Sentencia Penal Nº 83/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 32/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO Nº 32/2010-PO

SUMARIO 1/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de Leganés

SENTENCIA Nº 83/11

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a veinte de junio de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el sumario nº 1/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Leganés y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por los delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con intimidación, tenencia ilícita de armas, contra la Administración de Justicia y de falsedad en documento oficial, contra Ruperto , nacido el 13 de marzo de 1987 en Targuist (Marruecos), hijo de Mustafa y de Fátima, con domicilio en Collado Mediano (Madrid), en libertad por esta causa, habiendo estado privado de la misma desde el día 4 de junio de 2009 hasta el 8 de junio de 2011, estando representado por la Procuradora Doña Olga Muñoz González y defendido por el Letrado D. Marcos Molinero Burgos; contra Felicidad , con NIE NUM000 , nacida el 9 de noviembre de 1989 en Marruecos, hija de Abdelaziz y de Zakia, con domicilio en Leganés (Madrid), en libertad por esta causa, habiendo estado privada de la misma desde el día 18 de mayo de 2009 hasta el día 1 de octubre de 2010, estando representada por la Procuradora Dª Mª Esperanza Álvaro Mateo y defendida por la Letrada Dª Matilde Izquierdo Horcajo; contra Juan Antonio , con NIE NUM001 , nacido el 14 de septiembre de 1982 en Tánger (Marruecos), hijo de Dahli y de Malika, con domicilio en Fuenlabrada, en libertad por esta causa, habiendo estado privado de la misma desde el 7 de julio de 2009 hasta el 8 de junio de 2011, estando representado por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes y defendido por la Letrada Dª Mª Dolores Martín Gorriz.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de a) un delito contra de robo con intimidación de los artículos 237, 242.2º del Código Penal , b) de un delito intentado de homicidio de los arts. 137 y 62 del C.P ., c) de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º de CP , c) de un delito contra la administración de Justicia del art. 464.1 del C.P . y e) de un delito de falsedad en documento oficial de los art. 390.1.1º y 392 del C.P ., considerando autor de los mismos al procesado Ruperto y autores de los delitos de robo con intimidación y del delito de tenencia ilícita de armas a los procesados Juan Antonio y Felicidad , concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de superioridad del art. 22.2º del C.P . en el delito de robo con intimidación, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás delitos en ninguno de los procesados. Interesando la imposición de las siguientes penas:

Al procesado Ruperto , por el delito de robo 5 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Por el delito de homicidio intentado 6 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Por el delito contra la administración de justicia, 2 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 12 meses multa, a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas. Por el delito de falsedad en documento oficial, 21 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas y costas.

Al procesado Juan Antonio , por el delito de robo 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Por el delito de tenencia ilícita de armas 18 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas.

A la procesada Felicidad por el delito de robo 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Por el delito de tenencia ilícita de armas 18 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas.

Comiso de las armas intervenidas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que todos los procesados indemnicen, conjunta y solidariamente a Norberto y Paulino en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales, del art. 576 de la LEC .

El procesado Ruperto indemnizará a Norberto en la cantidad de 3.000 euros, por las lesiones y 1.000 euros por las secuelas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La defensa de Ruperto , en igual trámite, y disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicita la libre absolución para su defendido. Respecto del delito de falsedad documental entiende que no es competencia la Audiencia Provincial, en todo caso la Audiencia Nacional, ya que no estaba en vigor el actual artículo 392 número 2 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de Juan Antonio , eleva a definitivas las conclusiones provisionales y en disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, solicita la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa de Felicidad , eleva a definitivas las conclusiones provisionales y disconforme con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, solicita la libre absolución para su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO .- El día 20 de abril de 2009 sobre las 18 horas Norberto y su hermano Paulino , tenían concertada una cita en el restaurante Marrakech, sito en la C/ San Ignacio nº 6 de Leganés, con Ruperto , a la que también acudió, entre otras personas, Felicidad .

Sobre las 20 horas todos los antes citados se desplazaron al domicilio de Ruperto , situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM002 NUM003 de la misma ciudad, donde ya se encontraba Juan Antonio .

No ha quedado acreditado el motivo de la cita en el primer lugar indicado, ni tampoco las razones por las que luego se desplazaron al domicilio que se acaba de mencionar.

Por razones tampoco acreditadas, en el interior de la vivienda de la C/ DIRECCION000 se mantuvo entre los hermanos Norberto Paulino , por un lado, y Juan Antonio , Ruperto y al menos otras dos personas, por otro, una disputa verbal, y salieron todos ellos, precipitadamente, a la calle, haciéndolo en primer lugar Ruperto , Juan Antonio , Felicidad y otras personas a las que no afecta esta resolución y, después, Norberto y su hermano Paulino .

