Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 52/2018 de 03 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 52/2018
Diligencias Previas nº 587/2017
Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 3 de febrero del 2019.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 52/2018, dimanada de las Diligencias Previas
nº 587/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona, seguidas por delito de estafa,
contra Florian , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en
situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Luisa Lasarte
Díaz y defendido por el Abogado D. Rafael Jorge Navarro Quilis.
Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Se ha constituido como acusación particular la Universitat Der Bundeswehr München, representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Lasala Buxeres y defendida por la Abogada Dª. Carmen
Huguet García.
Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, testificales y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.2 inciso final del Código Penal , del que es autor penalmente responsable Florian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese periodo, y multa de 14 meses con 12 euros de cuota diaria y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y las costas procesales.

Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.

253.1 CP en relación con el art. 250.2 inciso final CP .

En ejercicio de la acción civil interesa que el acusado Florian , y, subsidiariamente, Simtech Design SL, indemnizarán a la Universitat Der Bundeswehr München en 264.339,60 euros; las indemnizaciones que se reconozcan en sentencia devengarán desde la fecha de la misma hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el art. 576 LEC .



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art.

248.1 CP , concurriendo las circunstancias de los arts. 250.1.4 , 250.1.6 , 74.1 y 74.2 CP del Código Penal , del que es autor penalmente responsable Florian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga las penas de seis años de prisión, multa de 12 meses, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253.1 CP , solicitando que se le imponga las penas de seis años de prisión, multa de 12 meses, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

En ejercicio de la acción civil interesa que el acusado Florian , y, subsidiariamente, Simtech Design SL, indemnizarán a la Universitat Der Bundeswehr München en la cantidad de 264.339,60 euros; las indemnizaciones que se reconozcan en sentencia devengarán desde la fecha de la misma hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico fijado por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos, según lo dispuesto en el art. 576 LEC .



CUARTO.- Por su parte, y en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Florian y de Simtech Design SL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos no son constitutivos de delito, que procede la absolución del acusado, y que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.



QUINTO.- Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al acusado, quien efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por convenientes, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la empresa Simtech Design SL, domiciliada en Gran Vía de las Cortes Catalanas 774 Barcelona, en junio de 2015 recibió el encargo de la Universitat Der Bundeswehr München (Universidad de las Fuerzas Armadas Federales en Múnich) para adquirir dos simuladores de vuelo DCX MAX fabricados por Precision Flight Controls INC, empresa radicada en Estados Unidos y cuyo distribuidor en Europa era la empresa Simtech Design SL, operación que fue formalizada entre ambas partes constando el pedido de fecha 23 de junio de 2015. En virtud de esta operación, la Universitat Der Bundeswehr München abonó el importe de las facturas emitidas por Simtech Design SL, percibiendo Simtech Design SL un total de 206.744,70 euros como precio de esos simuladores, y la Universitat Der Bundeswehr München recibió esos simuladores.



SEGUNDO.- Con anterioridad a ser entregados a la Universitat Der Bundeswehr München los dos mencionados simuladores adquiridos y en todo caso antes del 16 de octubre de 2015, el acusado Florian , como administrador de la empresa Simtech Design SL, recibió otro encargo para la compra de otros tres simuladores de vuelo por parte de la Universitat Der Bundeswehr München a la empresa fabricante de los mismos, Precision Flight Controls INC.

En esta ocasión, el acusado Florian fue recibiendo de la Universitat Der Bundeswehr München tres entregas dinerarias sucesivas, tras la emisión de las correspondientes facturas, destinadas a satisfacer el pago del precio por el encargo de los tres simuladores de vuelo a la empresa fabricante Precision Flight Controls INC, recibiendo por ello el acusado entre octubre de 2015 y julio de 2016 un total de 264.339,60 euros.

Sin embargo, el acusado Florian no realizó el pedido a la empresa Precision Flight Controls INC, y, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se apropió de los 264.339,60 euros recibidos para adquirir los tres simuladores de vuelo al no destinar ese dinero al fin pactado, que era pagar a la empresa Precision Flight Controls INC esos tres simuladores.

Fundamentos

PRIMERO. - De la valoración de la prueba .

Los hechos que se recogen en los Hechos Probados han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario, que son, la declaración del acusado, la declaración testifical y el resultado de prueba documental propuesta.

Para alcanzar esa conclusión fáctica debe analizarse la prueba practicada en el plenario.

