Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 29/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 21ª
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 29/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 337/2015
JUZGADO PENAL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 83/19
Ilustrísimas Señorías:
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
D. LUIS BELESTÁ SEGURA
En Barcelona a 4 de abril de 2019
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 29/2019
por un delito de robo con intimidación atribuido a Felicisimo , cuyas demás circunstancias personales, de
postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidos. Actuando el Ministerio Fiscal
en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud
de recurso interpuesto por la representación del acusado y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada
en primera instancia de fecha 14 de diciembre de 2018 , y siendo Ponente D. LUIS BELESTÁ SEGURA, quien
expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia de los articulos 237 y 241.1 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones, a la pena de 2 años y 1 mes de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Felicisimo a que indemnice a Herminio en la cantidad de 50 euros y en la cantidad que se determine en fase de ejecución por los desperfectos ocasionados en la caja registradora, con el interés legal del artículo 576 Lec . Hágase entra a Herminio de la cantidad de 50 euros intervenida y consignada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales.

Asimismo se condena al acusado al pago de las costas judiciales'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes. La defensa del acusado presentó igualmente recurso de apelación siendo ambos elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Felicisimo mayor de edad, nacional de Ecuador con NIE nº NUM000 , con autorización para residir en España previamente concertado con un amigo y con el ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, sobre las 17:00 horas del día 1 de enero de 2015, se dirigió al establecimiento 'Sandaha', sito en la calle Mossn Jacint Verdaguer nº 13 de Sta. Coloma de Gramenet, propiedad de Herminio , y mientras Felicisimo permanecía en la puerta vigilando, su amigo entró y se dirigió al Sr. Herminio solicitándole cambio. Una vez que éste abrió la caja registradora y quedó el dinero a la vista, dicho sujeto le empujó y cogió 50 euros, propinando luego una patada a la caja registradora que cayó al suelo y provocando desperfectos en la misma. Seguidamente, dicho sujeto intentó salir a la calle y Herminio intentó detenerle, mientras gritaba: '¡me están robando!', pero no pudo conseguirlo porque Felicisimo entró y tiró unas estanterías al suelo para impedir que saliera, obstruyéndole el paso en la puerta, mientras su amigo mostraba un cuchillo que portaba en la mano para disuadir a un cliente que también intentaba impedir que se fueran.

Segundo.- No obstante, dicho cliente llamó a la policía, acudiendo en pocos minutos una patrulla de la Policía Local de Sta. Coloma de Gramenet en vehículo logotipado, huyendo Felicisimo y su acompañante al oír dicho vehículo y escondiéndose entre unos coches, si bien fueron detenidos por los agentes que intervinieron al acompañante de Felicisimo 50 euros, en billetes de 20 y 10 euros, siendo consignados en la cuenta del Juzgado de Instrucción.

Tercero.- Como consecuencia de estos hechos, la caja registradora sufrió desperfectos que no han sido tasados pericialmente y que son reclamados por el perjudicado.

Cuarto.- Esta causa ha padecido dilaciones extraordinarias e indebidas no imputables a este acusado, pues el auto de apertura del juicio oral es de fecha 11/05/2015, la resolución teniendo por presentado el escrito de defensa es de fecha 9/07/2015, el auto de admisión de pruebas es de fecha 11/05/2016, las diligencias de ordenación señalando dia y hora para la celebración del juicio son de fecha 30/01/2017 y 4/01/2018, habiéndose celebrado el juicio el día 14/12/2018.'

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

a) Recurso del Ministerio Fiscal

SEGUNDO .- Considera el Ministerio Público que es de aplicación el subtipo agravado del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal , puesto que el amigo mostraba un cuchillo en la mano para disuadir a un cliente que junto con el dueño del establecimiento intentaba impedir que se fueran. De esta manera valora que no hay desconexión entre el acto de sustracción y la intimidación ejercida. Pretende de esta manera la Acusación la revocación de la sentencia apelada y que se califiquen los hechos conforme a su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el plenario, con las penas que en el mismo solicitaba. Por lo tanto se plantea una revisión de la cuestión jurídica relativa al concepto de 'uso de armas', sin modificación del sustrato fáctico dado que no pretende una rectificación o alteración del relato de hechos probados.

