Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 130/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0163361
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 130/2019 MESA 14
Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 192/2017
Apelante: Fátima
Procurador D./Dña. GLORIA ARIAS ARANDA
Letrado D./Dña. MARIA ESTHER GALAN CASTELLANOS
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
Letrado D./Dña. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA
SENTENCIA N º83/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados.-
D. Rosa María Quintana San Martín
D. Diego de Egea y Torrón
D. Juan José Toscano Tinoco
En Madrid, a 18 de febrero de 2019
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
abreviado nº 192/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por delito de lesiones, en el
que resultó condenada Fátima , ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Fátima , contra la sentencia de fecha 31 de
julio de 2018. Han sido parte en la sustanciación del recurso, como apelados, BBVA y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, con fecha de 31 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: '
PRIMERO . Probado y así se declara que: El 8 de abril de 2015, Fátima , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1979, mayor de edad, recibió en su cuenta del BBVA una transferencia de 2.267 euros procedente de otra cuenta de la misma entidad bancaria de la que son titulares Diego y Olga , así como su hija Rafaela , realizada sin el consentimiento ni el conocimiento de estos, habiéndose realizado esta operación a través de internet previo acceso ilícito a los datos bancarios de sus titulares, ignorándose la identidad concreta del ordenante.



SEGUNDO.- Fátima había aceptado una oferta de empleo por internet de la empresa 'Ibérica Vegetal S.A', por la cual recibiría fondos en su cuenta que posteriormente habría de reenviar al extranjero. Siguiendo este modus operandi, y habiéndose planteado la ilicitud como posible, y conforme a las instrucciones que había recibido on line retiró los 2.267 euros y el 9 de abril los reenvió a Ucrania, a través de 'Western Union', a nombre de Tamara .

La entidad BBVA reintegró el importe total transferido a sus legítimos titulares, habiéndose personado en la causa y reclamado por subrogación' Y cuyo 'FALLO' dice: 'SE CONDENA a Fátima como autora penalmente responsable de un DELITO DE BLANQUEO DE CAPITAL IMPRUDENTE, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal ) y 2.267 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago, En concepto de responsabilidad civil Fátima o deberá indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS (2.267 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados Fátima se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, pidiéndose la práctica de la diligencia de prueba sobre la que y ase ha resuelto y dándose traslado del escrito de personación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso por la representación procesal de la acusada, fundándolo en error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo contra la acusada.

Se argumenta que la acusada desconocía que la actividad consistente en transferir dinero, no se tratara de una actividad laboral real, pues la misma no se limitaba, según la información facilitada por la supuesta empleadora, a realizar transferencias al extranjero. Por tanto, no se planteó la ilicitud de la conducta. Máxime cuando, dada su situación, lo que pretendía era desarrollar un trabajo retribuido. En suma, pues, se discute la concurrencia de la conducta imprudente objeto de imputación.

La STS 997/2013 de 9 de diciembre, así como la 830/16 de 3 de noviembre señalan que 'el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales.

En todo caso, reiteramos, aunque el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito, la imprudencia penalmente típica exige que sea grave, es decir, temeraria.

De modo que el sujeto ha de saber la procedencia de los bienes por las circunstancias del caso que le ubique en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles. En ciertas formas de actuación, (no en las de este caso al acusado) aquellos deberes pueden imponerle normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan'.

Se añade también en las aludidas sentencias que 'En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia, en relación a la modalidad dolosa, ha insistido en un grupo de indicios relevantes, entre los que aquí cabría recordar: 'a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas' ( STS n.º 1310/2011 ) ( STS n.º 16/2009 ).

En la STS 79/2013 de 8 de febrero se recordaba, en referencia a la imprudencia en general que la jurisprudencia de esta Sala (STS n.º 282/2010 ), ha entendido que '... la infracción culposa o por imprudencia, como sintetiza, recogiendo nuestros precedentes, la reciente S.T.S. 181/09, debe reunir los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta '.

En la STS n.º 1089/2009, se decía que el delito imprudente '... aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS n.º 1823/2002, que la imprudencia grave '... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad ', y con parecidos términos se recordaba en la STS n.º 537/2005, que: ' La jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado '. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control.'.

