Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 142/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 142/18
P.A. nº 58/17
Juzg. Penal nº 14 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Jesus Navarro Morales
Magistradas
Doña María José Trenzado Asensio
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 142/18, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 58/17, seguido por un delito de lesiones imprudentes contra Sagrario ; siendo
parte apelante la acusada, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de febrero de 2.017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'Que debo condenar y condeno a Sagrario , como autora responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo de actividades de estética, por un período seis meses, y al pago de las costas, incluidas expresamente las de la acusación particular. El pago de la multa se fracciona en seis plazos mensuales de 150 euros cada uno. Así mismo indemnizará en la cantidad de 3.638, 10 euros por los días de curación de las lesiones, y en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales. Respecto a estas cantidades se declara la responsabilidad civil directa de la aseguradora Liberty seguros, y la subsidiaria de la sociedad DIRECCION001 . estando consignada la cantidad de 3.638,10 euros, hágase pago de la misma a la perjudicada. La cantidad que resta por pagar devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: '
PRIMERO.- Que en el mes de mayo del año 2015, la entonces menor de edad, Valle , junto con su madre, Magdalena , acudió al centro de estética DIRECCION000 , sito en el n° NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Barcelona.

La citada menor padece de hiperplasia suprarrenal congénita, que implica que tenga un exceso de vello corporal. Acudió al citado centro al objeto de verificar la posibilidad de iniciar un tratamiento de fotodepilación para paliar los algunos de los problemas derivados de su enfermedad.

El primer contacto en el centro lo mantuvo con la administradora del mismo, la Sra. Adelaida . La menor además de exponer eu problema, le indicó que en ese momento y precisamente a causa de su enfermedad, estaba tomado medicación, en concreto corticoides, diuréticos y pastillas anticonceptivas. La Sra. Adelaida le indicó que no existía inconveniente en iniciar el tratamiento y concertaron la primera visita para unos días después. Este tratamiento consistía en la fotodepilación de distintas zonas corporales, mediante el uso de un láser tipo Alejandrita.



SEGUNDO.- La encargada de gestionar el tratamiento y de decidir en cada ocasión a qué zona se aplicaba, por cuanto tiempo y con qué potencia, era la acusada, Sagrario , empleada del citado centro. La Sra. Sagrario tenía estudios en tratamientos de estética, y había sido instruida en el uso de la máquina láser en un formación de una mañana de duración, y facilitada por el suministrador de la máquina.



TERCERO.- La primera sesión la tuvo el día 16/5/2015, y se concretó en la zona del mentón, la del labio y las patillas. La segunda el día 7/6/2015 y también abarcó la misma zona. La potencia en estas dos sesiones fue de 5 milisegundos por 14 julios.

La tercera la recibió el mismo día 7/6/15, en la zona de las piernas, la ingle y las axilas, con una potencia inferior, de 3 milisegundos por 14 julios. La cuarta fue al día siguiente 8/6/15, en los brazos y con una potencia de 5 milisegundos por 12 julios. La quinta sesión la recibió el día 20/6/15, con una potencia de 5 milisegundos por 10 julios y en la zona del labio superior. La sexta la recibió el día 12/9/2015 en la zona del mentón y con una potencia de 5 milisegundos por 12 julios. En ninguna de las sesiones se hizo antes de decidir hacerla, un estudio específico del estado de la piel de la menor. En estas seis sesiones los resultados fueron satisfactorios.



CUARTO.- En el mes de septiembre se decidió no tratar otras zonas del cuerpo por tener la piel morena la menor. Se reanudó con la sesión del día 11/10/2015, sin que se verificara entonces tampoco el estado concreto de la piel más allá de visualmente. Esta sesión fue integral, afectando a todo el cuerpo. Tuvo dos horas de duración. Se le aplicó una potencia de 5 milisegundos por 14 julios en la zona del mentón, y de 3 milisegundos y 14 julios en el resto del cuerpo. Nada más acabar la sesión la menor presentaba quemaduras en la zona alba de su cuerpo, recomendándole la Sra. Sagrario que se aplicase crema silvederma.



QUINTO.- Unas horas después y a consecuencia de la sesión de fotodepilación integral, la aparecieron quemaduras de primer y segundo grado en la práctica totalidad de su cuerpo, alcanzando un 80% del mismo.

Para su curación precisó de tratamiento médico consistente en distintas curas tópicas, tardando en hacerlo un total de 90 días, 30 de los cuales fueron impeditivos.

