Sentencia Penal Nº 83/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 80/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000080/2016

NIG: 3501643220150014776

Resolución:Sentencia 000083/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002201/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Investigado Remigio

Denunciante Simón Juan Jose Larena Avellaneda Mesa Octavio Esteva Navarro

Denunciante Maribel Juan Jose Larena Avellaneda Mesa Octavio Esteva Navarro

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. EMILIO J. J. MOYA VALDÉS

Magistrados

D./Dª. CARLOS VIELBA ESCOBAR

Dª OSCARINA NARANJO GARCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2017.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de esta capital, seguida por delito de estafa, contra Remigio , DNI nº NUM000 , hijo de Luis Francisco y Rosalia nacido el NUM001 /45, natural de Palencia y vecino de esta capital, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, Simón ya fallecido y como sucesora procesal Maribel como acusadora particular representada por el procurador D. Octavio Esteva y asistido por el letrado D. Juan Larena Avellaneda y dicho acusado, representado por el Procurador Dª María Gema Monche Gil y defendido por el Letrado D. Agustín Guillermo Santana Santana, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. OSCARINA NARANJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas se incoaron Diligencias Previas 2201/2015, y practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuarlas por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 2201/2015 y dar traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló acusación por un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.2 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de 15 euros, que en caso de impago llevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, según lo dispuesto en el artículo 53. 1 del código penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización al pago de 100.000#8364; más el interés legal incrementados en dos puntos de acuerdo con el artículo 576 de la LEC y pago de costa. .La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.5 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses, indemnización al pago de 100.000#8364; más el interés legal de 2 puntos y pago de costas

SEGUNDO.- Una vez dictado el Auto de apertura del Juicio Oral y dado traslado de la acusación a la Defensa, se presentó escrito en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Las Palmas correspondiendo el enjuiciamiento y fallo a esta Sección Sexta, por la resolución correspondiente, se señaló el comienzo de la vista para el día 20 de enero a las 10,15 horas. En el acto del juicio se practicaron, con el resultado que consta en el acta correspondiente, las pruebas propuestas y admitidas consistentes en la declaración del acusado y las declaraciones testificales de Maribel y Avelino , así como la lectura de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción por parte del denunciante Simón , ya fallecido, que resultó impugnada por la defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, informando las partes en defensa de sus conclusiones definitivas, quedando el juicio visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que con fecha 4 de enero de 2012, el acusado, D. Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, suscribió por escrito y tras varias entrevistas, un contrato de compraventa con D. Simón en virtud del cual éste adquiría material industrial sito en una nave propiedad de éste que había resultado un resto de una actividad industrial, por el precio de 125.000#8364;. Que tal y como se pactó en dicho contrato, a la firma del mismo Simón recibió un talón al portador por importe de 33.000#8364; y posteriormente Simón recibió de Remigio la diferencia de 8.000#8364;, así como cuatro pagarés más, emitidos contra la cuenta corriente del Banco Caja Mediterránea NUM002 cancelada desde el 31 de marzo de 2009 y sin fondo alguno, titularidad de su hijo Avelino , ajeno a la actividad industrial y profesional de su padre,cada uno por importe de 25.000#8364; con vencimientos, respectivamente, el 30 de marzo, el 30 de junio, el 30 de septiembre y el 30 de diciembre de 2012. la Comunidad de Propietarios entregaba al acusado en concepto de garantía de ejecución de los trabajos la cantidad de 14.590, 80 euros, cantidad recibida por el acusado y no devuelta.

Que el acusado no ha procedido hasta el momento, ni ha tenido nunca la intención de realizar el pago de la cantidad restante de 100.000#8364; aún debida, a sabiendas desde el momento de la firma del contrato que con los pagarés entregados no podría abonarse el precio pactado de la mercancía adquirida.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Establece el artículo 248 antes citado que Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En relación con esta figura delictiva y dadas las particulares circunstancias del caso, parece oportuno reproducir aquí lo dispuesto por ya reiterada jurisprudencia cuando señala que para que se entienda cometido el delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal es necesaria concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y revestir apariencia de seriedad y realidad eficientes.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento en esta causa podemos afirmar que ha quedado probada la concurrencia de un engaño suficiente, precedente o concurrente en la producción del contrato del compraventa llevado a entre el querellante y el querellado, puesto que resulta evidente tal y como se extrae del párrafo de hechos probados que el engaño consistió en hacerle creer al vendedor que mediante los instrumentos que entregaba en el momento de la firma del contrato adquiría el precio restante pactado del material hasta la cuantía de 100.000#8364;. La entrega de los pagarés contra una cuenta titularidad de un tercero ajeno a los negocios del querellado y que se encontraba cancelada desde el año 2009 según acreditan los oficios del Banco Sabadell obrantes en los folios 62 y 71 de las actuaciones implica que el comprador era plenamente consciente de que el pago de la cantidad de 100.000#8364; por la mercancía adquirida no se produciría ni mediante la realización de dichos instrumentos ni mediante ninguna otra pues no se ha acreditado que las partes hubieren pactado otra forma de pago en un momento posterior. Las alegaciones del acusado de que se realizaron posteriormente abonos en mano de 2.000#8364; y 3.000#8364; no han resultado acreditadas sin que la declaración del tesigo Narciso resulte veraz, no sólo por la relación de amistad que mantiene con el acusado sino además porque sus manifestaciones no son coincidentes con las del acusado cuando mantienen que presenció abonos en mano de 2.000#8364; ó 5000#8364; hasta un numero de ocho ó nueve veces, mientras que el acusado asegura que le llegó a abonar 38.000#8364;.

A este respecto debemos de recordar que el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo (S. 7/jul/2005), que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S. 27/ene/2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (S. 4/feb/2002).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (S. 17/dic/98, 26/jul/2000).

Igualmente, en el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' (S. 20/ene/2004), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS. 12/may/98 , 2/nov/2000 ).

De suerte que (S. 26/feb/2001), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SS. 26/feb/90 , 2/jun/99 , 27/may/2003 ).

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe (S. 13/may/94). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual (S. 16/ago/91, 24/mar/92, 5/mar/93, 16/jul/96).

(...)Del mismo modo cabe decir del delito de estafa constituido a través de la figura jurídica del 'negocio jurídico criminalizado' del que decíamos que es aquel en que el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de prescindir de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral celebrado. En efecto a este respecto, nada mas lejos en el presente supuesto enjuiciado de haberse acreditado ese animo inicial en el querellado, pues toda su actividad constructiva ha ido dirigida, bien que con la idea de obtener el lógico rendimiento industrial, al cumplimiento de las obligaciones contraídas, pero el fracaso de su empresa ha sido la única causa de su incumplimiento como lo prueba el hecho de que la parte querellante solo procedió a interponer la querella al fracasar su ejecución de la sentencia civil ganada al querellado no haber podido obtener el cumplimiento in natura del contrato ni por sustitución al no haber hallado bienes embargables en el haz del constructor querellado ni de su esposa, pues, podemos concluir acerca la inexistencia de delito de estafa por que es evidente que nadie se mete en un negocio como la construcción de una urbanización sino es para obtener un beneficio y nunca la propia ruina económica como sucede en el caso. (S Audiencia Provincial de Zamora de 26 de juliop de 2013)

Expuesto cuanto antecede, puede afirmarse que el supuesto ahora enjuiciado constituye lo que la jurisprudencia denomina quot;negocio jurídico criminalizadoquot;. El querellado conocía desde el momento de celebración del contrato que el medio de pago utilizado no serviría para hacer efectivo el pago del precio, y sin embargo así se lo hizo creer al vendedor con la entrega de los pagarés el día de celebración de la compraventa, tal y como el propio vendedor reconoce en su declaración, y corrobora la testigo de referencia y perjudicada, viuda del anterior Maribel . Por otro lado no resulta en absoluto creíble la declaración del acusado cuando mantiene que los pagarés se entregaron como simple garantía del abono del precio y que se pagó parte del precio en metálico en pagos esporádicos, puesto que si fue necesaria la entrega de dichos pagarés en el momento de celebración del contrato como medio de garantía para inducir al vendedor a contratar, evidenciando falta de confianza entre las partes, no se entiende como se llegaban a realizaron pagos en mano de significativas cantidades de dinero sin que se llegara a firmar ni a entregar recibo alguno. En cuanto a la impugnación efectuada por la defensa de la declaración del fallecido el 16 de febrero de 2016, Simón prestada en el juzgado de Instrucción y reproducida en el acto de la vista debemos mantener que la misma nada añade a lo que resulta de la prueba documental obrante en autos, lo manifestado por el propio querellado en el acto de la vista y lo mantenido por la esposa del querellante Maribel , como testigo de referencia que ha declarado en plena consonancia con aquél, y que ha mantenido la querella, resultando que de todo lo actuado no resulta ni haberse realizado pago parcial alguno en fecha posterior, ni reclamación judicial ó extrajudicial alguna por la calidad ó cantidad de la mercancía vendida por parte del comprador que desvirtúe el resultado que arrojan aquellas pruebas. Por todo lo expuesto se llega a la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Segundo: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Tercero: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio. Por ello se estima prudente y adecuado imponer al acusado la pena de prisión de dos años, en atención a la cuantía defraudada que no supera en demasía la prevista en el n.º 5 del artículo 250, la ausencia de antecedentes penales y el tiempo de comisión de los hechos (en el año 2012), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, así como pena de multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago llevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, según lo dispuesto en el artículo 53. 1 del código penal .

Cuarto: El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder de los daños causados por su actividad infractora.

En el presente caso, D. Remigio deberá indemnizar a Dª Maribel , en la cantidad de 100.00 euros, por los perjuicios patrimoniales causados, con los interereses previstos en el artículo 576 del Código penal incrementados en dos puntos porcentuales.

Quinto: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago llevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, según lo dispuesto en el artículo 53. 1 del código penal .

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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