A continuación indicaremos los extremos fácticos que extraemos de la prueba practicada, para luego entrar en la calificación jurídico penal de los hechos.

a) De la declaración del acusado, de la testifical del legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München y de los documentos obrantes en los folios 12 a 15, queda probado que el legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München contactó con Florian , administrador de la empresa Simtech Design SL, domiciliada en Gran Vía de las Cortes Catalanas 774 Barcelona, y en junio de 2015 el acusado recibió el encargo de la Universitat Der Bundeswehr München para adquirir dos simuladores de vuelo DCX MAX fabricados por Precision Flight Controls INC, empresa radicada en Estados Unidos y cuyo distribuidor en Europa era la empresa Simtech Design SL. Tras esos contactos se efectuó el pedido el 23 de junio de 2015, siendo el precio total de 206.744,70 euros (como conste en el folio 12); y consta que el primer pago por la Universitat Der Bundeswehr München se efectuó a los pocos días de la factura de 25/6/2015 por importe de 124.046,82 euros (folio 13), el segundo pago tras la factura de 12/11/2015 por importe de 41.348,94 euros (folio 14), y el tercer pago tras la factura de 3/12/2015 por importe de 41.348,94 euros (folio 15), pagos que han quedado acreditados por la declaración del acusado y la mencionada testifical. Y esta prueba personal también acredita que la Universitat Der Bundeswehr München recibió esos simuladores.

b) De la declaración del acusado, de la testifical del legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München y de los documentos obrantes en los folios 35 a 38, queda probado que antes de entregarse a la Universitat Der Bundeswehr München los dos mencionados simuladores de vuelo encargados, el acusado recibió otro encargo para la compra de otros tres simuladores de vuelo por parte de la Universitat Der Bundeswehr München a la empresa fabricante de los mismos, Precision Flight Controls INC. Del documento obrante en el folio 34 se extrae que este encargo se efectuó antes del 16 de octubre de 2015, que es la fecha del segundo pedido por parte de la Universitat Der Bundeswehr München al acusado, siendo su importe de 330.424,50 euros. Y consta acreditado que el primer pago por la Universitat Der Bundeswehr München se efectuó a los pocos días de la factura de 21/10/2015 por importe de 33.042,40 euros (folio 37), el segundo pago tras la factura de 3/12/2015 por importe de 165.212,30 euros (folio 38), y el tercer pago tras la factura de 28/7/2016 por importe de 66.084,90 euros (folio 42), pagos que han quedado acreditados por la declaración del acusado y la mencionada testifical. En consecuencia, el acusado recibió entre octubre de 2015 y julio de 2016 un total de 264.339,60 euros para encargar los tres simuladores y pagar a la empresa Precision Flight Controls INC.

c) De la testifical del legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München extraemos, por su contundencia, detalle y ausencia de ambigüedades, manifestando que solo ha tenido relación profesional con el acusado por este asunto, que en la Universidad se inició nueva rama de estudios de ingeniería aeronáutica, para estos estudios se preveían prácticas con simuladores de vuelo, tras un año de búsqueda se puso en contacto con la empresa americana (Precision Flight Controls INC), y vio que el único distribuidor en Europa era la empresa Simtech Design SL. También explico ese testigo que en mayo de 2015 tuvo oportunidad de venir a Barcelona y comprobar el funcionamiento de uno de esos simuladores, y miró con el acusado los detalles para la adquisición de los simuladores, lo que se aceptó por la Universitat Der Bundeswehr München.

d) Consta acreditado por la testifical del legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München, la propia declaración del acusado y el acta de la reunión de 4 de octubre de 2016 (folio 43), que el acusado comunicó que había tramitado el pedido con la empresa Precision Flight Controls INC y se acordó fechas de entrega, llegadas las cuales no se entregaron, siendo que el acusado ha reconocido que no los pidió al no hacer los pagos a la empresa americana Precision Flight Controls INC. Y en el documento obrante en el folio 39 consta un mail del acusado de 28/7/2016 comunicando que está en EEUU, que ira a PFC a comprobarlo todo y que enviará fotos y dibujos del adaptador utilizado, comunicación reconocida por el acusado en el plenario.

e) Enlazando con esto último y abordando la tesis de descargo de la defensa, el acusado explicó que la primera operación en la adquisición de los dos simuladores fue con incidencias y mayores costes, detallando que el envió se tenía que efectuar por transporte marítimo, que ascendía a 5000 euros, y se tuvo que hacer vía aérea para que llegase antes del 25 de diciembre, lo que supuso un coste de 17.000 euros; y también explica que el envío se desvió a España cuando tenía que ir directamente a Alemania para abonar el IVA.

