Sentencia Penal Nº 83/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 184/2010 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 184/2010 -EV

P. A. núm.:393/2009 del Juzgado Penal 1 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 83/2010

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco , representado por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Blasco, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Tarragona con fecha 22 de diciembre de 2009, en el Procedimiento Abreviado núm. 393/09 seguido por delito de Robo con fuerza en las cosas en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" ÚNICO: De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos que se declaran probados: Que la noche del 25 al 26 de septiembre de 2009, el acusado Hernan , mayor de edad, natural de Marruecos, con NIE NUM000 , vigente hasta el 16/03/2010 y condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia de conformidad de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Instrucción nº2 de Tarragona , como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas a una pena de 4 meses de prisión, en virtud de sentencia de fecha 12 de Marzo de 2009, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de un año de prisión y en virtud de sentencia de fecha 18 de marzo de 2009, firme el 1 de junio de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a una pena de un año de prisión y tres meses de prisión, con el fin de apoderarse de lo que de valor pudiera encontrar, fracturó el cristal posterior izquierdo y el de la zona triangular de la misma puerta izquierda trasera del turismo Opel Corsa, matrícula .... YRS , propiedad de Luis , que se encontraba estacionado a la altura del nº 20 de la calle Riu Corb de Tarragona, sin llevarse nada del interior del vehículo pero ocasionando unos desperfectos en las referidas lunas del vehículo por los cuales la compañía aseguradora "MAPFRE" ha abonado por su reparación la cantidad de 162,76 euros.

Posteriormente, sobre las 04:30 ó 05:00 horas del día 26 de septiembre el acusado Hernan en compañía del también acusado Pedro Francisco , mayor de edad, natural de Rumania y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo y con el fin de apoderarse de lo que de valor pudiera encontrar, se aproximaron a la furgoneta Mercedes Benz MB 100, matrícula Q-....-OQ , propiedad de Teodulfo , que se encontraba estacionada a la altura del nº 4 de la calle Riu Llobregat de Tarragona y mientras Pedro Francisco vigilaba las inmediaciones, Hernan conseguía acceder al interior de la misma, tras arrancar uno de los limpiaparabrisas y forzar la puerta derecha delantera, y una vez dentro, se apoderó de un teléfono móvil Alcatel, propiedad de Teodulfo a desbloquear el cajetín de encendido, momento en que la acción fue interrumpida al personarse en el lugar dos patrullas de la Policía Autonómica, alertadas de lo que acontecía por la llamada telefónica de un vecino. El teléfono móvil fue recuperado posteriormente en poder de Hernan e incorporado como efecto a estas actuaciones. Llos desperfectos ocasionados en dicha furgoneta no han sido tasados, reclamando por ellos el perjudicado Teodulfo .

Los acusados Hernan y Pedro Francisco en la fecha de los hechos sufrían adición a la cocaína y la heroína que limitaba levemente sus capacidades volitivas".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, de los artículos 237, 238.2º y 240 en relación con los artículos 16, 62 y 74 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia cualificada del artículo 66.1.5ª en relación con el artículo 22.8ª del Código Penal y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 20.2º y 21.1ª del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, de los artículos 237, 238.2º y 240 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 20.2º y 21.1ª del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil el acusado Hernan deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la aseguradora "Mapfre" en la cantidad de 162,76 euros abonada por dicha aseguradora por los daños causados al vehículo asegura Opel Corsa .... YRS propiedad de D. Luis , más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Igualmente, y en el mismo concepto de responsabilidad civil, los dos acusados Hernan y Pedro Francisco deberán abonar, conjunta y solidariamente, a Teodulfo , propietario de la Furgoneta Mercedes Benz matrícula Q-....-OQ , la suma que en ejecución de sentencia se cifren los daños causados en dicha furgoneta, para el caso de que no se hiciera cargo de los mismos su compañía aseguradora o a ésta última si fuera ella la que abonase los daños.

Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado Hernan , acordada por Auto de fecha 27 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona .

Procede acordar la devolución del teléfono móvil Marca Alcatel OT-C701 color naranja y negro a su propietario Teodulfo y el comiso del resto de las piezas de convicción intervenidas, un limpiaparabrisas roto y un sobre de plástico, y registradas con el nº 48/2009, a las que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme esta sentencia.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Francisco , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Pedro Francisco se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia, así como indebida aplicación de los arts. 237, 238.2 y 240 del Código Penal , interesando la libre absolución del condenado. Subsidiariamente interesa aplicación del art. 20.2ª , subsidiariamente del art. 21.1ª y subsidiariamente del art. 21.2ª del Código Penal .