Desde la curación y durante un año más, ha presentado manchas en todo su cuerpo, apreciables a simple vista, que le han afectado de forma importante al normal desarrollo de sus actividades sociales. Durante este tiempo y con posterioridad para poder seguir con un tratamiento depilatorio paliativo de su enfermedad, ha precisado aplicarse crema quirúrgica y el uso de un láser de neodimio yag, indicado para pieles más sensibles, y que causa mayor dolor que el de tipo Alejandrita.



SEXTO.- El citado centro de estética es propiedad de la mercantil DIRECCION001 , y tenía suscrita una póliza de seguro con la aseguradora Liberty Seguros.

La perjudicada reclama por las lesiones y perjuicios causados.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Sagrario en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa de la mercantil LIBERTY SEGUROS se alza en apelación, recurso al que se adhiriere al representación procesal de la acusada Sagrario , por el que se condena a esta última como autora de un delito de lesiones por imprudencia grave del artº 152.1.1º del C.P ., con declaración de responsabilidad civil directa de la apelante, la aseguradora Liberty Seguros, y subsidiaria de la sociedad DIRECCION001 .

El recurso interpuesto por Liberty Seguros impugna la condena al año de 6.000 euros por los daños morales, al no ser interesada por las acusaciones, infringiéndose así, de forma manifiesta, el principio de congruencia de y de justicia rogada, a lo que se añade la situación de indefensión creada a la parte apelante.

La representación procesal de la acusada, Sagrario , se alza, a su vez, contra la sentencia dictada en la instancia, en apelación adhesiva, denunciando la vulneración de la presunción de inocencia, por falta de corroboración de los hechos probados y ello por cuanto la acusada ha actuado siempre bajo la supervisión del centro de estética, habiéndose limitado su formación en un curso de unas tres horas de duración, se niega que las lesiones sufrídas por la menor Valle , fuesen debida a imprudencia grave de la apelante, siendo evidente, a juicio de la parte, la falta de elementos que corroboren ese extremo, en primer lugar por la existencia de consentimiento informado y en segundo lugar, por haberse adoptado por la acusada todas las prevenciones necesarias en orden a la aplicación del tratamiento de depilación laser, sin que la clienta o su madre, también presente, hubiesen expresado queja alguna en la última de las sesiones. Por último se atribuye las lesiones causadas a una mala reacción de la clienta al tratamiento aplicado, sin que de ello pueda derivarse una mala praxis por parte de la acusada.



TERCERO.- Comenzaremos analizando la apelación adhesiva formulada por la defensa de la acusada para preservar el orden lógico de la argumentación, estableciendo primero la existencia o no de delito de imprudencia, para a continuación valorar si es o no posible atribuir su autoría a la acusada apelante, y por fin, si la indemnización fijado lo fue con infracción del principio de rogación.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En reiterados pronunciamientos El T.S. viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, habremos de partir de los hechos admitidos y reconocidos por la defensa de la acusada Sagrario , a saber que el mes de mayo del año 2015, la entonces menor de edad, Valle , junto con su madre, Magdalena , acudió al centro de estética DIRECCION000 , sito en el n° NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Barcelona. No se cuestiona que la menor padece de hiperplasia suprarrenal congénita que implica un exceso de vello corporal, que acudió al citado centro al objeto de verificar la posibilidad de iniciar un tratamiento de fotodepilación para paliar los algunos de los problemas derivados de su enfermedad y que, desde el primer momento informaron a la responsable del Centro, Doña Adelaida , sobre la patología que aquejaba a la menor y la medicación que le había sido prescrita, a saber corticoides, diuréticos y pastillas anticonceptivas.

Tampoco se cuestiona que la menor y su madre fueron informadas de la inexistencia de inconvenientes para que aquella se sometiese a la depilación demandada, a realizar mediante un láser tipo Alejandrita .

Además, es un hecho admitido que la acusada fue la persona encargada de decidir cómo se iba a aplicar las técnicas depilatorias, la potencia a utilizar, las sesiones a realizar y el tiempo de duración de las mismas.

Por último, no se cuestiona por la apelante que después de varias sesiones de corta duración sobre zonas localizadas la menor no sufrió daño alguno, interrumpiéndose las sesiones en el periodo estival ante el verano por los efectos del sol en la piel. El tratamiento se reanudó con la sesión del día 11/10/2015, que a diferencia de las anteriores fue integral, afectando a todo el cuerpo, con una duración de dos horas, aplicándose una potencia de 5 milisegundos por 14 julios en la zona del mentón, y de 3 milisegundos y 14 julios en el resto del cuerpo, con el resultado de presentar la menor quemaduras que ya eran apreciables al termino de la sesión, y que evolucionaron al cabo de unas horas a quemaduras de primer y segundo grado en la práctica totalidad de su cuerpo, alcanzando un 80% del mismo, lesiones que precisaron de tratamiento médico consistente en distintas curas tópicas, tardando en hacerlo un total de 90 días, 30 de los cuales fueron impeditivos.