Sin embargo, y sobre estos alegatos, indicamos los siguiente: el legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München manifestó en el juicio oral que no se pidió el transporte vía aérea; y sobre lo del abono del IVA, esto es una cuestión tributaria que, como es lógico, el acusado debió haber contemplado, máxime si atendemos a la envergadura del pedido. A esto debe añadirse que a pesar de que el acusado indicase que hubo más coste en el primer pedido, en ningún momento esto se comunicó a la Universitat Der Bundeswehr München, siquiera con ocasión del segundo pedido.

Añade el acusado que no pudo efectuar los pagos a la empresa americana, lo que circunscribe a la crisis del sector, aunque alega que tenía otros proyectos con los que contaba y preveía que lo iba a cumplir; reconoce que tras el abono total de 264.000 euros no había hecho el encargo.

La defensa aporta al inicio del juicio oral documentación tendente a acreditar otros pagos efectuados por el acusado para atender deudas y la devolución que tuvo que hacer a la Universidad de León, que era un proyecto que tenía y se canceló. Documentación que complementa y concreta la obrante en los folios 122 y siguientes.

Al respecto destacamos que constan: pagos a otras empresas tras emitir facturas, como consta en los doc. 2 y 3, que son de 1/7/2017 y 1/8/2017; transferencias a la empresa Precision Flight Controls, constan en los doc. 7, 34, 37 y 55, de fechas 1/7/2015, 20/11/2015, 11/12/2015 y 12/8/2016; transferencias a terceras empresas y movimientos para facturas y atender gastos, como constan en los doc. 9, 12, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 26 y 28, de julio de 2015; otras documentadas en los doc. 39, 41, 43, 46, 47 y 49, de diciembre de 2015; otras documentadas en los doc. 56, 57, 60 y 62, de agosto de 2016; los pagos de alquileres, documentados en los doc. 30, 31, 32, 38, 59 y 61; y devoluciones de material y abono de pedido, que constan en los doc. 63, 64, 66. La devolución a la Universidad de Leon por importe de 55.932 euros de julio de 2015, en la que hace hincapié el acusado, se recoge en el ya mencionado doc. 26. Estos documentos son los aportados al inicio del Juicio oral por el Letrado del acusado, y obran en el rollo de Sala.

La documental que hemos mencionado no ha sido impugnada, y no ha habido prueba que permita cuestionar su contenido.



SEGUNDO.- Valoración jurídica.

I.- Respecto el delito de estafa, por el que se acusa tanto por el Ministerio como por la acusación particular, procede examinar los elementos típicos de dicha figura penal.

Según una conocida jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo recogida entre otras en SS de 7-11-97 ( RJ 1997 , 8348) , 24-3 ( RJ 1999, 1848 ) y 6-5-99 ( RJ 1999 , 4963) , 19-5 y 5-6-00 , y 20-2, 8-3 ( RJ 2002, 4013) , 13-3 ( RJ 2002, 5440) , 14-3 de 2002 ( RJ 2002, 6685) entre otras muchas, dichos elementos pueden sintetizarse en los siguientes: 1.- Engaño bastante. Es decir, una acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro). Dicha acción debe ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

La Sentencia del Tribuna Supremo Tribunal Supremo num. 132/2007 de 16 febrero , recoge: ' como decíamos en las recientes sentencias 93/2007 de 1.2 ( RJ 2007 , 737) , 1169/2006 de 30.11 ( RJ 2006 , 8220) , 700/2006 de 27.6 ( RJ 2006 , 5176) , 182/2005 de 15.2 ( RJ 2005 , 5214 ) , y 1491/2004 de 22.12 ( RJ 2005, 494) , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la situación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 [ RJ 2000 , 8074] , 577/2002 de 8.3 [ RJ 2002 , 6759 ] , y 267/2003 de 24.2 [ RJ 2003, 2448] ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [ RJ 2000, 446] ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2002 [ RJ 2002, 3066] ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 3.3.98 [ RJ 1998 , 1771] , 2.3.2000 [ RJ 2000, 483 ] y 26.7.2000 [ RJ 2000, 6923] ).' 2.- Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3.- Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo.