Con otras palabras, en la STS n.º 1089/2009, antes citada, se argumentaba que '... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales'.

En el presente caso las circunstancias concurrentes son las siguientes: - La acusada contactó vía correo electrónico con una entidad de la que sólo conocía una dirección de correo electrónico, vía a través de la cual le envió un documento con las condiciones de trabajo y forma de realizarlo (folios 70 y 71).

- Existe un intercambio de correos electrónicos en el que la supuesta empleadora requiere que la acusada manifieste que está totalmente convencida de que quiere 'trabajar' para ellos (pág. 74, 84 y 85).

- La acusada muestra algunas reservas ante el modus operandi, tales como sólo contar como medio de comunicación con ese correo electrónico, o que el teléfono desde el que recibe llamadas no sea visible, por aparecer como número 'privado'(pág. 83 a 85).

- La acusada afirma en el acto del juico que la cuenta en BBVA la abrió con la exclusiva finalidad de recibir transferencias así como que era consciente, pro otros trabajos anteriores, que al empresa había de darle de alta.

La hoja histórico-laboral de la acusada (folio 123) pone de manifiesto una amplia experiencia laboral anterior. Por tanto, no estamos en presencia de una persona con desconocimiento del funcionamiento del mercado de trabajo y sus trámites ordinarios y más simples, como el alta en una empresa. Por ello no podía dejar de extrañarle comenzar a trabajar por un período de prueba de dos semanas, como se señalaba en la documentación recibida, sin ningún trámite ante la autoridad laboral, pues sólo iniciado el trabajo se le remitiría el contrato de trabajo.

En cuanto a la documentación remitida por la supuesta empleadora, no se advierte ningún sello, membrete o singo distintivo de la misma, más allá de su denominación 'Ibérica Vegetal SA'. Tampoco datos tales como domicilio, número de teléfono o código postal. Ello no pasó inadvertido a la acusada, pues preguntó por tales carencias en un correo electrónico, ya citado.

En cuanto a la mecánica de trabajo, por más que en la documentación inicialmente remitida a la acusada y en información adicional ulterior de expresión harto farragosa se dieran explicaciones al respecto, no podía claramente entenderse cuál era el trabajo a realizar, más allá de la insistencia en la necesidad de 'gestionar transferencias'.

Pese a todo lo expuesto, la acusada decidió aceptar, abrió una cuenta ex profeso y envió lo recibido, vía Western Union, a Ucrania.

No podemos compartir las alegaciones del recurso de que la acusada pensaba que se trataba de un trabajo completamente lícito y que fue ella la engañada y perjudicada. Que el interlocutor era de dudosa regularidad lo puso ella misma de manifiesto expresando las reservas ya mencionadas. Contar, realmente, sólo con un correo electrónico como medio de comunicación y como todo dato del empleador; asumir trabajar sin recibir el contrato de trabajo hasta dos semanas después por correo postal; decidir, pese a todo lo anterior, abrir una cuenta bancaria para recibir transferencias de personas desconocidas y a su vez remitirlas al extranjero no puede sino considerar como infracción de elementales normas de cuidado de las que no podía abstraerse la acusada, aun cuando tuviera necesidad de trabajar para percibir un salario. En estas circunstancias hubo de atender a la llamada de atención que suponían no las pautas sociales habituales de comportamiento, sino sus propios conocimientos, que le indicaban que el negocio podía no ser lícito. De lo contario, no hubiera expresado tales reservas. Actuar, pese a ello, supuso infringir las normas objetivas de cuidado que la vinculaban, ignorando el peligro que ella misma había advertido.

La conducta no puede sino calificarse de imprudente, en el grado de grave, pues el nivel de riesgo permitido era escaso, habida cuenta que realizar transferencias por cuenta de una empresa y en favor de personas desconocidas no parece que pueda estimarse una actividad de utilidad social en que se relajen los niveles de riego. Desde la perspectiva del deber subjetivo de cuidado, hubo un alto grado de reconocimiento del riesgo, pese a lo cual, la acusada realizó la acción.

Por estas razones, procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fátima contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 192/17, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo y confirmando la sentencia apelada Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.