Ya en la calle, Norberto recibió un disparo con un arma de fuego, sufriendo lesiones consistentes en herida de bala en epigastrio, sin penetración a tórax ni abdomen y con fragmentos metálicos residuales subcutáneos a nivel de la unión condrocostal de octava costilla izquierda; alteración afectivas derivadas. El trayecto de la bala fue muy tangencial y superficial, sin penetrar a tórax ni abdomen y por lo tanto no comprometer ninguna estructura vital. No provocó complicaciones ni riesgo para la vida. Necesitando para su curación o estabilización: 30, de los cuales 30 fueron impeditivos y 4 de hospitalización. El tratamiento consistió en: cura, extracción quirúrgica de los restos metálicos, sutura, antiinflamatorios y ansiolíticos. Quedándole como secuelas dos cicatrices menores en epigastrio y hemotórax izquierdo, que representan un perjuicio estético ligero.

No ha quedado acreditado quien fue el autor de ese disparo.

SEGUNDO .- En el registro practicado, con autorización judicial, en el domicilio de Ruperto , en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM002 NUM003 de Leganés, el día 21 de abril, se encontró el pasaporte francés, nº NUM004 , expedido a nombre de Javier , pasaporte que, siendo auténtico en su origen ha sido manipulado, sustituyendo en la pagina biográfica la fotografía del legítimo titular, por la de Ruperto .

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de Ruperto comenzó en el plenario por oponerse a la audición de las conversaciones telefónicas, con carácter previo al interrogatorio de los acusados, pues consideraba que de esa forma se vulneraba el derecho a la defensa. Esa cuestión, como otras múltiples incidencias protagonizadas por el Letrado Sr. Molinero, fueron resueltas por este Tribunal en el plenario, y a ellas nos remitimos tal y como constan, tanto en las actas del juicio oral como en la grabación digital, sin que sea preciso añadir ninguna otra consideración en esta materia. Esa misma parte plantea en su escrito de conclusiones provisionales, la concurrencia de varias causas de nulidad, tanto en relación con la entrada y registro en casa de su patrocinado, como en lo atinente a las escuchas telefónicas.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, la defensa sostiene que la autorización judicial es arbitraria e inmotivada y en la diligencia llevada a cabo se vulneraron los derechos constitucionales del Sr. Ruperto y además se practicó sin las debidas garantías.

De la prueba practicada en el plenario y del examen de la prueba documental, resulta, claramente, la improcedencia de la cuestión planteada, no solo por los términos generalistas de su formulación, sino porque examinada la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Leganés, folios74 y 75 en los que consta la petición policial, 76 y 77 resolución judicial, 78, 79 y 80 acta de entrada y registro, todos ellos de la causa, dentro del Tomo II, se comprueba que la petición está justificada. Y está justificada porque explica cuales son las razones por las que se solicita esa intervención judicial y se indican los graves delitos que en aquel inicial momento justificaban la formación de las diligencias. Asimismo se ajusta a los cánones constitucionales. Se hace referencia a sólidos indicios, en ese momento, con independencia de cual sea el resultado posterior de aquéllos en el momento en el que se demanda la medida judicial que ahora se examina.

El art. 558 LECrim . autoriza al Juez a acordar la entrada y registro del domicilio de un particular, mediante auto fundado.

Como ha señalado el Tribunal Supremo entre otras en sentencias 1183/2009 de 1.12 , 924/2009 de 7.10 , 534/2009 de 1.6 y 609/2008 de 10.10 , es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , F. 3).

La protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , F.5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , F. 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7 ; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2 , 94/99 de 31.5 , 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ).

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 166/99 de 27.9 , 171/99 de 279 , 126/2000 de 16.5 , 14/2001 de 29.1 , 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien, la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial, expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión con el delito investigado, en este caso se trataba de varios delitos graves como lo son los delitos de homicidio intentado y el robo con intimidación, ya que se había disparado y herido a una persona y tanto la persona herida como el otro denunciante indicaban que los hechos se habían iniciado y, parte de ellos, acaecido en esa vivienda, por lo que era proporcionada la medida.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que pueda consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente, dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 , no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a los delitos de la gravedad como los investigados en esta causa no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversas resoluciones el Tribunal Supremo ha señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido, y en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes, debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe, por tanto, motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en su derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse" ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ,); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim ., para el procesamiento. Y no es exigible a la autoridad judicial ( STS. 1231/2004 de 22.10 ) verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una "presunción de no veracidad" de los informes policiales y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones ( ATS. 25.1.2007 ).

Por último, tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como el Tribunal Supremo (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello los autos autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional, por sí mismo, carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Ahora bien, es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 , y SSTC 239/99 , 8/2000 ).

