que tal pieza fundamental y única desde el punto de vista incriminatorio, no es mencionada en el primer acta remitida al juzgado.

Una cosa es el silencio -incomprensible a juicio de la Sala- que guarda el juzgado instructor, cuyo actuar es también manifiestamente mejorable, respecto a la aludida irregularidad y posterior aparición de los guantes, dando por buena -no cabe entender de otra forma el silencio al respecto- la iniciativa propia policial de, sin consulta judicial previa, proceder de modo veloz tras el "hallazgo" de los guantes, de enviarlos al gabinete científico; y cosa muy diferente es colegir de ello que se ha procedido de modo "correcto" y que no se ha alterado "la cadena de custodia" como se afirma en la sentencia, y que, además, el órgano enjuiciador convalide tan grave irregularidad. Por contra, las circunstancias del hallazgo, por más que se admita en hipótesis que obedezcan a un error policial, impiden hablar de que tal hallazgo de algo que va a resultar la única prueba de cargo ha tenido lugar en las debidas garantías legales, las que por no observarse han producido indefensión, ante la ausencia de otros elementos probatorios, adoleciendo las diligencias de un claro vicio de nulidad, y en definitiva, rompiendose, a no dudar, los eslabones de la "cadena".

Conviene insistir en que los guantes no aparecen en el acta de inspección ocular que realiza la policía científica el 22 de abril de 2003. Al día siguiente, agentes que continúan la investigación, Nº NUM001 y NUM002, no hacen referencia a los guantes, sin perjuicio de hacer referencia a otros objetos, en concreto dos destornilladores. No aparecen tampoco en las fotografías tomadas en la diligencia de inspección ocular. Y es, por fin, el día dos de mayo, once días después, cuando se remite al juzgado instructor el oficio que se ha transcrito al inicio, dando cuenta del error y hallazgo posterior, aunque no se da explicación alguna respecto "en dónde se han encontrado, cómo y por quién".

El agente NUM000 manifestó que los guantes aparecen en el piso de arriba cerca de la caja fuerte. Por su parte, el sr. Constanza, gerente de la empresa Urende, dijo ver unos guantes en mitad de la nave encima de unas cajas y que eran unos guantes de latex blancos. Los guantes que constan en las diligencias no son blancos ni de latex, sino los propios de trabajo que se adquieren en ferreterías por escaso precio.

De otra parte, se dice que la inspección ocular se realiza junto a un empleado de la empresa, sr. Fernando que no fue citado al juicio oral no pudiendo contrastar los datos que se recogen en el acta en torno a los polémicos guantes.

Y es lo cierto que sobre tales relevantes datos nada dice la sentencia.

TERCERO.- La correcta interpretación de los artículos 282 y 770 de la Lecrim y más acorde al principio de investigación de un delito y enjuiciamiento del mismo con respeto a los derechos y garantías del imputado, no permite considerar que con el actuar policial se halla cumplido de forma correcta y con observancia de dichas garantías, la obligación de recogida y custodia de los instrumentos y pruebas del delito para ponerlos a disposición judicial. Ciertamente, a tan grave "olvido" u "error", se une el dato de que los guantes no fueron inmediatamente entregados al juez instructor al objeto de que éste decidiese al respecto, sino que, como se ha dicho, directamente los remite la policía al laboratorio, olvidando el contenido de los artículos 334 y 778.3 de la Lecrim , y la custodia judicial que los mismos prevén en relación con los instrumentos y pruebas del delito.

Los resultados obtenidos tras el análisis de los vestigios en los guantes, con el contraste del perfil genético encontrado en los mismos, son de coincidencia con el perfil genético del acusado, en relación con el perfil procedente de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Madrid en relación con una inspección ocular practicada a consecuencia de la recuperación de un vehículo marca BMW que había sido sustraído y de cuyo interior se obtuvieron una serie de muestras, tras haber prestado el aludido su consentimiento a la realización de pruebas de saliva por parte de la Policía Judicial.

Tampoco es modelo de transparencia y garantismo el modo en que se obtuvieron los datos del acusado en orden a la voluntaria prueba de ADN, cuando esta se solicita por la policía en sede de aquella investigación, no constando, por otra parte, una sola condena en los procedimientos diversos por robos que presentaban una similar forma comisiva y que se describen en la sentencia, aunque la cuestión carece de relevancia en cuanto se trata, en cualquier caso, de una consecuencia contaminada por la nulidad e indefensión ya producida en cuanto al descrito e insubsanable proceder policial respecto al hallazgo de los guantes, y por ende, el derivado actuar judicial.

Es decir, no es lo esencial el resultado del análisis, sino que la recogida del objeto con las muestras aparezca documentada debidamente y que otros datos y comportamientos periféricos se hayan controlado y comprobado con precisión, lo que, desde luego, en el caso enjuiciado ha distado mucho de suceder.

En cualquier caso, no es superfluo recordar al respecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo. Sala 2ª, S 14-10-2005, nº 1311/2005, rec. 739/2005 . Pte: Martín Pallín que recoge como afirmaciones relevantes:

"..La forma de recogida de datos solo se puede hacer a través de la información facilitada libremente por el interesado, en virtud del derecho de autodeterminación informativa, después de un consentimiento suficientemente informado o, en su caso, en virtud de requerimiento judicial. En consecuencia, sostiene que se produce el efecto cascada previsto en el artículo 11, 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 . En su opinión el vicio inicial insubsanable, arrastra o acaba con su virtualidad probatoria y su utilización como prueba de cargo.

Las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 363 y 778.3º EDL 1882/1q ) regulan, con rango legal, la obtención de muestras biológicas del sospechoso cuando sean necesarias e indispensables para la determinación de su perfil de ADN, procurando que la necesaria decisión motivada del juez se ajuste a los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

La Ley de 13 de diciembre de 1999 de Protección de Datos EDL 1999/63731 excluye de su ámbito de aplicación los ficheros y tratamientos establecidos con fines de investigación del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada.

Habrá de respetarse el principio de autodeterminación de la persona previo consentimiento informado o, en su caso en virtud de requerimiento judicial.

En conclusión, entiende la Sala se ha vulnerado el derecho del imputado al producirse indefensión ante una prueba obtenida de forma ilícita y la literalidad del artículo 11.1 de la LOPJ al decir "no surtiran efecto", supone que la infracción del precepto comporta la ineficacia jurídica, por nulidad radical absoluta de las actuaciones procesales, resolución judicial incluida que ha tenido fundamento en tal ilícita prueba, lo que no se ha podido subsanar por el hecho de haberse celebrado un juicio contradictorio, (st. Del TS 2ª de 24 de enero de 1998 ), y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE . La absolución interesada en el recurso deviene, por ello, ineludible.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuciamiento criminal , procede declarar las costas de oficio en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por. La representación procesal del inculpado Carlos Daniel; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz, de fecha 22/03/06 ; debemos revocar y revocar la misma, absolviendo al acusado recurrente de toda responsabilidad derivada de los hechos enjuiciados, debiendo quedar sin efecto toda medida cautelar personal o real que hubiere sido acordada.

Se declaran de oficio las costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio , DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Regist ro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda. Rubricados.< b>*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 9 de junio de dos mil seis.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.