Sentencia Penal Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 32/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0061623
Procedimiento sumario ordinario 32/2018
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 818/2017
S E N T E N C I A Nº 83/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 17 de octubre de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº
32/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida por un delito de homicidio intentado
contra Gregorio , nacido el NUM000 de 1993 en la República Dominicana, hijo de Isaac y de Carmen , con
D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones
desde el 21 de abril de 2017; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.
José Luis García-Juanes Guerrero, la acusación particular formulada en nombre de Moises , representada por
la Procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente y asistida del Letrado D. Alfredo de Malibrán Larraínzar,
y dicho acusado, representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el
Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de homicidio, del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Gregorio , para quien solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por aplicación de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal, en relación con el artículo 48.1 del mismo texto legal, la prohibición de aproximación a Moises , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, en un radio de 500 metros, por un período de ocho años, así como el pago de las costas y la indemnización a Moises en la cantidad de 2.000 euros, por las lesiones, y de 3.549 euros, por las secuelas, cantidades que devengarían el interés legal incrementado en dos puntos, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de homicidio, previsto y penado en el artículo 138.1 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Gregorio , para quien interesó la imposición de las penas de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Moises , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuentara, en un radio de 500 metros, por un período de nueve años, de conformidad a lo establecido en el artículo 57 del Código Penal, en relación con el artículo 48.1 del Código Penal, así como las costas, incluidas las de la acusación particular y la indemnización a Moises en el importe de 2.000 euros, por las lesiones, y de 3.549 euros, por las secuelas, es decir, 5.549,00 euros.



TERCERO.- La defensa del acusado, igualmente en trámite de conclusiones definitivas, pidió su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, por no haber delito que castigar.

II. HECHOS PROBADOS En el presente procedimiento ha sido acusado Gregorio , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 21 de abril de 2017.

Sobre las 05.30 horas del día 1 de abril de 2017, en la puerta de la Discoteca 'PETER#S', sita en la Glorieta de Pilar Miró de esta capital, por motivos que no han quedado suficientemente acreditados, se produjo un enfrentamiento entre Gregorio y Moises , en el curso del cual el acusado sacó una navaja, o un instrumento inciso-cortante similar, y se la clavó a Moises en el costado derecho del cuello.

Como consecuencia de la agresión, Moises sufrió las siguientes lesiones: herida incisa por arma blanca en región cervical lateral derecha, de 2 centímetros; importante enfisema subcutáneo del cuello y zona superior del tórax; disfonía progresiva, con dificultad respiratoria, que hizo necesaria intubación orotraqueal; y neumomediastino.

Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico/quirúrgico consistente en ingreso en la UCI del Hospital 'RAMÓN Y CAJAL' durante cinco días y otros cinco en planta de 'ORL' y fibrobroncoscopia; la sanidad se alcanzó en treinta días, siendo los veinte primeros impeditivos; y como secuelas quedaron: cicatriz cervical lateral de 2 centímetros, que ocasiona defecto estético ligero, y disfonía, debido a la afectación de cuerdas bucales.

Sin el inmediato tratamiento médico aplicado, las lesiones habrían podido poner en riesgo la vida de Moises .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138.1 del Código Penal, en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 del mismo texto legal.

Concurren los requisitos exigidos por el tipo penal del homicidio, pues el procesado llevó a cabo actos que objetivamente podrían haber ocasionado la muerte de la víctima ( Moises ), pero el fatal resultado no se produjo por causas independientes de su voluntad.

En el delito de homicidio, la intención del agente ha de deducirse necesariamente de un modo lógico y racional a través de los hechos externos, anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor, de modo que cuando el agente conoce o se representa que con su acción crea un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado de muerte y, pese a ello, se decide a actuar como lo hace, asumiendo tal resultado, responde como autor de un delito doloso contra la vida.

El 'dolo homicida' tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (vid. STS 8-3-2004, 15-3- 2007, 12-7-2014, etc.).