Con carácter previo debe hacerse constar que las limitaciones a las sentencias dictadas en apelación contenidas en el artículo 792.2 de la LECRIM no se aplican a aquellos motivos de apelación que pretenden únicamente plantear cuestiones jurídicas sin modificación de los hechos. De esta manera la STS 127/2014 de 25 de febrero recuerda que 'los límites impuestos por la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del Tribunal Supremo en relación a la rectificación de sentencias absolutorias para dictar condena en casación, o bien para rectificar el pronunciamiento condenatorio en sentido agravatorio para el acusado, no son aplicables cuando la cuestión planteada es estrictamente jurídica, sin que el Tribunal que resuelve el recurso haya de plantearse cuestiones de hecho. En este sentido en la STC 88/2013 (Pleno), se recordaba que '... también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ) ' .

Sentado lo anterior, considera la sentencia apelada que 'lo que no se comparte con el Ministerio Fiscal es que proceda a aplicación del subtipo agravado por uso de instrumento peligroso, pues pese a la afirmación de la víctima de que el coautor le enseñó un cuchillo, lo cierto es que en las manifestaciones realizadas ante la policía el día 1/01/2015, ratificadas en fase de instrucción, afirmó que el cuchillo se lo enseñó al cliente que intentaba ayudarle, lo que resulta además coherente con las manifestaciones de Valentín (folios 42 y 78), aunque no fueran ratificadas en el juicio plenario, sin que además se hayan descrito las características de dicho cuchillo en ningún momento procesal, concretamente el tamaño o longitud de la hoja, siendo ello imprescindible para que una supuesta arma pueda servir como justificante de la agravación por uso de instrumento peligroso, siendo además que el autor la mostró para evitar que le detuvieran, sin que con ella hubiera atacado al citado diente del establecimiento'.

Añade el Juzgador a quo en el fundamento jurídico segundo que 'en el caso resulta evidente que no se produjo tal incremento del peligro concreto, o de causación de un mayor quebranto para el bien jurídico protegido, al haberse utilizado como elemento disuasorio sin acometer a nadie y sin causar ninguna lesión, ni siquiera, leve, sin que conste además, como se ha dicho, la longitud de la hoja para calibrar o ponderar que pudiera servir como instrumento objetivamente peligroso, así como, por la forma en que fue utilizado, no se acredita que tuviera potencialidad para causar una mayor lesión contra el bien jurídico protegido que la concretamente producida, habiéndose ya apoderado el acusado y su amigo de los 50 euros con los que pretendían escapar' .

No puede suscribir la Sala tal conclusión, y por el contrario consideramos que es de aplicación el subtipo agravado de instrumento peligroso del apartado 3 del artículo 242 CP , siendo su modificación posible en todo caso en esta alzada al tratarse de cuestión de índole meramente jurídico que no altera por ello la valoración fáctica realizada sobre la base de la prueba practicada con inmediación y contradicción en primera instancia.

Procede analizar detalladamente el tipo descrito en el mencionado apartado para comprobar si la conducta del acusado tiene encaje en el mismo. Nos indica el artículo 242.3 que 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren' . Vamos a diseccionar cada uno de los ítems del tipo penal para ponerlos en relación con los hechos que la sentencia apelada considera acreditados: -Arma u otro instrumento peligroso. El relato de hechos de la sentencia apelada recoge que el 'amigo portaba un cuchillo'. No se indica que fuera un objeto metálico desconocido, ni un instrumento sin más, sino un 'cuchillo'. Por más que el Juez de lo Penal valore que no se han descrito las características de dicho cuchillo, concretamente su tamaño o longitud de la hoja, el cuchillo no deja de serlo por la circunstancia de que tenga la hoja más o menos larga, no siendo por lo tanto necesario, al contrario de lo que valora el Juez a quo, que ello sea 'imprescindible para que una supuesta arma pueda servir como justificante de la agravación por uso de instrumento peligroso' . La propia definición de cuchillo que nos ofrece la RAE y que asume cualquier persona es que se trata de un instrumento para cortar formado por una hoja de metal de un corte solo y con mango. No se precisa por lo tanto que se haga constar su tamaño para considerarlo un instrumento peligroso. De hecho se trata de un arma blanca conforme a la definición que nos ofrece el artículo 2.8 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero 'Arma blanca: Arma constituida por una hoja metálica u otro material de características físicas semejantes, cortante o punzante' . Y precisamente el artículo 146 del mencionado texto legal señala que 'Queda prohibido portar, exhibir y usar fuera del domicilio, del lugar de trabajo, en su caso, o de las correspondientes actividades deportivas, cualquiera clase de armas de fuego cortas y armas blancas especialmente, aquellas que tengan hoja puntiaguda' .

