Sentencia Penal Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 47/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 47/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2409/1996

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 83/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 18 de febrero de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 47/2010, por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados: Oscar , nacido el día 5 de abril de 1946, hijo de Gregorio y de María, natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I. nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y defendido por la Letrada Dª Pilar Gómez Pavón; y Santos , nacido el día 10 de diciembre de 1953, hijo de Carlos y de Carmen, natural de Ciudad Real, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y defendido por el Letrado D Isidro Moreno de Miguel. Siendo Acusación Particular la entidad INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, SL representada por el Procurador D. Fernando-Julio Herrera González y asistida de la Letrada Dª María Concepción Cabrerizo Miguel, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 17 de febrero de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 528 y 529-3º y7º del Texto Refundido de 1973 que entiende es más favorable para los acusados que los artículo 249 y 250.3ºy 6º del Código Penal de 1995 . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores a los acusados Oscar y Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de un año de prisión menor, con sus accesorias. Al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a INDECO en la suma de 24.792.3436 ptas.- (149.004Ž94 euros).

SEGUNDO .- Por la Acusación Particular ejercida por INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, SL en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 528 y 529.3º y 5º del Texto Refundido de 1973 ; b) un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 303 en relación con el artículo 302-1º y 6º del texto refundido de 1973 ; y de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 350 bis) del Texto Refundido de 1973 . Estimando como criminalmente responsables del delito de estafa a ambos acusados Oscar y Santos ; y como criminalmente responsable de los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública al acusado Santos . Concurriendo en Santos las agravantes de abuso de confianza del artº10-9, y las de alevosía y premeditación de los números 1º y 6º del artículo 10 del Texto Refundido de 1973 , solicitando se impusiera a Santos las siguientes penas: por el delito de estafa la de 6 años de prisión menor; por el delito de falsedad la de 6 meses de prisión menor; y por el delito contra la Hacienda Pública la de seis meses de arresto mayor. Solicitando se impusiera al acusado Oscar la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor. Por vía de responsabilidad civil que se condene a los dos acusados a abonar conjunta y solidariamente a INDECO en la suma de 295.857Ž11 euros.

TERCERO. - Por su parte las defensas de los acusados Oscar y Santos , en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO , que en el año de 1995 el acusado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, era el asesor contable, fiscal y laboral de la empresa INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN S.L, de la que eran administradores Evelio y Gregorio . En tal concepto el acusado recibió de los administradores de INDECO diversas letras de cambio totalmente en blanco, únicamente firmadas en el acepto por Evelio , que debía utilizar Santos , siempre siguiendo las instrucciones de aquellos, en los pagos que tuviera que realizar INDECO en la previsión de que ambos administradores se encontraran de viaje. En estas circunstancias Santos se puso de acuerdo con el también acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, a la sazón representante legal de la sociedad GREMASA CONSTRUCCIONES, y sin que mediara negocio o causa legítima alguna, ambos acusados procedieron a rellenar los indicados efectos bancarios, poniendo la fecha de libramiento y de vencimiento, la suma a pagar, la entidad y lugar de pago, estampando en el lugar del librado el Sello de GREMASA y estampando su firma Oscar . Posteriormente Oscar los presentó al cobro a sus respectivos vencimientos, obteniendo así los acusados una suma total de 24.792.336 ptas.- (149.005,12 euros).

Las indicadas letras de cambio eran los siguientes:

1º.- Nº OA 5106423, con fecha de libramiento de 2/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe de 3.776.960 ptas.-

2º.- NºOA5106424, con fecha de libramiento de 5/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe 3.894.990 ptas.-

3º.- NºOA5106425, con fecha de libramiento de 9/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe 3.294.864 ptas.-

4º.- NºOA5106426, con fecha de libramiento de 9/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe 3.705.504 ptas.-

5º- NºOA5106428, con fecha de libramiento de 16/6/95 y vencimiento el 26/8/95 por importe 2.691.780 ptas.-

6º.- NºOA5106429, con fecha de libramiento de 16/6/95 y vencimiento el 26/8/95 por importe 3.574.134 ptas.-