Concretamente la parte apelante sostiene que no se ha practicado prueba bastante que permita considerar acreditado que el acusado cometió un delito de robo con fuerza, derivándose únicamente de las diligencias practicadas que alrededor de las 5:00 horas del 26 de Septiembre de 2009, Pedro Francisco se encontraba sentado en un banco del barrio Campo Claro de Tarragona comiendo algo cuando lo detuvieron, tras haber consumido en el transcurso de esa noche cocaína mezclada con heroína, y que mientras permanecía en el banco, el coacusado y también condenado en la sentencia de instancia, Hernan , entró en la furgoneta de Teodulfo , forzándola, sin que Pedro Francisco nada tuviera que ver con dicha acción, de la que tan siquiera se percató, resultando ser detenido por la Fuerza actuante junto con Hernan . Por todas estas razones el apelante considera erróneamente aplicados los preceptos tipificadores del delito de robo a que se ha hecho referencia, por cuanto, atendido lo anterior, no concurre ninguno de los elementos constitutivos del referido tipo penal.

En segundo lugar, combate la parte apelante la inaplicación de la circunstancia de drogadicción, tanto en su vertiente de eximente completa, como de incompleta como de atenuante específica, solicitadas con carácter subsidiario cada una respecto de la que le precede, para el caso de no prosperar su pretensión absolutoria, manifestando que Don. Pedro Francisco es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y padece una gran adicción que debe ser valorada.

El Ministerio Fiscal se opone a la pretensión revocatoria, al estimar ajustada a Derecho la sentencia de instancia tanto en la valoración de la prueba que en la misma se efectúa como en la calificación jurídica de los hechos, compartiendo asimismo los argumentos de la sentencia relativos a la circunstancia de drogadicción.

SEGUNDO.- El primer motivo que integra la pretensión revocatoria formulada por la representación Don. Pedro Francisco es el relativo al error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia. El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente. Valora la juzgadora de instancia de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, declaración de los acusados, declaración de los perjudicados, de los Mossos d'Esquadra intervinientes, del testigo, pericial y documental. El apelante reconoce encontrarse próximo al lugar donde se cometió uno de los hechos enjuiciados (tentativa de robo con fuerza en la furgoneta matrícula Q-....-OQ ) y en el momento de cometerse (como no puede ser de otro modo pues allí fue hallado al acudir los Mossos d'Esquadra). Niega, sin embargo, haber realizado acto alguno de vigilancia para que el coacusado Hernan pudiera llevar a efecto el robo en la furgoneta previo concierto con éste para perpetrar el ilícito -matiz de indudable y relevante efecto en la calificación jurídica de los hechos que se le imputan-, debiéndose su presencia en el lugar a la única y exclusiva circunstancia de haberse sentado en un banco a comer después de haber estado toda la noche consumiendo sustancias estupefacientes. Refiere asimismo que al coacusado lo conoce únicamente de vista, por ser ambos consumidores de cocaína y heroína y haber coincidido alguna vez consumiendo en la misma zona.

Frente tales manifestaciones, la Juez considera acreditada la participación del apelante en la comisión del ilícito teniendo en cuenta el testimonio de Modesto , testigo presencial de los hechos, y de los Mossos d'Esquadra que acudieron al lugar precisamente a requerimiento del citado testigo.

La parte apelante resta valor a la primera de las testificales indicadas alegando que el Sr. Modesto proporcionó una descripción física del Sr. Pedro Francisco que no se aviene con la realidad, además no supo decir a qué distancia se encontraba observando los hechos desde su casa ni a qué distancia estaba el Sr. Pedro Francisco de la furgoneta.

En cuanto a la segunda de las testificales, consistente en los testimonios de los Mossos d'Esquadra, alega la recurrente que únicamente fueron testigos directos de que el Sr. Pedro Francisco estaba sentado en un banco cuando llegaron al lugar y que lo detuvieron únicamente porque les pareció apreciar una actitud de nerviosismo y vigilancia.

Sin embargo, las imprecisiones que la parte apelante achaca al testigo Sr. Modesto , no tienen la trascendencia pretendida, desde el momento en que, por un lado, los Mossos d'Esquadra actuantes sí proporcionaron información acerca de la distancia a que se encontraba el domicilio del testigo -desde donde éste vio los hechos- de la furgoneta, aproximadamente veinte metros, y de la distancia a que se encontraba el Sr. Pedro Francisco del referido vehículo cuando ellos llegaron, aproximadamente unos diez o quince metros. Por otro lado, independientemente de que la descripción física proporcionada por el testigo en cuanto a la persona del Sr. Pedro Francisco , fuera más o menos acertada, lo verdaderamente relevante es que, sin haber reconocido a los acusados en el acto del juicio por haber prestado testimonio separado físicamente por una mampara a fin de evitar la confrontación visual con aquéllos, manifestó claramente que las mismas personas a las que había visto perpetrar los hechos eran las que fueron detenidas por los Mossos d'Esquadra, por así haberlo presenciado. En consecuencia, eran las personas de los acusados. E igualmente esclarecedor resulta el dato de que vio a los dos acusados hablando a través de la ventanilla de la furgoneta, uno dentro y otro fuera de la misma, y que el de fuera, finalmente se fue a un banco a vigilar.