El cuchillo descrito en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada es por lo tanto uno de los que tienen su encaje en el subtipo agravado del artículo 242.3 CP .

-'Uso' del arma o instrumento peligroso. Valora la sentencia apelada que el cuchillo se ha utilizado como elemento disuasorio, sin acometer a nadie ni causar ninguna lesión. Niega que la forma en que fue utilizado tuviera potencialidad para causar una mayor lesión contra el bien jurídico. Y señala que 'el autor la mostró para evitar que le detuvieran sin que con ella hubiera atacado al citado cliente del establecimiento' . Pues bien tal y como ha señalado la Jurisprudencia (por todas STS 207/2006 de 7 de febrero 2006 ) 'debe entenderse por 'uso de armas', no sólo su empleo directo sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Así, la S.T.S. 367/04 expone que 'la 'exhibición' de la navaja con fines intimidatorios es hacer uso de un arma en la ejecución del hecho, como refuerzo comisivo para conseguir el éxito de la acción expoliatoria, desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima''. Por ello el propio relato de hechos probados de la sentencia apelada ( mientras su amigo mostraba un cuchillo que portaba en la mano para disuadir a un cliente que también intentaba impedir que se fueran) aboca a la aplicación del subtipo agravado. Y ello sin perjuicio de que pueda considerarse su mera exhibición compatible con la menor entidad del apartado 4 del artículo 242 CP que analizaremos posteriormente.

-Momento y circunstancias en que se usa el arma o el instrumento peligroso. El relato de hechos de la sentencia apelada establece que 'su amigo mostraba un cuchillo que portaba en la mano para disuadir a un cliente que también intentaba impedir que se fueran'. De la simple lectura de esta frase se desprende que los acusados todavía permanecían en el lugar de los hechos, no teniendo por lo tanto la libre disponibilidad de los bienes de los que pretendían apoderarse, por lo que no existe la desconexión indicada entre el apoderamiento y la exhibición del cuchillo. Por lo tanto no existía ni desconexión temporal ni desconexión espacial, porque la exhibición del cuchillo se produjo en el mismo momento y el mismo lugar que el apoderamiento, cuando la acción predatoria no se había consumado.

En este sentido nos recuerda la STS 1637/2002 de 3 de octubre de 2002 que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 y 24 de enero de 2000 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física o la libertad'.

Por todo ello procede estimar el recurso del Ministerio fiscal al considerar que se ha dejado de aplicar incorrectamente el apartado tercero del artículo 242.3 del Código Penal .

No obstante lo anterior debe señalarse que se considera que la intimidación, aun con el uso de armas, es de menor entidad, puesto que se limitó a exhibir el cuchillo, para huir, sin llegar a acercarla al cuerpo del cliente del establecimiento ni del propietario del mismo y sin que conste que se profiriera amenaza alguna.

Sobre la compatibilidad de la aplicación del apartado 3 y del apartado 4 del artículo 242 CP se ha pronunciado la jurisprudencia: así por ejemplo la STS 259/2017 de 6 de abril 'En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero ). Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído' .