4.- Ánimo de lucro; es el elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonial por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

En el presente caso, según los términos de las acusaciones, el engaño consistiría en que el acusado, en la segunda operación (pedido de tres simuladores de vuelo), sabiendo que no iba a cumplir con la Universitat Der Bundeswehr München, le hizo creer que se efectuaría ese pedido, y luego hizo creer que había cursado el pedido a la empresa americana consiguiendo entregas dinerarias, en concreto el 80 % del precio, de la Universidad.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa se descarta la comisión de un delito de estafa por entender que no se ha acreditado un engaño previo, ni concurrente, y causante para mover la voluntad de la parte perjudicada, y ello por lo siguiente: a) La empresa Simtech Design SL, administrada por el acusado, era la distribuidora en Europa de la empresa americana Precision Flight Controls INC, por lo que era una empresa existente y en funcionamiento, y en ningún caso dio una apariencia de empresa solvente y seria por cuanto le venía dado por su posición en el sector y por tener la distribución en Europa de la empresa Precision Flight Controls INC.

b) El primer pedido fue tramitado con éxito, llegando los dos simuladores a la Universitat Der Bundeswehr München, y antes de ser entregados se efectuó el segundo pedido, que siguió el mismo proceder que el primero (como indicado el legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München en el juicio), salvo el porcentaje de los dos primeros pagos, que en lugar del 60% era uno de 10% y otro del 50% (folio 35).

c) La Universitat Der Bundeswehr München, tras un año de búsqueda en relación a los simuladores, se puso en contacto con la empresa americana (Precision Flight Controls INC), y vio que el único distribuidor en Europa era la empresa Simtech Design SL, siendo que el legal representante de la Universidad vino a Barcelona en mayo de 2015, comprobó el funcionamiento de uno de esos simuladores, y miró con el acusado los detalles para la adquisición de los simuladores, lo que se aceptó por la Universitat Der Bundeswehr München.

Sentado lo anterior y lo indicado al valorar la prueba, este Tribunal aprecia que la no tramitación por parte del acusado del segundo pedido, comunicando posteriormente a la Universitat Der Bundeswehr München que estaba efectuado y que serían enviados los simuladores, no responde a una estrategia del acusado previa, ni concurrente, a la contratación para hacer creer en este momento que iba a cumplir sin ser esa su voluntad, sino que consideramos que la no realización del pedido a la empresa americana y la no entrega del dinero a la misma para ese cometido, obedece a una decisión del acusado que surge después de formalizar el segundo pedido y con ocasión de los pagos efectuados, lo que podría venir por la situación económica de su empresa.

Es relevante indicar que, a la luz de la declaración del legal representante de la Universitat Der Bundeswehr München, lo que movió la voluntad de esta Universidad para adquirir los simuladores con la empresa administrada por el acusado era su pretensión de adquirir los mismos por los estudios allí realizados, y que era la empresa distribuidora de los mismos en Europa, a la que llegaron tras un año de búsqueda.

Lo ya indicado, unido a la maquinación posterior que despliega el acusado aportando información inveraz sobre el pedido, como la de la reunión de 4 de octubre de 2016 (folio 43), en la que el acusado comunicó que había tramitado el pedido con la empresa Precision Flight Controls INC y se acordó fechas de entrega, y el mail del acusado de 28/7/2016 comunicando que está en EEUU, que ira a PFC a comprobarlo todo y que enviará fotos y dibujos del adaptador utilizado, mencionado la factura del tercer pago (folio 39), efectuado ello tras los pagos con ocasión de las facturas de 21/10/2015, 3/12/2015 y 28/7/2016 (folios 37, 38 y 42), nos lleva a concluir que no hay elementos facticos que permitan apreciar un engaño precedente, ni siquiera concurrente, y causante para la formalización de la operación contractual cuyo objeto eran los tres simuladores. Señalamos que debe tomarse como momento para valorar su concurrencia, para ser relevante jurídico penalmente, la formalización de la operación contractual.

Esto conlleva descartar la existencia del delito de estafa sin necesidad de entrar en los otros requisitos del tipo.

II.- Delito de apropiación indebida.

Como calificación alternativa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos pudieran ser constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 253 del CP .

El delito de apropiación indebida viene definido por los siguientes requisitos según las SS del Tribunal Supremo de 20 junio 1997 y 20 febrero 1998 (RJ 1998, 1182) : a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado.

Es verdad que en el delito de apropiación indebida no es necesario que el dolo preexista, ni el engaño previo ( SSTS 16 de abril de 1993 (RJ 1993, 3278) ), ni tampoco el reconocimiento de deuda enerva el ánimo de lucro.