El 'animus necandi' o dolo de matar es un elemento interno, que, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según doctrina persistente del Tribunal Supremo, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que representan distinto valor en cada caso, son, entre otros: la relación preexistente entre agresor y agredido; el origen inmediato de la agresión; la naturaleza del arma o instrumento empleados; la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes; el número e intensidad de éstos; la conducta posterior al ataque; y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 30-11-1995, 6-10-1998, 31-1-2000, 14-3-2001, 17-9-2002, 9-2-2004, 22-1-2007, 9-5-2010, 15-3-2017, etc.).

Aquí, entendemos que la conducta de Gregorio es reveladora del 'animus necandi', a la vista de: a) el enfrentamiento previo mantenido con el agredido; b) la evidente potencialidad lesiva del instrumento utilizado en la ejecución de la acción (una navaja o instrumento similar), que, por sus características y peligrosidad, posee capacidad suficiente para causar no sólo graves lesiones, sino también la muerte de otra persona; c) la zona del cuerpo donde se dirigió el ataque (el cuello), en la que podían quedar afectados órganos vitales (tanto el sistema circulatorio como el sistema respiratorio tienen presencia indudable en dicha zona); d) que no prestó auxilio a la víctima después de la agresión.

De dichas circunstancias se desprende que el acusado actuó con ánimo o dolo directo de matar o, al menos, con dolo eventual, pues tuvo que ser necesariamente consciente, con arreglo a las máximas de la experiencia y a los conocimientos de un ciudadano medio, de que al acuchillar a Moises en las condiciones en las que lo hizo, no sólo ponía en peligro su integridad física, sino que podía ocasionarle la muerte (así lo acreditan los informes médico forenses, en los que se destaca que, sin el inmediato tratamiento aplicado, las lesiones hubieran supuesto riesgo para la vida) y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía su acción, la llevó a cabo, de modo que asumió intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su conducta.

En cuanto al grado de ejecución del delito, como antes hemos apuntado, estamos ante un delito intentado, por cuanto que el autor llevó a cabo los actos que objetivamente deberían haber causado el resultado (la muerte del agredido) y, sin embargo, éste no se produjo por causas independientes a su voluntad.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado, Gregorio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, la naturaleza, la entidad y el período de curación de las lesiones, así como su riesgo para la vida, se ha determinado por los informes de asistencia facultativa y por los informes médico-forenses incorporados a la causa (folios 2, 29 a 31, 45 y 112), que fueron ratificados en el plenario, y el tipo de arma utilizado en el ataque se ha determinado por los informes médicos y por lo indicado por alguno de los testigos.

A su vez, apreciamos que la dinámica de la conducta de agresión se ha acreditado fundamentalmente por las manifestaciones de Moises . La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible (vid. SSTC 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994), pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna manera está implicado en la cuestión, y, por ello, es necesario que aparezca rodeada de otros datos -como la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de lo expuesto, la persistencia en el testimonio o la corroboración mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos-, que le doten de una especial potencia convictiva (vid. SSTS 433/2009, de 21 de abril, 1206/2011, de 15 de noviembre, 346/2017, de 17 de mayo, etc.). Estas exigencias se dan en el relato del Sr. Moises , quien ha mantenido una versión persistente (en las dependencias policiales -folios 25 y 26-, en el Juzgado de Instrucción -folios 131 y 132- y en el juicio oral), clara, coherente y sin contradicciones relevantes sobre lo acontecido, según la cual 'cuando había salido de la discoteca, se le acercó el acusado, le preguntó si le caía mal, si tenía algún problema con él, se echó la mano atrás y le dio en el cuello con algo cortante, empezó a sangrar y cayó de rodillas', sin que se adviertan razones de enemistad o de enfrentamientos previos que hagan dudar de la aptitud de la declaración para generar certidumbre (tanto el acusado como el perjudicado han admitido que se sólo se conocían de haberse visto en el barrio).