7º.- NºOA5127756, con fecha de libramiento de 19/6/95 y vencimiento el 26/8/95 por importe 3.854.134 ptas.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 528 y 529.3º y 7º del Código Penal, Texto Refundido de 1973 ; y en los artículos 249, 250.3º y 4º del Código Penal de 1995 . Ello es así al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo de la estafa que como enseña continua y constante jurisprudencia ( SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo , 1995/2002 de 25 de noviembre , 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Enseñando la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 30 de septiembre de 1986 que " La figura jurídico-penal de la estafa falsaria sancionada en el número 3.º del artículo 529 del Código Penal vigente y en el número 5,1 del mismo artículo del Código anterior, requiere para la sustantividad del tipo la condición de que el documento en blanco "haya sido confiado al infractor", tesis ésta basada en una interpretación histórico-dogmática del precepto citado, sostenida por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1957 y 23 de abril de 1983 , en la primera de las cuales se sienta la determinación fundamental de que se reserva la calificación de estafa falsaria para los casos de previa entrega voluntaria del documento y la de falsedad, en eventual concurso con estafa, en los de apoderamiento del documento, afirmando también la segunda de ellas que los supuestos en que un sujeto puede usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribe a aquellos en que ha sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace.... bien confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas en íntegramente el texto ya existente" .

Elementos del tipo de estafa que quedan plenamente probados en el supuesto analizado de las declaraciones que en el acto de la vista vierten el testigos Evelio , administrador de la entidad INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN S.L, quien refiere como entrega las siete letras de cambio que se reseñan en los hechos probados - unidas a los folios nº 95, 96, 97, 98, 100, 101 y 102 de las actuaciones- al asesor contable de la empresa, firmadas de su puño y letra los respectivos aceptos, y encontrándose todos los demás apartados en blanco, para que pudiera hacer frente a eventuales y urgentes pagos de la sociedad, si sus dos administradores se encontraban fuera de Madrid. Testigo que igualmente es concluyente al dejar patente como dichos documentos mercantiles son posteriormente rellenados en su integridad, a la espalda y sin el consentimiento de los administradores de INDECO, y entregados a un tercero con el que la sociedad nunca ha tenido relación de ningún tipo, causándose así, al hacerse efectivas por el tercero las cambiales, un perjuicio patrimonial a la sociedad de 24.792.336 ptas.- (149.005,12 euros), a que asciende el importe de los indicados títulos valor.

Esta declaración del testigo se ve ratificada por la vertida por el acusado Oscar , a la sazón administrador de la sociedad GREMASA, que en el acto de la vista reconoce como esta sociedad que administra nunca tuvo relación comercial, ni de ningún otro tipo, con INDECO, no existiendo ninguna causa o motivo por el que tuviera que librar y recibir las indicadas cambiales, que no obstante le son entregadas por quien no ostenta poder de representación alguna en INDECO con el encargo de que cobrara sus respecticos importes, lo que así hizo, según el acusado con el exclusivo fin de hacer un favor a quien se las entregaba, presentándolas al cobro a sus respectivos vencimientos y entregando el dinero a aquel.

Con esta declaración el acusado Oscar , deja patente los elementos del tipo de estafa de los artículos 528 del texto Refundido de 1973 y del artículo 248 del Código Penal de 1995, así como la agravante especifica prevista en el nº3 del artículo 529 del Texto Refundido y del nº4 del artículo 250 del Código Penal de 1995 , pues las indicadas cambiales, como sostiene el administrador de INDECO, necesariamente son completadas con posterioridad a la firma de sus respectivos aceptos, pues carece de sentido que se acepte por los administradores de la sociedad unas letras libradas por GREMASA, con la que INDECO no mantiene relación de ningún tipo y por consiguiente no existe causa para su aceptación, máxime cuando ni siquiera conocen al administrador de la empresa libradora.