Pues bien, la convicción condenatoria se ha alcanzado valorando prueba directa consistente tanto en la declaración de la menor Valle , como la de su madre Doña Magdalena , de las que resulta que aquella no fue examinada por un médico con carácter previo a iniciar el tratamiento de depilación y que la persona que decidió cómo y cuándo aplicarlo fue la acusada. Las anteriores testificales a las que se ha otorgado plena credibilidad son valoradas en la instancia juntamente con la prueba documental médica incorporada a las actuaciones, en particular la médico forense que concluye afirmando que el método utilizado era eficaz y apto para el efecto depilatorio pretendido pero solo respecto de las pieles con fototipo inferior a UV y nunca en pieles bronceadas, siendo aconsejable que se realizase por facultativo.

En definitiva, el motivo que denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo debe, por lo expuesto, ser íntegramente rechazado, sin perjuicio de que la parte apelante ahora considerada no comparta, en efecto, la valoración que de esa prueba se realiza en la sentencia recurrida a la que nos referiremos a continuación..



CUARTO.- Se denuncia, en segundo lugar, por la defensa del acusada Sagrario , la errónea valoración de la prueba que realiza la resolución recurrida respecto de la practicada en la instancia, motivo de impugnación que debe ser igualmente rechazado.

Y ello es así por cuanto, hemos de partir de que la acusada fue la persona responsable de decidir cómo se realizaba el tratamiento, tanto en cuanto a periodicidad como a la duración de las sesiones y zonas a tratar, y que además fue la persona que se ocupó personalmente de su realización, de modo que tuvo que advertir que la menor en la última de las sesiones se quejaba de un dolor que no había manifestado en las anteriores. Consta que la acusada conocía perfectamente los efectos no deseados que el tratamiento podía tener sobre una piel bronceada por el sol, lo que se infiere de la suspensión de las sesiones durante las vacaciones de verano. Es por ello que habremos de tener las graves quemaduras sufridas por la menor como una consecuencia previsible, prevenible y evitable. Y pese a esa previsibilidad la acusada decidió de aplicar el tratamiento tras las vacaciones realizando un somero examen visual de la piel y sin efectuar prueba alguna, y además, en lugar de continuar haciéndolo en varias sesiones, como había venido haciendo con anterioridad, decidió hacerlo de forma integral, en una sesión de varias horas. Resulta así que se infringió por la acusada el deber objetivo de cuidado que le era exigible, con el resultado de lesiones que precisaron tratamiento médico para su curación.

La explicación dada por la acusada a las graves quemaduras sufridas por la menor, quemaduras que empezaron a manifestarse justo después de la aplicación del tratamiento depilatorio, carecen de verosimilitud.

Afirma que su tipo de piel debió de reaccionar de forma extraña al tratamiento, lo que no se compadece con que aquella hubiese sido sometida con anterioridad a varias sesiones en las que se aplicó similar tratamiento, pero con menor duración y sobre todo, sin que tuviese la piel bronceada por el sol. Así, la primera sesión la tuvo el día 16/5/2015, y se concretó en la zona del mentón, la del labio y las patillas, a segunda el día 7/6/2015 y también abarcó la misma zona con una potencia en estas dos sesiones de 5 milisegundos por 14 julios. La tercera la recibió el mismo día 7/6/15, en la zona de las piernas, la ingle y las axilas, con una potencia inferior, de 3 milisegundos por 14 julios. La cuarta fue al día siguiente 8/6/15, en los brazos y con una potencia de 5 milisegundos por 12 julios. La quinta sesión la recibió el día 20/6/15, con una potencia de 5 milisegundos por 10 julios y en la zona del labio superior. La sexta la recibió el día 12/9/2015 en la zona del mentón y con una potencia de 5 milisegundos por 12 julios. En estas seis sesiones los resultados fueron satisfactorios.

En definitiva, estamos en el caso de mantener la valoración de las pruebas realizadas en la instancia cuyas inferencias se comparten íntegramente, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación que resolvemos, y es que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad no puede este tribunal de apelación suplantar la valoración realizada por el órgano sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales y policiales, o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que en la instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Y en el caso no podemos afirmar como se pretende por el apelante que la valoración de la prueba practicada sea irracional o arbitraria, al contrario, la versión dada por la acusada, en la que se sustenta el recurso interpuesto carece de toda verosimilitud.