Además, la declaración de Moises encuentra corroboración en el testimonio de Bienvenido (amigo de Moises ), quien dijo que 'cuando iban saliendo de la discoteca, se acercó el acusado a Moises , preguntándole por qué le caía mal, a lo que Moises contestó que no le conocía de nada para que le cayera mal y ahí fue cuando comenzó la pelea y el acusado tiró un golpe a Moises , con la mano izquierda dio hacia el cuello de Moises y se fue, agarraron a Moises y vieron que tenía un corte en el cuello'; en el testimonio de Eloy (también amigo del perjudicado, pero que esa noche había compartido mesa con Gregorio en la discoteca), que declaró que 'cuando estaban cerrando la discoteca, salía con su madre cuando escuchó unos gritos de las chicas que estaban fuera que decían lo han apuñalado, salió corriendo para mirar y vio pasar a Gregorio corriendo y como que plegaba una navaja pequeña, instantes después, Moises estaba sangrando'; en el testimonio de Fidel (amigo de Gregorio ), quien señaló 'que en la discoteca le dijeron que el herido había hecho un comentario despectivo del acusado, que iba diciendo que Gregorio le caía mal, luego salió Gregorio solo, cuando pasó salieron todos fuera y vieron al herido en una esquina agachado, sangraba mucho por un corte al lado del cuello, le puso una camiseta y se lo cubrió'; y en el testimonio de los policías nacionales nº NUM002 y NUM003 , que relataron su intervención tras haber sido comisionados porque había una reyerta, las comprobaciones que efectuaron en la puerta de la discoteca, la asistencia que prestaron al herido, lo que les contaron las personas con las que se entrevistaron (en concreto, que un chico y una chica les manifestaron quien había sido el que había cortado a la víctima con una navaja en el cuello) y las gestiones realizadas para determinar la identidad del agresor.

Por su parte, el acusado negó en el plenario que hubiera llevado acabo la acción que se le atribuye y sostuvo una versión muy diferente sobre lo acontecido, conforme a la cual 'fue Moises quien en el exterior de la discoteca le abordó, le preguntó si tenía algún problema con él y se sacó por detrás un machete con filo y un poco grueso, con el que dirigió dos ataques hacia su cara, sin darle, por lo que le agarró la mano y forcejearon y en dicho forcejeo Moises le cortó el dedo de la mano izquierda, por lo que le dijo que si se había vuelto loco y, al ver que Moises se dirigía de nuevo hacia él, salió corriendo, pero que él no llevaba ningún arma, pudiendo haberse ocasionado Moises sus lesiones en el forcejeo, aunque no lo vio, yendo después al Hospital de Fuenlabrada a curarse la mano'.

Sin embargo, Gregorio no ha mantenido la misma versión a lo largo del tiempo, pues en su declaración del día 22 de abril de 2017, en el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid (folios 43 y 44), dijo 'que no recordaba haber estado en la Discoteca 'PETER#S' el 1 de abril de 2017, que no conocía a Moises y que no recordaba haberle clavado una navaja', mientras que en la declaración efectuada el 28 de abril de 2017, en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid (folios 67 y 68), reconoció haber estado en la discoteca, si bien 'cuando salió y estaba fumando un cigarro se le acercó Moises , preguntándole si tenía algún problema con él, viendo que sacaba por la manga un pincho, forcejearon y le cortó el dedo meñique de la mano izquierda, cortándose el otro en el cuello en el forcejeo'.

Se observan, pues, diferencias sustanciales en aspectos relevantes de las distintas declaraciones, tales como el conocimiento de Moises , su presencia en la discoteca, el instrumento utilizado en la agresión (machete con filo y un poco grueso o pincho), como se había sacado el arma (por detrás o por la manga), o cómo se ocasionaron las lesiones de Moises ('puede que en el forcejeo, pero no lo vio' o 'se cortó en el cuello en el forcejeo') y, por otro lado, no se comprende por qué si realmente él había sido agredido por Moises no presentó denuncia por las importantes lesiones sufridas.

La que fue esposa del acusado (actualmente separada de él), Virginia , vino a confirmar en parte el relato de Gregorio , pero después de ocurrir el enfrentamiento, que ella no presenció, y contó como su ex- marido la llamó para que fuera a buscarlo, el estado en el que lo encontró, con el dedo colgando, y los motivos por los que se habían desplazado hasta Fuenlabrada para ir al hospital.