En cuanto a las testificales de los Mossos d'Esquadra, realmente todos ellos coinciden en la actitud de vigilancia y nerviosismo que presentaba el Sr. Pedro Francisco cuando llegaron, mirando hacia todos lados y contradiciéndose ante las preguntas que le realizaban al dirigirse con ellos hacia la furgoneta.

Los referidos medios probatorios aparecen revestidos de una indudable solidez en aras a considerar acreditada la participación del Sr. Pedro Francisco en la comisión del ilícito, pues vienen a constatar, desde luego, su presencia en el lugar, no controvertida por el apelante, pero también el hecho, que sí niega, de haber hablado con Hernan hallándose éste dentro de la furgoneta y haberse separado de la misma situándose a unos metros para vigilar, de lo que se colige la existencia de un previo concierto entre ambos para la comisión del ilícito y una intervención directa del apelante en el mismo.

Las circunstancias expuestas permiten confirmar la valoración de la prueba como el consiguiente juicio de tipicidad que se contiene en la sentencia de instancia que, en modo alguno, ha quedado desvirtuada por la versión sostenida por el recurrente.

Por ello mismo, queda descartada la idea de vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia, considerándose acreditados los hechos imputados al Sr. Pedro Francisco más allá de toda duda razonable. Consecuentemente con todo lo anterior, tampoco puede prosperar la alegación relativa a la indebida aplicación de los arts. 237, 238.2 y 240 del Código Penal , basada en el hecho de no haber forzado aquél la furgoneta ni haber realizado acto alguno de apoderamiento de cosa ajena, desde el momento en que la Juzgadora lo estima responsable criminalmente en concepto de autor con fundamento en los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, que dentro del elenco de quienes son considerados como autores, incluye a los cómplices y cooperadores necesarios.

TERCERO.- En lo atinente a la petición subsidiaria articulada en el recurso, la sentencia de instancia aprecia la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con los arts. 21.1ª y 20.2ª del Código Penal , y el apelante interesa la aplicación de la eximente completa de drogadicción del art. 20.2ª, subsidiariamente la incompleta del 21.1ª y subsidiariamente la atenuante del 21.2ª .

Si bien de las actuaciones resulta que el apelante es drogodependiente y que las muestras de orina que le fueron tomadas el día siguiente de los hechos, arrojaron un resultado positivo en cocaína y opiáceos, ello no conduce neesariamente a colegir, por cuanto ninguna constancia existe al respecto, que en el momento de la comisión de la infracción penal enjuiciada en instancia, estuviera afectado por un estado de intoxicación plena o semiplena relacionada con su adicción a las drogas, o por un estado de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impidiera o dificultara comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, lo que impide la apreciación de la circunstacia de drogadicción como eximente completa (20.2ª) e incompleta (21.1ª).

Ello no obstante, no puede obviarse la concurrencia en el apelante de una dependencia crónica a la heroína y la cocaína, que le lleva al consumo de sustancias estupefacientes en un marco de desestructuración que no deben pasar desapercibidos y que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Así, se comparte por esta Sala el razonamiento de la Juez de instancia relativo a haber sido la adicción a las drogas la circunstancia que llevó al condenado a cometer el delito, pero no que resulte de aplicación la atenuante analógica del art. 21.6ª , sino, por el propio argumento de la Juzgadora, la atenuante específica del art. 21.2ª .

Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del art. 21.6ª del Código Penal , como tiene sentado la jurisprudencia (por todas, STS 504/2003 ), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor, sin venir referida a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Por ello, entendiendo que en el caso presente la situación descrita sí tiene encaje preciso en una de las atenuantes del art. 21, concretamente en la 2ª , debe ser ésta la que resulte de aplicación, acogiendo así el último de los pedimentos que con carácter subsidiario interesaba el apelante.

Ello no obstante, el pronunciamiento sobre la pena a imponer queda inalterado en aplicación de los arts. 62 y 66.1.1ª del Código Penal .

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación Don. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en fecha 22 de Diciembre de 2009 en los autos de Juicio Oral núm.: 393/09, confirmando dicha resolución en su pronunciamiento, si bien, revocándola en cuanto a la atenuante aplicable al delito cometido por el apelante, que es la prevista en el art. 21.2ª del Código Penal, declarando de oficio las costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos