Sentencia Penal Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 71/2015 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S ección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934543/4732/ - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001311

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 71/2015-RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 148/2014

SENTENCIA NÚMERO 83

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

----------------------------------------------------

Madrid a 11 de febrero de 2015.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 148/2014 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia o intimidación; siendo partes en esta alzada como apelante, Luis Miguel representado por el Procurador Sra. Quero Rueda y como apelado el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día cuyo FALLO decretó:

''.Que debo condenar y condeno a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de robo con intimidación, con empleo de instrumento peligroso, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de esta instancia.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará al condenado el tiempo que hubiere estado privado de libertad si no les hubiera sido abonado el tiempo que hubiere estado privado de libertad si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Juan Pablo en la suma de 347 euros; a Victor Manuel en la cantidad de 296 euros; a Alejandro , en la cantidad de 378 euros; y a Andrés en la cuantía de 180 euros, en todos los caso con aplicación del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala RAA nº 71/2015; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 2 de febrero de 2015, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de Luis Miguel recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivos del mismo nulidad de actuaciones respecto del reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda que se hizo de su representado al entender que los funcionarios de policía dirigieron a las victimas acerca de la identidad del mismo.

El recurso interpuesto debe ser desestimado en este aspecto

El TS en Sentencia 353/2014 de 8 de mayo señala:

En relación a los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de un línea de investigación a veces imprescindible, porque no hay otra manera de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor.

Así hemos dicho SSTS. 525/2011 de 8.6 , 169/2011 de 22.3 , 331/2009 de 18.5 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería, producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento en una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles Interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

Por su parte la Sentencia 901/2014 de 30 de Diciembre viene a aclarar dichos requisitos en el siguiente sentido:

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debe analizar una serie de factores que afectan a la exactitud de la identificación. En primer lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior periodo de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. En segundo lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. El análisis razonados de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Pues bien en el presente caso, siendo cierto que dos de las víctimas en sus declaraciones prestadas ante el juzgado instructor (folios 118 y 111) manifestaron que ' uno de los policías le indicó una de las fotografías diciéndole 'Este puede ser', dicha declaración en corregida en el acto del juicio y allí explicaron que les enseñaron dos o tres hojas de fotografías y le dijeron 'Fíjate bien en esta hoja' y tras ello los agentes les manifestaron que era conocido. Por tanto entendemos que no existe causa para declarar la nulidad solicitada.

SEGUNDO.-Se alega igualmente por el recurrente vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, careciendo la sentencia impugnada de motivación.

La Sentencia del TS 1132/2011 de 27 de octubre señala la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo , F.3, 111/2008, de 22 de septiembre, F.3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F.3. Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hechos probado»

En la presente causa, tras el visionado de los soportes donde fueron grabadas las tres sesiones de juicio celebrados los días 22 de julio y 8 y 15 de septiembre de 2014, entendemos que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para entender que ha sido desvirtuada la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que las victimas cometieron un error al identificar a su representado como el autor de los hechos al señalar que le faltaba un diente incisivo central superior, dato que constató el juzgador al serle mostrado por el acusado en juicio parece que no cierto a la fecha de comisión de los hechos, pues dicho diente lo perdió con posterioridad en una pelea que mantuvo con otro interno del centro penitenciario.

Pues bien, igualmente fue aclarado dicho extremo en el acto del juicio, al señalar Victor Manuel , tras decir que le faltaba 'el paleto', que lo tenía partido, dato respecto del cual el médico de prisiones nº 15197, manifestó que es posible que solo la raíz o parte superior y que antes le faltara un trozo de la pieza dental.

Por ello la sentencia es ajustada a derecho en este extremo.

TERCERO.- Por último entiende el recurrente que se ha producido una inaplicación indebida del art. 74 CP , al haberse producido los hechos en una unidad de acto.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, queda excluida tal continuidad delictiva, cuando se ofenden bienes eminentemente personales, conforme resulta del art. 743 del Código Penal .

En este sentido, la STS 768/2012 de 11 de octubre y la STS 97/2010, de 10 de febrero , declaran que 'el delito continuado como también se dice en la STS 367/2006, de 22 de marzo , viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones y omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes : a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos partícipes; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.

Ahora bien el delito de robo con violencia es pluriofensivo en cuanto atenta a la vez contra el patrimonio y contra la libertad de las personas, daño tipo de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación ( SSTS 78/2000 de 31 de enero , 1336/2000, de 25 de julio ), como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto ( SSTS 6.11.1985 , 18.7.1986 , 26.10.1990 , 23.6.1993 ).

Ahora bien, entiende este tribunal que los delitos de robo con intimidación cometidos son tres y no cuatro, ya que sí existe unidad de acto en el perpetrado en último lugar contra Alejandro y Andrés quienes acudieron juntos al sitio donde ya habían sido objeto de robo, por separado, sus amigos Juan Pablo y Victor Manuel .

CUARTO.-No apreciando temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Quedo Rueda. en representación de Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº11 de Madrid con fecha 5 de octubre de 2014 en P.A. nº148/2014 , confirmamos dicha resolución a excepción de la modificación que contiene el Fundamentos de Derecho TERCERO, condenando consecuentemente a Luis Miguel como autor de tres delitos de robo con intimidación, manteniendo en todo lo demás la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.