Ahora bien, aun cuando es posible que las lesiones que presentaba el acusado se produjeran también en el curso del enfrentamiento, dicha acción fue excluida del enjuiciamiento, y las manifestaciones de Gregorio y de Virginia , en nuestra valoración, no desvirtúan la prueba de cargo, que, con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, resulta de claro significado incriminatorio a fin de tener por acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Gregorio , en el trámite de informe, invocó la posible concurrencia de la atenuante de embriaguez y, aun cuando no cabe duda de que el consumo de una importante cantidad de alcohol que afecte a la capacidad de comprensión del sujeto o de actuación conforme a ella puede dar lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7ª del Código Penal, es necesario que el sustrato fáctico del que deriva la disminución de la responsabilidad penal se encuentre tan probado como el hecho típico del que dependa (vid. p. ej. SSTS 21-1-2002, 2-7-2002, 20-5-2003, 12-12-2014, etc.) y, en el caso enjuiciado, más allá de las manifestaciones de las partes y de los testigos de que esa noche habían estado en una celebración y habían bebido mucho, no existen datos bastantes de los que deducir que en el momento de la agresión las facultades intelectivas y volitivas del acusado se encontraban perturbadas por la ingesta de alcohol realizada.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y, entre ellas, apreciamos como relevantes el grado de desarrollo de la acción, el peligro derivado de la misma, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes y la ausencia de antecedentes penales.

Así, puesto que el delito de homicidio no se ha consumado, el artículo 62 del Código Penal obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 138 del Código Penal, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio jurisprudencial que traduce fielmente el criterio legal en la materia y, por ello, habitualmente seguido, consiste en reducir la pena sólo en un grado si la ejecución de la acción delictiva iniciada hubiera progresado en su desarrollo hasta aproximarse a lo que habría sido la obtención del resultado presupuesto en el ánimo inspirador de la misma. Por tanto, cuando éste fuera de naturaleza homicida: hasta afectar a una persona de manera que, en términos de experiencia, podría haber resultado hábil para acabar con su vida, de manera que si la acción homicida llegó hasta el umbral mismo de su perfeccionamiento y si sólo la capacidad impidió que hubiera sido consumada, no hay razón estimable en derecho para la reducción de la pena en dos grados. A la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal, no solamente se tiene en cuenta el 'grado de ejecución alcanzado', sino que debe atenderse también al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva (vid. SSTS 145/2010, de 26 de febrero, 539/2014, de 2 de julio, etc.).

Por ello, con arreglo a lo señalado y a la vista de los artículos 62, 66.1.6ª, 54, 56, 57 y 48 del Código Penal, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicar con Moises o de aproximarse a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, en un radio de 500 metros, por un período de siete años.

Se ha rebajado en un solo grado la pena prevista para el delito de homicidio, por encontrarnos ante un estado importante de ejecución del delito, con un grave peligro para la vida del agredido, e imponiendo la pena en la mitad inferior de dicho grado, pero no en su extensión mínima.



QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados a Moises por las lesiones y secuelas sufridas, para cuya valoración se aplica, como criterio orientador y por analogía, el Baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, debidamente actualizado, a fin de favorecer el principio de seguridad jurídica y evitar apreciaciones subjetivas, con el posible incremento al alza ante la naturaleza dolosa del delito por la mayor aflicción derivada del mismo. Dentro de estas previsiones se encuentran las peticiones indemnizatorias del Ministerio Fiscal y la acusación particular, a las que cabe acceder y, por tanto, se debe indemnizar a Moises en la cantidad de 2.000 euros, por las lesiones, y de 3.549 euros, por las secuelas (en total, 5.549 euros).

Las indemnizaciones devengarán los intereses de demora establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Con arreglo a los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 717/2007, de 17 de septiembre, 692/2008, de 4 de noviembre, 37/2010, de 22 de enero, 57/2010, de 10 de febrero, etc.), circunstancias que no se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Gregorio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Moises , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, en un radio de 500 metros, por un período de siete años, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice al Sr. Moises en la cantidad de 5.549 euros por los daños y perjuicios ocasionados, suma que devengará los intereses de demora legalmente establecidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.