La aplicación de la precedente doctrina nos lleva a la desestimación de este motivo de nulidad planteado por la defensa, pues, como ya hemos adelantado, la resolución judicial, además de estar motivada, es proporcional y por lo tanto no es arbitraria.

SEGUNDO .- Respecto a las intervenciones telefónicas, la defensa de Ruperto , las impugna, así como las prorrogas de las mismas, las transcripciones, y los soportes donde se encuentran recogidas. Sostiene esa parte que no existe cotejo, ni de contenido, ni de voces, que esa garantía debería de haberse realizado bajo control judicial a medida que se iban acordando las intervenciones o su prórroga, con asistencia de las partes, habiéndose vulnerado de este modo el derecho al secreto de las comunicaciones.

Como señala la sentencia 12-4-2011, nº 280/2011, rec. 10944/2010 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés: "De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso, la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, vienen también en este caso, como ya hemos indicado antes, al analizar la legalidad de la entrada y registro, en la declaración de los denunciantes, quienes en ese inicial momento identifican a Ruperto como uno de los autores de los hechos por ellos denunciados, y no habiendo sido encontrado en la diligencia de entrada, no solo para su posible localización, sino también en orden al éxito de la investigación, se acuerda la intervención y escucha del número de teléfono que aporta una de esa personas como el teléfono que utilizaba para ponerse en contacto con ella (léase la solicitud policial que consta al folio 122).

De lo que se desprende la existencia de indicios suficientes, entendidos no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria, pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, que se remite a esa solicitud policial, se hace constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

En este sentido las recientes SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima, además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso que ahora nos ocupa. Comprobamos que en el oficio de petición se exponen las razones que justifican la pretensión de la medida de investigación que se solicita.

La transcripción, en este caso como en todos, se hace, efectivamente, por la Policía, auxiliada con los medios personales de los que dispone para conocer el contenido de esas conversaciones. Conversaciones de las que se va dando debidamente cuenta a la Instructora de la causa, quien las controla acordando los ceses, prorrogas y nuevas intervenciones, según se van desarrollando aquellas. Constan en las actuaciones las traducciones de las conversaciones. Y al folio 1372, comparece ante el Juzgado de Instrucción un intérprete de árabe y, tras jurar desempeñar fielmente la función para la que ha sido llamado, dice que tras escuchar las conversaciones, éstas se desarrollan en un dialecto marroquí, y que la traducción efectuada por él para la Policía es fiel y veraz, ratificación que se produce con la intervención de la fedataria judicial. Por lo tanto, la afirmación de que se desconoce en qué lengua se desarrollan las conversaciones es, cuando menos, inexacta. Pero es que, además, al folio 1385 consta el nombramiento de un nuevo intérprete de árabe para que auxilie judicialmente en el cotejo, y al folio 1394, tras comprobar la grabación de las conversaciones que se atribuyen a Ruperto en el número de teléfono NUM005 , afirma que se corresponden en su mayor parte con las transcripciones efectuadas por la Policía, con las salvedades que efectúa en su comparecencia, folios 1394 a 1398. Por lo tanto, la afirmación de que las transcripciones no están cotejadas judicialmente tampoco es cierta, pero es que, además, en el plenario se contó con otro intérprete que fue traduciendo, una a una, las llamadas interesadas por la acusación pública.

Con esta forma de actuación, no se vulnera el derecho de defensa.

Aun partiendo de que en este caso las intervenciones telefónicas no son valoradas por este Tribunal como medio de prueba, lo cierto es que debemos añadir que también consideramos que no existe duda de que las conversaciones que se atribuyen a Ruperto corresponden al mismo, no solo porque en algunas de las conversaciones él o su interlocutor se reconocen como tal, sino que, si bien debemos señalar que no hay un deber legalmente establecido que obligue a someterse a esta prueba de reconocimiento, y que pese a que la acusación no solicitó la práctica de la pericial fonográfica, lo cierto es que tampoco la defensa la solicitó al proponer su prueba, y aunque es cierto que es la parte acusadora quien debe procurarse las pruebas pertinentes, en este caso le resultaba muy fácil a los imputados, si realmente no eran ellos quien efectuaron las llamadas, solicitar dicho informe pericial como medio exculpatorio del delito del que se les acusa.

En efecto, la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero según el Tribunal Supremo se igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que admitió, en diversas sentencias, la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

Constando en autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron, es procedente aplicar la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad"; sin olvidar que, habiendo sido oídas las conversaciones grabadas en el plenario, la identificación de la voz con las de los acusados que la ponen en entredicho puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes, como así acontece en el caso.

TERCERO.- De la actividad probatoria desarrollada en el plenario, con respeto absoluto, como no podía ser de otra forma, del derecho de defensa y del resto de los principio legales que rigen el desarrollo del juicio oral, como son el de igualdad de armas y de contradicción, no se puede llegar a un relato de hechos distinto del que se contiene en esta resolución.

Comenzando por la declaración de los acusados y, en concreto, por la que presta Ruperto , debemos indicar que en la medida que ha ratificado a preguntas de su defensa sus declaraciones anteriores, estas han sido válidamente introducidas en el plenario y de este modo pueden ser valoradas por este Tribunal.

Las pruebas que se toman en consideración son las declaraciones de los acusados, de todos ellos y también, por lo tanto, la de Ruperto , pues a preguntas de su letrado a la única parte que quiso responder, en el ejercicio legitimo de su derecho, ratificó las anteriores declaraciones, y de este modo se han introducido válidamente en el plenario; las declaraciones de los testigos que deponen en el plenario y también las declaraciones que sucesivamente prestaron Norberto y Paulino ; asimismo, las periciales, tanto médicas como de documentoscopia.

De la valoración conjunta de esas pruebas este Tribunal concluye, sin género alguno de dudas, que los hoy acusados estuvieron con los hermanos Paulino Norberto el día 20 de abril de 2009 en el domicilio de la C/ DIRECCION000 y que todos ellos lo abandonaron precipitadamente; que alguno de ellos portaba un arma de fuego, aunque de esas mismas pruebas no se puede llegar a una conclusión en los términos que se contienen en el escrito de acusación, es decir, no hay prueba bastante para afirmar, sin género alguno de duda, que los acusados Ruperto y Juan Antonio , utilizando cada uno de ellos un arma de fuego, intimidaran a aquéllos y de esta forma se apoderaran de 20.000 €, con ayuda de otras personas a las que no afecta esta resolución. Esa cantidad de dinero se la habrían entregado a Felicidad y todos ellos habrían abandonado precipitadamente la casa, siendo seguidos por los hermanos Paulino Norberto , y en la persecución, Ruperto habría disparado con un arma de fuego a Norberto , causándole lesiones en el abdomen.

Ninguno de los testigos que deponen en el plenario vio cómo se produjeron las lesiones de Norberto y, lo que es más importante, quién fue el autor de las mismas, con independencia de la calificación jurídica que se dé a esa acción.

Los acusados cuando declaran, no dicen la verdad. A juicio de este Tribunal, éstos faltan a la verdad en su narración de los hechos, pues Felicidad comienza diciendo que no conoce ni a Ruperto , ni por supuesto a los hermanos Paulino Norberto , así como niega haber estado el día 20 de abril en la calle DIRECCION000 NUM002 , NUM002 NUM003 . igualmente rechaza cualquier relación con el robo denunciado por aquéllos.

Cuando presta nueva declaración el 28 de mayo, ya dice conocer a Ruperto , pues casualmente es su novio, y a los hermanos Paulino Norberto ya los conoce también, aun cuando sigue negando que el día 20 de abril estuviera en la vivienda más arriba citada; sabe que quien disparó fue Juan Antonio , por un tema de droga y que los hermanos venían desde Gerona a comprarle la droga al último citado, y que había surgido una discrepancia entre ellos.

Y finalmente cuando Felicidad declara en el plenario, dice otra cosa distinta en muchos aspectos. Comienza diciendo que tenía una relación de noviazgo con Ruperto , y que a Juan Antonio lo conoció en el Bar Marrakech de Leganés cuando los dos estaban juntos; que fueron todos a la casa de Ruperto para hacer un negocio de drogas. Y que no sabía en que concepto intervenían los hermanos y el resto de los acusados. Respecto de esa vivienda, dijo que aun cuando estaba empadronada en la misma, ella vivía en casa de su padre. No vio dinero alguno, ni tampoco vio armas a nadie.

Respecto a esta declaración, además de reseñar las continuas variaciones en su contenido, debemos indicar que ninguna anomalía se observa en la forma en la que ha sido prestada, pese a las insinuaciones del Letrado Sr. Molinero, pues aun existiendo una relación de afectividad con otro de los acusados, el derecho a no declarar contra él mismo, no es aplicable a un acusado, sino a un testigo y ello por las razones que a continuación indicamos cuándo analizamos la declaración de Ruperto .

A Ruperto no se le puede exigir juramento de decir verdad al tratarse de un acusado y, en consecuencia, estar amparado por el derecho a no declarar contra el mismo. Y por esa misma condición de acusado, nunca puede ser testigo, como es evidente. Cuando declara como imputado el día 4 de junio de 2009 al folio 748, admite haber estado en la casa de la C/ DIRECCION000 con los hermanos Paulino Norberto , con ocasión de una operación de compraventa de cocaína, en la que el participa como intermediario, pero niega haber tenido nunca un arma, ni por supuesto haberla utilizado. Justifica y basa la imputación que le hacen los hermanos Paulino Norberto , en problemas anteriores existentes entre ellos.

Juan Antonio , cuando declara ante la Instructora el día 7 de julio de 2009, folio 981 y ss de la causa, niega cualquier intervención en los hechos, y también dice que no conoce de nada al resto de los acusados, ni tampoco a los hermanos Paulino Norberto ; dice también que no ha estado nunca en restaurante Marrakech de Leganés y no aporta ninguna explicación al hecho de haber sido reconocido por algunos testigos que lo ubican con los otros acusados. En el plenario, por el contrario, admitió que conocía desde hacía tiempo a Ruperto , no así a la otra acusada en este juicio. Y sigue negando cualquier intervención en los hechos de los que se le acusa.

De la prueba testifical que ofrece el Sr. Anibal , resulta acreditado que una de las persona que vio bajando las escaleras en la C/ DIRECCION000 NUM002 llevaba un arma de fuego en la mano, pero, sin embargo, este testigo, sin duda por la rapidez con la que se desarrollan los hechos, no es capaz de identificar a esa persona, a quien sitúa como la que primero baja .

Tampoco el testigo menor de edad es capaz de identificar a la persona que disparó a Norberto .

Por su parte, el testigo Eloy dice que vio a los acusados comiendo juntos el día de los hechos y reconoció a Fructuoso , hermano de Ruperto , como uno de los que estuvieron comiendo con los dos que vinieron de Gerona.

CUARTO .- Este Tribunal, pese a las reiteradas protestas de las defensas, procedió a dar lectura a las declaraciones prestadas por Paulino , y Norberto en la fase de instrucción, así como también a las ruedas de reconocimiento, para de este modo poder ser valoradas como prueba, válidamente practicada, al haber sido introducida en el plenario como tal en la forma legalmente prevista.

Efectivamente, la declaración de las víctimas tuvo que ser reproducida en el juicio oral, a través de su lectura, por hallarse en ignorado paradero y en aplicación del art. 730 de la Ley procesal.

Conviene precisar que la procedencia de leer las declaraciones del sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por ausencia del testigo, ha sido objeto de una jurisprudencia que ha reforzado las garantías del derecho de defensa para su valoración. Así, se ha exigido que el testigo, cuyas declaraciones sumariales pretendan ser valoradas por el tribunal de instancia, ha de estar en una imposibilidad real y efectiva de comparecer en el juicio oral y oír su deposición en ese momento central del enjuiciamiento. Es preciso, por lo tanto, que el Tribunal haya agotado las posibilidades para obtener su presencia en el juicio oral. Además es preciso que la declaración, cuya lectura se realiza en el juicio oral por la imposibilidad de comparecer, haya sido practicada en condiciones de contradicción, es decir, con posibilidad efectiva de asistencia de la defensa del imputado para la realización de esa declaración. Estas garantías se han respetado en el presente caso, y ello para garantizar el derecho de defensa y no desnivelando a favor de la acusación el principio de igualdad de armas. Este Tribunal desplegó todos los medios a su alcance para la localización de los dos testigos, siendo infructuosas las numeras diligencias practicadas, como puede observarse en el rollo de Sala.

Las declaraciones prestadas por los testigos en la fase de instrucción fueron practicadas con contradicción, salvo la que prestó Paulino el día 24 de abril, cuando todavía no había ninguna persona acusada. Las restantes, cuatro en total, se hacen con intervención de las defensas en ese momento existentes. Las mismas consideraciones son predicables de las ruedas de reconocimiento.

La declaración de la víctima puede ser prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando viene rodeada de una serie de condiciones que podemos resumir en: -persistencia del testigo en sus diferentes declaraciones, - ausencia de posibles motivos espurios en la víctima que pudieran hacer sospechosa su voluntad de inculpar al acusado; - verosimilitud de su testimonio por su propio contenido y por su corroboración mediante otros elementos probatorios diferentes; - la persistencia del testigo único en sus diferentes declaraciones.

Este Tribunal considera que las declaraciones prestadas por Paulino y Norberto no pueden ser valoradas como suficientes en orden a considerar desvirtuada la presunción de inocencia, por las numerosas contradicciones que presentan, tal y como reseñó el Letrado Sr. Molinero en su informe.

Por lo llamativo de esas contradicciones las vamos a indicar.

En primer lugar, en la forma en la que se prestaron. Cuando Paulino declaró en sede policial, al folio 38 obrante en el tomo II de la causa, dijo que había quedado con unos conocidos de su hermano, también marroquíes, para comprar un vehículo por 20.000 €, habiéndose citado con esas personas durante tres días consecutivos. El día 20 de abril tuvieron una cita en el Bar Marraquech de la localidad de Leganés con estas personas, cuatro hombres y tres mujeres; éstas les invitaron a entrar en su casa. Sobre las 20:30 horas o 21:00 horas, cuando estaban en compañía de dos de los hombres y las tres mujeres, salieron del interior de una habitación dos hombres más, sacando uno de ellos una pistola a la vez que otro de los que estaban sentados con ellos en la habitación sacaba otra pistola, y los otros dos individuos un cuchillo cada uno. Que todas estas personas le ordenaron a él y a su hermano que les diesen los 20.000 €, registrándoles y sustrayéndoles el dinero. Las tres mujeres salieron de la casa, y después lo hicieron los cuatro hombres. Su hermano y él salieron detrás de ellos con la intención de recuperar el dinero, persiguiéndoles a la carrera, siguiendo cada uno de ellos un sentido de la calle, momento en el que oyó una detonación y gritos de su hermano; pese a ello, continuo persiguiendo a otro de los varones que llevaba un cuchillo en la mano.

En ese momento identificó fotográficamente a Ruperto como la persona con la que habían apalabrado la venta del coche y quien le amenazó con una pistola y, tras amenazarle, le sustrajo el dinero; no sabe si Ruperto es la persona que disparó a su hermano, si bien cree que si, pues su hermano le perseguía por ser él la persona que portaba el dinero que les habían quitado.

Ese mismo día, a las 23:30 horas, Paulino reconoció fotográficamente en sede policial a quien porta el ordinal NUM006 como uno de los que llevaba un cuchillo, y también reconoció a Felicidad como una de las mujeres que acompañaba a los autores del hecho, tanto en el bar como en el piso donde estuvieron haciendo las gestiones para la compra del vehículo. Folios 49 y 50 respectivamente.

Llama la atención de esta inicial declaración la participación que se atribuye a Felicidad , a la que tan solo se la identifica como una persona que está presente en el bar y en la casa, no como la persona a la que se entrega el dinero sustraído.

Norberto , cuando declaró en sede policial al día siguiente de sucedidos los hechos, esto es el 21 de abril de 2009, dijo que viajo con su hermano desde Gerona a Madrid el día 16 de abril, siendo el objeto del viaje formalizar una serie de documentos en el Consulado de Marruecos y en el Ministerio de Asuntos Exteriores. Que en la noche del día 17, en el restaurante Casablanca, entablaron conversación con un compatriota, quien les informó de que podía conseguirles un Audi A3 por 20.000 €, teniendo mucha prisa en venderlo, por lo que finalmente se fijo el precio en 16.000 €. A este compatriota lo identifica como Ruperto , concertando definitivamente la operación para el sábado por la tarde en el restaurante Marrakech de Leganés, donde se encontraron con quien decía ser el dueño, de nombre Juan Antonio .

El lunes quedaron sobre las 17 horas en el citado restaurante, donde sobre las 18 horas se presentó Ruperto en compañía de tres mujeres, a las que había visto frecuentar dicho restaurante las ocasiones anteriores; apareció también otro individuo, el cual acompañaba a Ruperto , pero no se lo presentaron. Que después de acordar la compraventa, Ruperto les invitó a subir a su casa, para descansar y allí hacer la entrega del dinero. Paulino dice que subieron a la casa para esperar a que les trajesen unos papeles.

En la casa, los dos hermanos permanecieron con las tres mujeres, acudiendo una de ellas con Ruperto a una habitación en compañía de otro individuo que había estado en el restaurante, Ruperto y el otro individuo regresaron inmediatamente en compañía de un tercero, portando Ruperto un arma de fuego, el individuo que inicialmente le acompañó, un cuchillo y el tercero otra arma de fuego y los tres le amenazaron para que les diera el dinero.

En ese momento, dos de las tres mujeres que había en salón salieron de la casa corriendo, permaneciendo la tercera allí.

Ruperto y el otro que llevaba arma de fuego las montaron y les encañonaron en la cabeza e Ruperto le sustrajo el dinero y se lo dio a la mujer que se había quedado en el salón. El que llevaba el cuchillo les cacheó e Ruperto les quitó los teléfonos móviles. Después salieron los tres corriendo en compañía de la mujer, siendo perseguidos por ellos.

Una vez en la calle los autores se separan. Norberto siguió a Ruperto , siendo disparado por éste en dos ocasiones que le alcanzaron en el pecho y en el vientre.

En ese momento reconoce a Ruperto , al que señala como la persona que le disparó dos veces.

Reconoce al portador del cliché NUM006 como el que se personó en el restaurante Marrakech y participó llevando un cuchillo, y reconoce a Felicidad como la mujer que permaneció todo el rato en el salón y la que cogió el dinero que le dio Ruperto .

Ese mismo día identifica al titular del NIE NUM007 como el otro individuo que se encontraba en la vivienda de Ruperto y que portaba un arma de fuego. Identificación que coincide con la que efectúa Paulino .

Estas dos iniciales declaraciones presentan divergencias importantes, comenzando por el precio de la operación de compraventa convenida. Uno lo señala en 16.000 € y otro en 20.000 €. La razón por la que suben a la vivienda de Ruperto también diverge. Continuando por el número de personas que había en la casa y el lugar donde éstas se encontraban. Mientras Paulino dice que en el salón había con ellos dos varones y tres mujeres, saliendo de una habitación otros dos varones, y que fueron intimidados con armas de fuego por uno de los que les acompañaban en el salón y por Ruperto .

Norberto en cambio, afirma que en el salón estaban él y su hermano con las tres mujeres, saliendo de la habitación la persona a la que identifica con el cliché número NUM006 que llevaba un cuchillo de grandes dimensiones y Ruperto con un arma de fuego.

Paulino , cuando presta declaración ante la Instructora de la presente causa el día 24 de abril -folio 97- ya fija el precio de la operación en otra cantidad distinta. Ahora son 15.000 € y la razón de subir a la casa de Ruperto es ahora la necesidad de esperar a la persona que tenía en su poder el coche en cuestión. Respecto al número de personas que estaban en la casa, la única novedad es que de una habitación salieron con Ruperto dos hombres a los que no había visto antes; y respecto del dinero, una chica, que es la que ya días antes había reconocido, es decir, Felicidad , es la que a él le quitó el dinero. Desde luego esa intervención no es tan irrelevante como para no mencionarla la primera vez que la identifica, como ya hemos indicado anteriormente.

Después salieron todos corriendo; su hermano Norberto lo hizo detrás de Ruperto , y habla de que oyó un disparo.

Norberto declaró por primera vez, en sede judicial el día 29 de abril, folio 104. Y comienza por indicar, en contradicción con su hermano, que a Ruperto lo conoció con ocasión de este viaje, y señaló como precio de la operación, ofrecido por ellos, 15.000 € y aquél les indicó que aceptarían 16.000 €. Después de diversas conversaciones y citas quedaron el lunes para cerrar la operación, e Ruperto llegó acompañado por tres mujeres, que, a diferencia de lo que sucede con su hermano, él veía por primera vez en esa ocasión. Insiste en que subieron a la casa para descansar, si bien añade ahora que el descanso se produce mientras llegaba el dueño del coche. Fueron amenazados con armas y a él le quitaron no solo el dinero, sino la chaqueta entera, y a su hermano, no indica quien, otros 10.000 € y en esta ocasión no salieron todos corriendo, sino que se quedaron con ellos un hombre con un cuchillo largo y una chica; él y su hermano salieron en su persecución, siguiendo direcciones distintas; él fue a dar alcance a Ruperto y su hermano a los otros. Dijo literalmente que el otro hombre que llevaba la pistola, al ver que le perseguía, se dio la vuelta e hizo un disparo, pero no le alcanzó; después se dio la vuelta Ruperto y le disparó en el abdomen.

Ahora recibe dos disparos, pero solo uno de Ruperto , que es el que le alcanza en el abdomen.

Cuando Norberto , el día 20 de mayo de 2009, presta de nuevo declaración judicial, dice que al ser amenazado con un arma de fuego entregó 10.000 €, como también su hermano; él se los dio a Ruperto y dice que recibió dos disparos, sin precisar más, indicando ahora que una de las chicas se fue con el dinero que le dio Ruperto . Reconoció a esa chica en rueda de reconocimiento, resultando ser Felicidad , folio 213.

Cuando Norberto el día 7 de julio declara de nuevo ante la instructora, dice que Juan Antonio , al que acaba de reconocer, llevaba un arma de fuego, y dice que Ruperto le quitó el dinero a él y Juan Antonio a su hermano; y dice ahora también que Juan Antonio disparó a su hermano y no le alcanzó; asimismo afirmó que a Juan Antonio le vio por primera vez cuando salía de la habitación. Contestado a preguntas del Letrado de Ruperto , dice que solo recibió un disparo, cuando hasta este momento había mantenido que dos, negando incluso haber realizado esa afirmación, lo cual, como hemos visto, no se ajusta a la realidad.