Por ello a la vista del relato de hechos probados concluimos que es aplicable el subtipo atenuado junto al agravado. En cuanto a la pena a imponer se analizará en el apartado quinto de esta resolución, al tratar el motivo de alegación de la defensa del acusado de desproporcionalidad de la pena.

a) Recurso de apelación de la defensa.



TERCERO.- Articula la representación procesal del acusado Felicisimo su recurso de apelación en torno a tres motivos: 1.-Indebida aplicación de los artículos 237 y 242 del Código Penal . Expone que el acto de violencia aparece después de la consumación del delito contra el patrimonio y además no es ejercida por este acusado. A juicio de la defensa no queda acreditada la coautoría de este acusado puesto que no intervino en la sustracción del dinero de la caja registradora, sin que haya aportado ningún elemento esencial para la realización del robo, y sin que existiera además acuerdo previo entre ambos. Alega que el acto de tirar las estanterías está totalmente desconectado de la consumación del delito. Y considera que no se ha acreditado que concurra el ánimo de lucro en este acusado, que se limitó a acompañar a su amigo. 2.- Ello le lleva a invocar el principio de presunción de inocencia que entiende vulnerado, al no existir prueba de cargo que permita considerarle autor de los hechos. 3.- Y por último razona que la pena impuesta es desproporcionada en relación con los hechos y la conducta de este acusado y concurriría la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.2 por el consumo de bebidas alcohólicas.

Respecto del primero de los motivos, desconexión entre el acto de apoderamiento y el uso de la violencia, son aplicables los mismos argumentos que se han utilizado para analizar el recurso del Ministerio Fiscal relativo al uso del arma: cuando se usó la violencia y la intimidación con el cuchillo el delito no se había consumado al no haber tenido el acusado la libre disposición de los bienes que se sustraían, por lo que esta pretendida desconexión no es tal.



CUARTO.- En lo que se refiere al motivo de recurso consistente en que no se ha acreditado que este acusado interviniera en el robo y por lo tanto se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, el recurrente pretende, impugnando la valoración que hace el Juzgador 'a quo', cuestionar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, considerando que no existe ánimo de lucro y además que no ha tenido participación en los hechos, en una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, debida y racionalmente calibrada en la sentencia de instancia en cuya argumentación no se aprecian, en este punto, fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario.

Efectivamente, la Juez a quo realiza una inferencia razonable sobre la base de una pluralidad de elementos de hecho proporcionados por las declaraciones del propio acusado, del perjudicado Herminio , de los agentes de la Policía Local de Santa Coloma 172 y 207, así como de la documental obrante en las actuaciones.

De esta manera, tal y como se expresa en la STS 723/2017 de 7 de noviembre ' el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia' .

Y en dicha sentencia se examina cuándo la prueba de cargo es adecuada ( 'cuando se ha obtenido con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales' ) y cuándo es 'bastante' ( 'cuando su contenido es netamente incriminatorio' ). Además se requiere que el órgano a quo construya 'el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal' .

Añade la mencionada sentencia que ' está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ) '.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que ninguno de tales supuestos se ha producido y que la sentencia apelada no incurre en error alguno pues valora las manifestaciones de los testigos en atención a la rotundidad y firmeza de sus declaraciones y del resto de circunstancias concurrentes, y todas aquellas que se derivaron de lo dicho en el acto del juicio, de las que este Tribunal ha tenido ocasión de comprobar a través de la grabación del juicio y que no son contradictorias con lo concluido por el Juez a quo , razón por la que no puede modificarse la valoración de la prueba realizada en cuanto a la intervención en los hechos del acusado, descartándose por lo tanto que la actuación del acusado fuera la de 'separar' o de acompañar a su amigo a cobrar una deuda pendiente con el propietario del establecimiento.



QUINTO.- El último motivo de recurso es la desproporcionalidad en la imposición de las penas.

Considera la defensa del acusado que la penalidad es muy elevada con respecto a su presunta aportación a los hechos, razonando que su participación en los hechos es anecdótica, su intervención no es necesaria y se entrega voluntariamente a la policía. Ya se adelanta por lo que luego se expondrá que este motivo de recurso va a tener acogida, pero no por las razones expuestas por el recurrente.