Tampoco existe duda de la concurrencia de la agravante específica del nº 7 del artículo 529 del Texto Refundido de 1973 , pues con independencia de la jurisprudencia relativa a tal precepto, que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 180/2004 de 9 de febrero , a partir del año 1991 estableció el módulo de 2.000.000 de pesetas para la agravante de cuantía ordinaria, y la de 6.000.000 de pesetas para la agravante muy cualificada, que se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91 , 16.7.92 , 28.9.92 , 13.5.96 , 25.11.96 , 12.12.96 , 12.5.97 , 17.11.97 , 7.1.98 , 22.1.99 , 21.3.2000 , 6.11.2001 ,enter otras muchas). Lo cierto es que el Código Penal de 1995 tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, en el nº5 del artículo 250 fija esta agravación cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Suma esta que es superada ampliamente en el supuesto autos, pues basta sumar el importe de las letras de cambio para comprobar que asciende a un total de 24.792.336 ptas.- (149.005,12 euros), que el acusado Oscar reconoce en el plenario haber cobrado indebidamente. Agravante especifica que ha de estimarse como simple al no solicitar ninguna de las dos acusaciones su aplicación como muy cualificada.

Sin embargo no puede estimarse que concurra la agravante del nº5 del artículo 529 del Texto Refundido de 1973 , que propugna la acusación particular porque se dice " colocó a la víctima, dada la importancia de la cantidad sustraída en una grave situación económica, tanto es así que la empresa se vio forzada al cierre ", pues con dicha argumentación se limita a reiterar los motivos de la agravante del nº 7 del artículo 529 del Texto Refundido de 1973 , antes indicada. Amén de que por mucho que se lean y relean los hechos del escrito de conclusiones provisionales, por los que formula acusación dicha parte procesal, no aparece por ningún sitio relatado que como consecuencia de estos hechos INDECO tuviera que cerrar su actividad. Cuestión ésta que por lo demás tampoco está acreditada en el acto del juicio, pues no se practica prueba alguna tendente a su acreditación.

Finalmente ha de ponerse de manifiesto que este Tribunal estima de aplicación el Texto Refundido de 1973, vigente al tiempo de la comisión de los hechos, en cuanto resulta más beneficioso para el reo que el actual Código Penal de 1995 . En tanto el Código de 1973 sanciona en su artículo 528 con la pena de prisión menor el delito de estafa cuando concurran dos de las circunstancias previstas en su artículo 529 , lo que acaece en el presente supuesto; mientras que el Código de 1995 en su artículo 250 castiga la estafa con pena de prisión de uno á seis años, y multa. En consecuencia ambos códigos tiene el mismo límite superior de la pena privativa de libertad en seis años, mientras el Código de 1973 tiene una pena mínima privativa de libertad de 6 meses frente al año que prevé el Código de 1995 , amén de contener este último una pena de multa no prevista en aquel. Como ha de ponerse de manifiesto que no se aplica la continuidad delictiva prevista en el artículo 69 bis) del Código de 1973 , pese a tratarse de diversas cambiales que se hacen efectivos sus respectivos importes en las distintas fechas designadas como de vencimiento, al no solicitarse por ninguna de las acusaciones tal continuidad, calificando ambas por un único delito de estafa.

SEGUNDO . - Por la acusación Particular se califican también los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto el artículo 303 , en relación con el artículo 302 apartados 1º y 6º del Código de 1973 , pues se dice se contrahízo la letra (la cumplimentó para hacerla valer consentido contrario a la voluntad de los aceptantes de la misma) .

En el presente caso este delito de falsedad en documento mercantil, que la acusación particular atribuye únicamente al acusado Santos , que a la sazón era asesor de la empresa, no puede apreciarse, en tanto como declara el testigos Evelio , administrador de la entidad INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN S.L, las firmas que obran en los respectivos aceptos de las cambiales son las legítimas del testigo, que las estampó de su puño y letra, por lo que en las mismas no se finge dichas firmas. Además el indicado testigo declara de forma expresa que dichas letras de cambio le fueron entregadas, que no sustraídas, al acusado Santos para que las completara y realizara pagos a los acreedores de INDECO. Es por ello que como ya se dijo en el fundamento anterior y de conformidad con las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 30-9-1986 , las falsedades cometidas en las cambiales rellenándolas y completándolas de forma contraria a lo establecido por los aceptantes, forma parte integrante del tipo de la estafa del nº3 del artículo 529 CP 1973 , por lo que el mismo hecho no puede sancionarse doblemente sin violentar el principio nen bis in idem. En este contexto se estaría, en todo caso, ante un concurso de normas entre el delito de estafa del nº 3 del artículo 529 del Código de 1973 y el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 303 del mismo cuerpo legal, por lo que de conformidad con el artículo 68 del citado texto los hechos han de ser calificados por el precepto que aplique mayor sanción al delito cometido, que en el presente caso es de de la estafa del artículo 529 .

TERCERO. - Se postula por la Acusación Particular la calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública del apartado d) del artículo 350 bis) del Texto Refundido de 1973 .

A la hora de analizar esta pretensión acusatoria de la Acusación Particular, lo primero que se constata es la vaguedad de su escrito de conclusiones provisionales respecto de este delito, pues en los hechos por los que formula acusación no aparecen nítidamente narrados los que considera como constitutivos de este delito contra la Hacienda Pública que postula. Así no se reseña que anotación contable ficticia se ha practicado, ni en qué libro obligatorio, ni de qué sociedad o empresa, ni por qué entiende que el obligado por la Ley Tributaria es el acusado Santos .

Con esta acusación tan imprecisa e inconcreta resulta absolutamente inviable cualquier calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos del delito contra la Hacienda Pública pretendido, pues con tan difusa acusación el derecho de defensa del acusado se ve absolutamente mermado, pues difícilmente puede ser conocedor de que se le acusa y por ende imposible defenderse de tal acusación y de los hechos en que se funda. A este respecto habrá de recordar la sentencia del Tribunal Constitucional nº9/1982, de 10 de marzo , que establece " Como ha señalado la más generalizada doctrina, al escrito de calificación del art. 650 LEC y al escrito de conclusiones del art. 729 Código de Justicia Militar (en adelante, CJM), les corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la "exposición concreta de los hechos", tal como exige con esa finalidad el art. 729, núm. 1 CJM .

El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisiones del órgano judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa" . En la misma línea se pronuncian entre otras muchas las sentencias del mismo Alto Tribunal 225/1997, de 15 de diciembre , 278/2000, de 27 de noviembre ; 182/2001, de 17 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre etc..)

Tampoco puede obviarse que el auto de apertura del Juicio oral dictado el 12 de abril de 2004 (folio nº 384 de las actuaciones), no apertura el juicio oral por el delito contra la Hacienda Pública. Como tampoco el auto de Transformación de las Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento Abreviado (folios nº180 y 181 de las actuaciones) se contiene pronunciamiento alguno sobre el delito contra la Hacienda Pública, ni en el amplio relato sobre los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento se contiene ninguno susceptible de ser calificado como tal. Como tampoco se ponen en conocimiento de Santos cuales son dichos hechos en que se funda el delito contra la Hacienda Pública en fase instructora, pues ni siquiera en la declaración que vierte como imputado el 25 de julio de 1996 se le hace pregunta alguna sobre esos desconocidos hechos. Estableciendo a estos efectos la doctrina constitucional, como es exponente la sentencia del Tribunal Constitucional nº 129/1993, de 19 de abril , " que a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la inscripción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECr .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior , nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento ) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el art. 789.4 LECr . ,

Es por todo lo dicho que esta acusación por el delito contra la Hacienda Pública que postula la acusación Particular deviene incomprensible y ha de ser desestimado

CUARTO. - Del referido delito de estafa son criminalmente responsables en concepto de autores, de los artículos 12 y 14 del Código Penal de 1973 , los acusados Oscar y Santos , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Así respecto del acusado Oscar su autoría queda plenamente probada de las declaraciones que vierte en juicio, donde reconoce como las letras le son entregadas por el coacusado Santos para que las haga efectivas; como es el administrador de GREMASA, que figura indebidamente como libradora en las letras de cambio; como esta sociedad que administra no ha tenido en momento alguno relación comercial ni de ningún otro tipo con INDECO, por lo que esta sociedad nada le debía y en consecuencia era pleno conocedor de la falta de causa de las letras;, y de cómo es él quien presenta las letras al cobro en los correspondientes días que se hacen figurar en ellas como de vencimiento, haciéndolas efectivas en ventanilla y guardando el dinero recibido por las mismas en una caja fuerte, y cuando ya ha realizado todas las letras le entrega el importe recibido al otro acusado Santos . Reconociendo finalmente como entrega a Santos unas facturas emitidas a nombre de GREMASA justificativas de servicios por el importe de las letras de cambio.

Acusado Oscar que limita toda su defensa a reseñar que lo realizado es por hacer un favor al otro acusado Santos , a quien entrega todo el dinero del importe de las cambiales. Esta alegación en absoluto entorpece su participación en la comisión del delito de estafa, pues ya fuera por hacer un favor a su compinche ya para lucrase personalmente, lo cierto y objetivo es que realiza los actos que culminan con el desapoderamiento del dinero ajeno; siendo pleno conocedor que la sociedad INDECO ninguna deuda tenía para con la empresa Gremasa, que representa, ni respecto de su persona, no obstante lo cual pone el sello de la sociedad y estampa su firma como si fuera el librador de los títulos valor; y confecciona unas facturas por el importe de las cambiales que entrega a Santos ; por lo que era plenamente conocedor igualmente que obtenía ilícitamente un dinero ajeno, así como de que dicho dinero no era de Santos , por lo que en la mejor de las interpretaciones posibles ha de inferirse que era plenamente consciente de que la operación que realizaba de forma tan anómala con las letras de cambio no era lícita, y que con su actuación cooperaba en un enriquecimiento injusto de Santos a costa de INDECO, lo que en el mejor de los casos constituye una cooperación necesaria para la comisión del delito, la cual es una forma de autoría a tenor del artículo 14-3 del Texto Refundido de 1973 .

En el supuesto de Santos la primera prueba que acredita su participación en los hechos es la declaración del coacusado Oscar , en los términos mencionados anteriormente. Esta declaración del coimputado en todo caso ha de valorarse con las precauciones y dentro de los márgenes que establece la doctrina Constitucional de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Constitucional nº 233/2002 de 9 de diciembre , que enseña que " En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las declaraciones incriminatorias de los coimputados en el derecho a la presunción de inocencia cabe apreciar una primera fase, en la que este Tribunal consideró que carecía de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, el que los órganos judiciales hubieran basado su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados - SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 ; 50/1992, de 2 de abril, FJ 3 ; 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FFJJ 1 y 2; 293/1987, de 11 de marzo, FJ único , y 343/1987, de 18 de marzo , FJ 2 a); 1.133/1988, de 10 de octubre, FJ único ; 225/1993, de 20 de julio, FJ 2 ; 224/1996, de 22 de julio , FJ 2 -. A esos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio - STC 137/1988, de 7 de julio , FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio , FJ 1 ; 343/1987, de 18 de marzo , FJ 2 a)-. El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente; tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en el caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE ( SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 , y 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4 ).

En una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de agosto , y perdura hasta la actualidad, este Tribunal viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas ( SSTC 153/1997, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 15 de junio, FJ 5 ; 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 y 70/2001, de 17 de marzo , en sus FFJJ 5, 5, 32 y 2 , respectivamente; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, y 155/2002, de 22 de junio, FJ 11). Con tal punto de partida la STC 115/1998 afirmó que "antes de ese mínimo -scil. de corroboración- no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (FJ 5 ); idea reiterada después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, FFJJ 5 y 32, respectivamente; 68/2002, FJ 6 , y 70/2002 , FJ 11 . Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo a los derechos que asisten al acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 153/1997, FJ 6 ; 49/1998, FJ 5 ; 115/1998, FJ 5 ; 68/2001 , 69/2001 y 70/2001 , en sus FFJJ 5, 32 y 2 , respectivamente; 72/2001, FJ 4; 182/2001, FJ 6; 2/2002, FJ 6; 57/2002, FJ 4; 68/2002, FJ 6; 70/2002, FJ 11; 125/2002, FJ 3, o 155/2002, FJ 11). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa ( SSTC 68/2001 y 69/2001, FJ 5 y 32, respectivamente; 182/2001, FJ 6 , y 125/2002 , FJ 3 ) o intrínsecamente sospechosa ( SSTC 57/2002, FJ 4 , y 68/2002 , FJ 6 ).

A partir de la STC 68/2001, de 17 de marzo , la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (FJ 5; así lo han reiterado las SSTC 69/2001, FJ 32 ; 182/2001, FJ 6 ; 57/2002, FJ 4 ; 68/2002, FJ 6 ; 70/2002, FJ 11 ; 125/2002, FJ 3 , y 155/2002 , FJ 11 ).

En suma, los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso

Dicho lo anterior, en el supuesto enjuiciado la declaración del acusado Oscar , se ve ratificada por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el testigo Evelio , quien proporciona otra dato que no es baladí, cual es que las letras de autos se las entregó personalmente a Santos con los acepto firmados por él, y el resto en blanco para que hiciera pagos urgentes de INDECO, si los administradores se encontraban fuera de Madrid. A este testigo este Tribunal le otorga plena credibilidad, pues no se conoce razón ni motivo por el que tenga que faltar a la verdad en su dicho. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ).

A este hecho objetivo el acusado Santos no proporciona respuesta, limitándose a negar que los administradores de INDECO le entregaran las referidas cambiales, lo que ya se ha dicho se estima como probado, por lo que no alegando que las mismas le hubieran sido sustraídas ni se hubieran perdido, la única explicación posible para que las mismas lleguen a poder de Oscar es por habérselas entregado el propio Santos , adquiriendo así plena coherencia y lógica la declaración de Oscar

QUINTO .- En la comisión del delito de estafa ha concurrido en ambos acusados la atenuante analógica de dilaciones indebidas

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo como es cierto que, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ2003 /127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ2003 /127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el presente supuesto se está ante un procedimiento que se incoó por auto de 13 de julio de 1996, finalizando la instrucción por providencia de 8 de junio de 2005, lo que implica una instrucción de cerca de 9 años, que se revela como absolutamente desproporcionada para la dificultad de los hechos investigados, máxime cuando los acusados prestan declaración como imputados el 25 de julio de 1996 y 17 de marzo de 1997, lo que hace inexplicable que aún se tarde otros ocho años en concluir la instrucción y remitir los autos al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. A Ello ha de añadirse que la causa se encuentra en el juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid otros cinco años mas hasta que por auto de 15 de junio de 2010 se dicta auto por el que se declara incompetente y se remiten los autos a esta Audiencia Provincial. Recayendo auto de 19 de julio de 2010 declarando la competencia de esta Audiencia Provincial, repartiéndose la causa para su enjuiciamiento a esta Sección Sexta de la Audiencia de Madrid, en la que tiene entrada el 16 de julio de 2010, dictándose auto de 9 de septiembre de 2010, señalándose la audiencia del 11 de noviembre de 2010 para la celebración del juicio, que ha de suspenderse por providencia de 10 de noviembre siguiente por problemas de salud de la Letrada de la Acusación Particular, celebrándose finalmente el juicio el día 17 de los corrientes. Todo ello implica que ha se ha tardado en resolver la causa cerca de 15 años, lo que se revela como absolutamente desproporcionado para la complejidad de la causa y de los hechos investigados, y que determina que a juicio de este Tribunal haya de apreciarse como muy cualificada. A este respecto nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Sin embargo no procede estimar las agravantes de alevosía premeditación y abuso de confianza, de los números 1,6 y 9 del artículo 10 del texto Refundido de 1973 alegadas por la Acusación Particular,

Así respecto de la agravante de alevosía basta leer el nº1 del artículo 10 para comprobar que únicamente cabe en los delitos contra las personas, entre los que no se encuentra el delito de estafa, regulado en aquel cuerpo legal en el Titulo XIII dentro de los delitos contra la propiedad.