Es decir, hay contradicción en el motivo que justifica el desplazamiento desde Gerona a Madrid: en si los hermanos Norberto Paulino , conocían con anterioridad o no a Ruperto ; en el precio del vehículo que supuestamente iban a adquirir; en la forma en la que se hacen con aquél; en quién se lo presta y su procedencia; en las razones que justifican que subieran al piso de la C/ DIRECCION000 NUM002 ; en el número de personas que había en la casa; en el número de aquellas que portaban armas; en quién se apodera del dinero y de qué forma y, lo que es mas importante, Norberto dice en varias ocasiones que ha recibido dos disparos, cuando está acreditado por la prueba documental, consistente en los informes médicos, así como por los partes de sanidad que tan solo recibió uno.

No se entiende estas numerosas contradicciones en cuestiones que no presentan ninguna dificultad en su exposición. Solo desde la perspectiva de no narrar los hechos con sinceridad pueden justificarse, pues es claro que solo una puede ser la razón por la que los hermanos Paulino Norberto se desplazan a Madrid, se conoce o no a las personas con las que se concierta una cita, el precio de un bien es uno concreto y determinado, y por supuesto se recibe el número de impactos que el cuerpo refleja.

Es cierto que Norberto sufrió el día 20 de abril una herida que fue causada por un arma de fuego, pero no ha quedado acreditada la identidad del autor de tal hecho.

Por todo lo anterior procede dictar una sentencia absolutoria respecto al delito de robo con violencia del que se acusaba a Felicidad , a Juan Antonio y a Ruperto y también a este último respecto de la acusación que se formulaba por un delito de homicidio en grado de tentativa.

QUINTO .- Por lo que se refiere al delito contra la administración de justicia, del que se acusa a Ruperto , ni una sola pregunta se ha formulado al acusado sobre esta materia, en la que la ausencia de elementos probatorios es absoluta, lo mismo que respecto a la tenencia ilícita de armas de las que se acusaba a Ruperto y Juan Antonio .

SEXTO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, por cuanto que el pasaporte francés, encontrado en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM002 , está manipulado en los términos que se describen en los hechos probados de esta resolución, al haber sido sustituida la fotografía de su legítimo titular por la de acusado Ruperto .

Sostiene la defensa que este Tribunal no tiene competencia para juzgar tal hecho y en todo caso el delito por el que debería haberse formulado acusación, y no se ha hecho, es el uso de documento falso.

Dice STS 921/2007, 16 de noviembre , con cita de la STS 1648/2003, 10 de diciembre , que la jurisprudencia ha sido últimamente unánime en considerar que, tratándose de pasaportes y otros documentos similares, no cabe discutir el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de cualquier persona y en especial de los extranjeros residentes en España, por lo que la falsificación de sendas cédulas de identidad y tarjeta militar a que se contrae el recurso no es ajena a nuestra jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 23.3 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y ello aún en el supuesto de que la falsedad no se hubiera cometido materialmente dentro de nuestras fronteras.

Por lo que afecta a la supuesta falta de utilización, conviene tener presente que el delito por el que se ha formulado acusación no es otro que el art. 392 del CP , en el que se castiga de forma expresa a quien cometiere alguna de las falsedades descritas en los tres primeros apartados del núm. 1 del art. 390 del CP. Y desde luego tiene el concepto de autor el que contribuye con sus actos de forma relevante, en este caso el acusado, cuando menos debió de proporcionar su fotografía para colocarla en el lugar destinado al efecto. Sea como fuere, conviene tener presente que el documento falsificado en el presente caso, no tenía otra utilidad, lógicamente distinta que el propio uso por el acusado, pues era él quien aparecía fotografiado, para producir error sobre su verdadera identidad; fue él quien proporcionó la fotografía y, en fin, fue él la persona en cuyo poder se encontró el documento manipulado.

La pena señalada a este delito es de prisión de 6 meses a tres años y multa de seis a doce meses. Consideramos proporcionada a la gravedad de la falsificación, la imposición de la pena de prisión de un año y seis meses, así como multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

SÉPTIMO - Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Se declaran de oficio las 4/5 partes de las costas de este juicio y condenamos a Ruperto al pago del 1/5 restante.

OCTAVO .- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Fallo

ABSOLVEMOS a Felicidad , a Juan Antonio y a Ruperto del delito de robo con violencia del que venían acusados en este procedimiento.

ABSOLVEMOS a Ruperto del delito de homicidio intentado del que venía siendo acusado en este procedimiento.

ABSOLVEMOS a Ruperto del delito contra la administración de justicia del que venía siendo acusado en este procedimiento.

ABSOLVEMOS a Ruperto y a Juan Antonio del delito de tenencia ilícita de armas del que venían siendo acusados en este procedimiento.

CONDENAMOS a Ruperto , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año y seis meses y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria, legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago. También deberá satisfacer la 1/5 parte de las costas de este juicio.

Se declaran de oficio las 4/5 partes de las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso del arma intervenida a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes libros de registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.