Además considera la defensa del acusado que sería de aplicación la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Respecto de esta última alegación debe hacerse constar que en ningún momento antes de este recurso de apelación se ha interesado la aplicación de esta atenuante, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en la calificación definitiva en el acto del juicio oral. Ello ya genera un primer inconveniente, cual es la posibilidad de que en apelación se introduzca una cuestión nueva que no ha sido sometida a debate contradictorio en el acto del juicio oral y por lo tanto no analizados por el Juzgador a quo, siendo en consecuencia el Tribunal ad quem la primera instancia que conocería de esta alegación. Debemos recordar en este punto la posición que al respecto ha mantenido nuestro más Alto Tribunal, recogida en entre otras en la STS 320/2018 de 29 de junio : 'Es cierto como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa 'Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor' .

Así pues podría revisarse en esta alzada la concurrencia de la circunstancia atenuante interesada. Ahora bien, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y su carga probatoria compete a la parte que las alega (cfr. STS 467/2015 de 20 de julio ). Y en el plenario ni siquiera el acusado ha manifestado que se encontrara en estado de embriaguez. Es cierto que el propietario del establecimiento ha declarado que los dos autores de los hechos estaban borrachos, pero ello es insuficiente para fundamentar la aplicación de la atenuante solicitada, al tratarse de una apreciación subjetiva, no habiéndose descrito los síntomas que presentaba este acusado y sin que se haya practicado en el plenario ninguna otra prueba que permita acreditar la concurrencia de esta atenuante. Los agentes que procedieron a la detención no han manifestado nada al respecto. Y no consta que el Sr. Felicisimo fuera asistido médicamente tras su detención como sí se hizo con el otro acusado no comparecido (al cual, por cierto, no se le halló en estado de intoxicación etílica). En consecuencia, no rigiendo para las circunstancias eximentes o atenuantes la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo' ( STS 1477/2003 de 29 de diciembre ) no procede la aplicación de la atenuante de embriaguez.

Sin embargo sí que se aprecia que existe una desproporción entre los hechos cometidos y la pena impuesta: en la sentencia apelada se condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia del artículo 241.1 y 4 CP . Se considera que la referencia al artículo 241 es un error de transcripción mecanográfica, puesto que en los fundamentos de derecho primero y sexto se refiere únicamente al 242.

Por otra parte en la sentencia se tipifican los hechos como del apartado 1 y 4, es decir, considerando que son de menor entidad. A pesar de ello la condena es a dos años y un mes de prisión, por lo que la menor entidad de los hechos no se traduce en una rebaja de la pena.

Pues bien, habiéndose calificado los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de armas del apartado 3 se debería imponer la pena entre 3 años, 6 meses y 1 día y 5 años de prisión.

De la rebaja en un grado que supone la aplicación de la menor entidad del apartado 4 resultaría un máximo de 3 años y 6 meses (menos 1 día) y un mínimo de 19 meses de prisión, conforme a la regla penológica del artículo 70.1.2ª del Código Penal . Concurriendo una atenuante, la pena a imponer se sitúa en la mitad inferior de la anteriormente señalada, es decir de 19 meses de prisión a 2 años, 7 meses y 14 días de prisión.

Teniendo en cuenta que concurre una atenuante, que la cantidad sustraída es de 50 euros y que la intimidación ejercida es de menor entidad, se estima adecuada la pena de 19 meses de prisión. Se alcanza de esta manera la paradójica conclusión de que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal que postulaba la aplicación del subtipo agravado, la pena que finalmente se impone al acusado es inferior a la que se imponía por la aplicación del tipo básico, pero ello es porque en la sentencia dictada en la primera instancia, aplicándose el apartado 4 debería haberse impuesto la pena inferior en grado, lo cual no se hizo.



SEXTO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Felicisimo y del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma condenando al acusado Felicisimo como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de armas con menor entidad de la intimidación ejercida del artículo 242.1 , 3 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 19 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b , 849.1 º y 852 de la LECrim , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.