En el presente caso el acusado, tras recibir de la Universitat Der Bundeswehr München el pago de las tres facturas, que suman un total de 264.339,60 euros, no destinó este dinero a pedir los tres simuladores objeto del segundo pedido a la empresa americana fabricante de los mismos, que era el fin que justificaba su entrega y tenencia, sino que hizo suyo ese dinero destinándolo a otros fines, lo que evidentemente le redunda en un beneficio económico, quebrando con ello la confianza que la Universidad había depositado en el acusado. Aunque ese dinero -bien fungible- fuese para atender otros pagos o facturas de la empresa que administraba el acusado, esto no excluye la apropiación indebida de ese dinero subsumible en el actual art. 253 CP , que sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En este caso, por la cuantía objeto de apoderamiento, superior a 250.000 euros, concurre el tipo agravado del art. 250.2 CP , al que se remite el art. 253 CP .

Lo ya expuesto impide apreciar el concurso de delitos entre el delito de estafa y el delito de apropiación indebida invocado por la acusación particular en trámite de informe.

III.- Invoca la acusación particular el art. 250.1. 6º CP .

Mencionamos al respecto la Sentencia núm. 700/06, de 27/06/2006 , que recoge: 'La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( ssTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).' En el caso presente, no concurre este subtipo por cuanto no consta acreditada ninguna relación previa entre el acusado y la Universitat Der Bundeswehr München al margen de las operaciones comerciales formalizadas, ni consta que hubiese una credibilidad empresarial añadida a la genérica en este tipo de operaciones comerciales, que se tuviese en cuenta para formalizar las mismas, siendo que la empresa administrada por el acusado era distribuidora en Europa y ello fue conocido por la Universitat Der Bundeswehr München al buscar el producto encargado.

En la medida que esa relación de confianza y credibilidad empresarial, que calificamos como genérica, vino dada por la situación empresarial y por el proceder del acusado frente a la Universitat Der Bundeswehr München, como se desprende de la testifical del legal representante de la Universidad, y fue ello lo que llevó a formalizar esas operaciones, no pueden ser objeto de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico.

IV- La acusación particular califica los hechos como de delito continuado.

Al respecto procede mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2012 que recoge lo siguiente: ' Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado'.

En el supuesto de autos, hubo una operación (la segunda) circunscrita al encargo de tres simuladores de vuelo al acusado, lo que fue desencadenante de las tres entregas de dinero objeto de apropiación. Aunque esas entregas fuesen realizadas en distintas fechas, incluso pudiendo mencionarse que son distanciadas en el tiempo, la apropiación de las mismas por el acusado, tras formalizarse la operación, perseguían un único designio dirigido a un solo objetivo, hacerlas propias en el marco de la misma operación, siendo que pudiera haberse entregado el precio en un solo acto, o menos de los pactados, y no en cuatro como se estipuló entre las partes, aunque el último pago no se efectuó al tenerse que realizar después de la instalación y con el formulario de aceptación firmado, tal como consta en el folio 34.

Por tanto, esas entregas de dinero al acusado y la correlativa apropiación, se llevó a cabo en 'unidad de acto', debiendo descartarse la continuidad delictiva.



TERCERO.- Autoría y participación en el hecho .

El acusado Florian es autor del delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.2 del Código Penal , por haber realizado de forma directa, material y voluntaria los hechos subsumibles en el delito de estafa agravada. Y ninguna duda plantea la autoría de este acusado en base a las pruebas analizadas anteriormente, y la valoración ya realizada sobre su participación.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.



QUINTO.- Individualización de las penas.

Respecto las penas a imponer al acusado por el delito de apropiación indebida agravado de los arts. 253 y 250.2 CP , no concurriendo circunstancia agravante de la responsabilidad penal, habida cuenta la suma total objeto de apropiación, 264.339,60 euros, lo que excede significativamente de los 250.000 euros, y el proceder del acusado manifestando y dando a entender después de las entregas que el pedido estaba tramitado y en marcha, estimamos adecuado y proporcional imponer al acusado las penas de cuatro años y dos meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y trece meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Individualizamos la cuota diaria de la pena de multa en seis euros por cuanto si bien no se ha desplegado actividad probatoria sobre la actual situación económica y patrimonial del acusado, de su declaración, por las operaciones que describe que ha realizado y que conoce, no se infiere una situación de precariedad ni de indigencia que autorice imponer cuota inferior, siendo la cuota de seis euros cercana a la mínima de dos euros ( art. 50.4 CP ), cuando la máxima es de cuatrocientos euros.



SEXTO -. Responsabilidad civil .

Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en los arts. 109 y 116 del C.P . En el supuesto de autos, la conducta desplegada por el acusado Florian , subsumible en el delito de apropiación indebida, ha ocasionado un perjuicio económico a la Universitat Der Bundeswehr München que se contrae a 264.339,60 euros, que fue la cuantía recibida de la Universitat Der Bundeswehr München y que el acusado hizo suya.

En consecuencia, de esa cuantía de 264.339,60 euros debe responder el acusado Florian , debiendo indemnizar a la Universitat Der Bundeswehr München con esa cuantía y con los intereses procesales del art.

576 LEC .

La mercantil Simtech Design SL es responsable civil subsidiaria de esa cuantía, concurriendo el supuesto del art. 120.4º CP , que declara que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Como indica la STS en el recurso Nº: 2601/2003, de fecha: 23/09/2004 , ' La jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 22 del Código Penal derogado, cuya doctrina debe mantenerse vigente, ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: 1) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y 2) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( STS de 22-7-2003 )...

La doctrina jurisprudencial más reciente de esta Sala consistente y concordemente viene exigiendo para la imposición del pago de indemnizaciones o compensaciones económicas de forma subsidiaria por eventos perjudiciales para las personas, a cargo de quién estuviere vinculado a los, primeramente obligados a ello mediante una relación económica, que se acredite: a) la existencia entre el agente penalmente responsable y la persona contra la que se pretende subsidiariamente la efectividad de la responsabilidad civil de una relación caracterizada por la nota de dependencia del primero frente a la segunda y b) que el agente de la actividad delictiva haya actuado dentro de las normas reguladoras de los servicios comprendidos en sus funciones, quedando excluidas las actividades ejecutadas contra expresas prohibiciones del presunto responsable subsidiario, pero sin excluirse las extralimitaciones o variaciones introducidas por el agente en la ejecución del servicio encomendado ( STS de 10-7-1995 ).

No se debe olvidar que, en relación con la responsabilidad civil subsidiaria 'ex delicto', aunque la norma reguladora esté articulada dentro del Código Penal, su contenido tiene carácter civil, por lo que su apreciación admite la interpretación extensiva, a pesar de que la misma pueda ser dudosa, en cambio, en cuanto al alcance de los tipos penales, pues forma parte del contenido del principio de legalidad la exigencia de que la ley penal sea interpretada como una 'lex stricta'.

Debemos añadir que la tendencia patente en la jurisprudencia de esta Sala hacia una objetivación de la responsabilidad subsidiaria está informada por los principios propios de un Estado social de Derecho constituido conforme estatuye la Constitución vigente y en el que las normas jurídicas ordenadoras de la convivencia sirven fines de solidaridad social y se interpretan, como dice el artículo 3.1 del Código Civil , en relación con la realidad social del tiempo de su aplicación buscando así alcanzar su más adecuado sentido y finalidad ( Sentencia de 10-7-1995 ), y sin que esa tendencia constituya una forma de interpretación ampliativa de la norma del artículo 22 del Código Penal que, por otra parte, no se opone al veto de interpretar las leyes penales aplicándolas a supuestos distintos de los expresamente comprendidos en ellas, porque en esta concreta materia, las normas, aun incluidas en el Código Penal, tienen carácter civil como repetidamente se ha afirmado jurisprudencialmente.' En el supuesto de autos, como se recoge en los Hechos probados, el acusado en el momento de los hechos era administrador de la mercantil Simtech Design SL. Y en base a ese cargo social y a su posición en la empresa, el acusado obtuvo esas entregas de dinero. Y ello determina que esa mercantil debe responder como responsable civil subsidiaria ex art. 120.4 CP SÉPTIMO-.Costas procesales El art. 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede condenar al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y ello por cuanto la acusación particular hizo expresa petición de imponer las costas de la acusación particular.

En este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27/06/2017 , número resolución 480/17, recoge lo siguiente: '... como es exponente la Sentencia 449/2009, de 6 de mayo , en la que se declara que es presupuesto ineludible para la imposicio#n de las costas de la acusacio#n particular el que se hubiese formulado pretensio#n de abono de dichas costas, que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automa#tica imposicio#n conforme al arti#culo 123 del Co#digo Penal , en cuanto rige el principio de rogacio#n respecto de las costas de la acusacio#n particular.' Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florian , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos las penas de cuatro años y dos meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y trece meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florian a abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Florian a que abone a la Universitat Der Bundeswehr München la suma de 264.339,60 euros, con los intereses del art. 576 LEC . De esta cuantía debe responder de forma subsidiaria la mercantil Simtech Design SL en calidad de responsable civil subsidiaria.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 Lecrim .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.