QUINTO.- La mercantil Liberty Seguros, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, interesando su revocación parcial a fin de que se deje sin efecto la condena a pagar a la lesionada la suma de 6.000 euros, en concepto de daño moral, aquietándose al resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Pero tampoco el recurso va a ser estimado.

Se argumenta, en síntesis, que la condena al pago de daños morales infringe, de forma manifiesta, el principio de congruencia y de justicia rogada, al no haber sido interesado tal concepto indemnizatorio por las acusaciones, a lo que se añade la situación de indefensión creada a la parte apelante.

La sentencia recurrida declara probado que el centro de estética para el que trabaja la acusada, es propiedad de la mercantil DIRECCION001 , mercantil que al tiempo de los hechos tenía suscrita una póliza de seguro con la aseguradora Liberty Seguros. Y en el marco de las coberturas pactadas condena a la aseguradora a indemnizar a la menor en la suma de #* correspondiente a los 90 dias, 30 de ellos impeditivos, que fueron necesarios para la curación de las quemaduras de primer y segundo grado que sufrió aquella en el % del cuerpo.

Pero además, la resolución recurrida declara probado, desde la credibilidad que otorga a las testificales de madre e hija, puestas en relación con la pericial médica y la prueba documental recabadas, que desde la curación y durante un año más, la menor presentó manchas apreciables a simple vista en todo su cuerpo que afectaron de forma importante al normal desarrollo de sus actividades sociales y durante ese mismo tiempo de un año para poder seguir con un tratamiento depilatorio paliativo de su enfermedad, precisó aplicarse crema quirúrgica y el uso de un láser de neodimio yag, indicado para pieles más sensibles que causa mayor dolor que el de tipo Alejandrita.

Comenzando por la denunciada indefensión, se advierte que ya en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal se refería a que a la menor le quedaba 'alguna alteración pigmentaria en la piel susceptible de desaparecer en menos de un año'. Mas extensamente, la Acusación Particular se refiere a discromías, que afectaron a la cara anterior de ambos antebrazos, la cara anterior de ambos muslos, la zona lumbar, zona infraumbilical, la zona poplítea izquierda, que además fueron acompañadas de sequedad cutánea de picor, precisando de forma imperativa de protección solar, quedando la exposición al sol totalmente prohibida durante un año y medio. Se continúa alegando que debido a esas marcas, para continuar con la depilación, hubo de utilizarse un laser específico, mas doloroso siendo necesario la utilización previa de crema anestésica.

De lo anterior resulta que cualquier alegación de indefensión debe ser rechazada ya que los presupuestos de hecho en que se sustenta la indemnización por daño moral fijada en la resolución recurrida ya constaban en los escritos de calificación provisional de modo que eran conocidos por las defensas, y además fueron sometidos a prueba y a la debida contradicción de las partes en la vista oral.

En realidad, lo que se impugna no es tanto la existencia de aquellas manchas, como que su indemnización se fije como daños morales cuando formalmente, no fueron así solicitados. Pero sucede que el principio de rogación, por lo que a la responsabilidad civil se refiere, no vincula al juzgador a los conceptos indemnizatorios que las partes hayan tenido a bien reclamar, sino que se refiere a la suma total de las cantidades interesadas por las acusaciones, límite este último que no podrá ser sobrepasado.

En el caso, la acusación interesó una responsabilidad civil total de 17.197,40 euros, cantidad que excede en mucho de la suma de las fijadas en sentencia por los conceptos de lesiones y de daño moral, siendo irrelevante que la reclamación por aquellas alteraciones pigmentarias se hubiese realizado como secuela, y no como daño moral, ya que en todo caso la parte pudo defenderse de la reclamación.

Por último, se coincide con la sentencia dictada en la instancia en que el concepto ahora considerado no puede ser tenido por secuela que debe ser entendida como deficiencia física, intelectuales, orgánicas o sensoriales, y los perjuicios estéticos que se derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación. Por el contrario, los conceptos contemplados tienen encaje en el llamado daño moral, daño que no puede calcularse sobre ala base de criterios predeterminados, sino que solo puede fijarse atendiendo a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por el delito, de ahí que, como en el caso ocurre, el daño moral sea una consecuencia del hecho delictivo, sin que sea necesarios que se concrete y acrediten una serie de alteraciones patológicas o psicológicas.

El motivo que resolvemos debe ser rechazado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sagrario contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 58/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.