Respecto de la agravante de premeditación, el delito de estafa excluye, casi por principio, la improvisación, y por lo tanto lleva como inherente una cierta premeditación o preparación. En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1990 , que " la premeditación, según una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es paradigmática la de 13 de julio de 1989, no se puede confundir con el dolo de todo delito, que requiere que el agente se proponga un fin, y seleccione los medios para lograrlo, ni tampoco se identifica con la planificación del hecho. Por tanto se debe excluir su aplicación, sobre todo, en relación con aquellos delitos que requieren por su propia estructura una planificación mínima del desarrollo de la acción. En este sentido la jurisprudencia de este Tribunal, ha reputado que la circunstancia de agravación que se examina, no se puede apreciar por aplicación del art. 59 del Código Penal , cuando se trata de delitos que requieren necesariamente una planificación de cierto cuidado por parte del autor. Así ocurre con los delitos de estafa o apropiación indebida" .

Respecto de la agrávate genérica de abuso de confianza la sentencia del Tribunal Supremo nº 1753/2000, de 8 de noviembre , establece que es realmente incompatible la aplicación simultánea del delito de estafa con la agravante genérica sexta del art. 22 del Código de 1995( novena del artículo 10 del Código de 1973 ) -abuso de confianza-, en la medida que el delito de estafa se nuclea alrededor de un engaño antecedentes cuya morfología viene a coincidir con un abuso de confianza, que por ello no puede ser tenido en cuenta, de nuevo, para agravar el delito. En tal sentido podemos citar las SSTS de 19 de marzo de 1994 y 13 de febrero de 1997 . Cuestión distinta es la agravante específica séptima, prevista para el delito de estafa -art. 250 CP 1995 y nº5 del artº529 del Código de 1973 - y que supone un plus en función de las especiales relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o cuando se dé un aprovechamiento por éste su credibilidad empresarial o profesional, que ya ha sido valorada y no acreditada en el Fundamento Primero de esta resolución.

SEPTIMO .- Respecto a la pena a imponer a cada uno de los acusados Oscar y Santos , concurriendo en ellos una atenuante cualificada, lleva de acuerdo con el artículo 61-5 del Código Penal de 197 , procede imponer la pena de arresto mayor que es inmediatamente inferior a la de prisión menor con que se castiga la estafa del art 529 del Texto Refundido de 1973 , procediendo individualizarla en la de cinco meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se estima ponderadas a los hechos enjuiciados a la vista de su gravedad, en los que el valor de lo defraudado alcanza la nada despreciable suma 24.792.336 ptas.- (149.005,12 euros), que tenía un mayor valor real al tiempo en que se comete la defraudación, y de que se trata de una única atenuante. No apreciándose razón alguna que permita rebajar la pena en dos grados

OCTAVO. - El criminalmente responsable de todo delito lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Código Penal de 1973 . Es por ello que ha de condenarse a Oscar y Santos , a que abonen conjunta y solidariamente a la mercantil INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, SL en la suma de 24.792.336 ptas.- (149.005,12 euros), a que ascienden la suma defraudada, con los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la denuncia hasta la fecha en que se dicta esta sentencia, y los intereses del artículo, los intereses del artículo 576 L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

NOVENO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal de 1973 las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.

En consecuencia siendo tres los delitos imputados, de dos de los cuales resultan absueltos los acusados, procede condenar a Oscar y Santos , al pago de 1/3 de las costas causadas por mitades iguales. Costas que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos

Procediendo declarar de oficio los otros 2/3 de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Santos , de los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública de los que viene acusados, declarando de oficio 2/3 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Oscar y Santos , como autores criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con concurrencia en ambos acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR , con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago 1/3 de las costas causadas por mitades iguales, que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a la entidad INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, SL en la suma de 149.005,12 euros (24.792.336 ptas.-), a que ascienden la suma defraudada, con los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la denuncia hasta la fecha en que se dicta esta sentencia, y los intereses del artículo 576 L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.