Sentencia Penal Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 94/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00083/2020

Rollo de apelación nº 94/2020

Procedimiento origen: Lev nº 26/2020

Órgano de procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 83/2020

En Palma de Mallorca, a 29 de Septiembre de 2020.

Visto por mí, Samantha Romero Adán, Magistrada de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo, contra la Sentencia de fecha 30 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 en el Juicio Oral nº 26/2020, seguido por un delito de lesiones previsto en el art. 147.2 del Código Penal, en el que figura como denunciado D. Camilo; como denunciante D. Cipriano, siendo parte el Ministerio Fiscal, resultan los siguientes

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El día 5 de mayo de 2020 don Camilo, vigilante de seguridad privada, acudió a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 tras haber recibido un aviso de que posiblemente personas desconocidas habían entrado a ocupar una vivienda de dicho complejo residencial.

Cuando llegó al lugar de los hechos, habló con don Cipriano a quien le comentó que desde hacía unos días había entrado en la vivienda para vivir con su familia dado que no tenía otro sitio donde poder residir.

En vista de que don Cipriano no le abría la puerta, el denunciado consiguió acceder a la vivienda a través de la puerta corredera de atrás.

Una vez dentro, don Camilo constató que en la vivienda se encontraba el denunciante, su pareja sentimental y un hijo menor de edad.

Don Camilo le dijo que saliera afuera para ofrecerle explicaciones de la situación. Cuando ambos salieron, don Camilo le dijo que tenía que detenerlo porque estaba cometiendo un delito de usurpación de inmueble y que, además, había llamado a la Policía para que tuvieran conocimiento de estos hechos.

El denunciante se negó a que le engrilletaran lo que motivó que don Camilo sacara la defensa extensible y le propinara un golpe en la boca del estómago y en el muslo.

A consecuencia de dicha agresión, don Cipriano sufrió una lesión de unos quince centímetros de longitud en zona posterior de mulso (tipo equimosis) y una lesión equimótica en parrilla costal izquierda de la que ha tardado un curar un total de 7 días de perjuicio básico y sin que le hayan quedado secuelas.'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condenoa don Camilocomo autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 5 euros (en total, 150 euros), así como al pago de las costas procesales, debiendo declararse la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Don Camilo deberá indemnizar a don Cipriano en la cantidad de 219,24 euros.

Una vez firme esta sentencia, practíquese la correspondiente inscripción en el Registro Central de Rebeldes y Penados.'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Camilo, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, con base en los fundamentos contenidos en el escrito presentado.

Único.-No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia y, en su lugar, se declara probado que, el día 5 de mayo de 2020 D. Camilo, vigilante de seguridad, acudió a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 al haber recibido un aviso mediante el que se le comunicaba que al parecer personas desconocidas habían entrado a ocupar una vivienda de dicho complejo residencial.

Al llegar al lugar, contactó con Cipriano que le reconoció que hacía unos días había entrado en la vivienda con la intención de morar de modo permanente en ella junto con su familia, aduciendo que no tenía otro domicilio en el que residir.

Comoquiera que el Sr. Cipriano se negaba a abrir la puerta de la vivienda, el Sr. Camilo accedió a su interior a través de una puerta corredera, constatando que en ella moraban el Sr. Cipriano, su pareja y el hijo de ambos. Efectuada tal comprobación, el Sr. Camilo le dijo al Sr. Cipriano que saliera y, cuando éste, abandonó la vivienda, le comunicó que debía proceder a su detención dado que estaba cometiendo un delito de usurpación, indicándole que había informado de su actuación a la policía. A continuación, el Sr. Cipriano se resistió a la detención, impidiendo que el Sr. Camilo le pusiera los grilletes, motivo por el que éste, en cumplimiento del deber legal inherente a su condición de vigilante de seguridad, se vio obligado a emplear la fuerza mínima proporcional, e hizo uso de su defensa reglamentaria para vencer la resistencia del Sr. Cipriano y proceder a su detención, lo que motivó que el Sr. Cipriano sufriera una lesión de 15 centímetros de longitud en la zona posterior del muslo y una lesión equimótica en la parrilla costal izquierda, que tardaron siete días en curar, sin secuelas.

Fundamentos

Primero.-Pretende la parte recurrente la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la absolución del denunciado. Argumenta, en síntesis, que su defendido actuó en ejercicio legítimo de un deber, oficio o cargo cuando, constatados indicios suficientes de la comisión de un delito y, ante la resistencia del denunciante a la detención, se vio obligado a hacer uso de su defensa reglamentaria para vencer tal resistencia, siendo su actuación proporcional. Asimismo, invoca la eventual concurrencia de las circunstancias de legítima defensa y de estado de necesidad.

Segundo.-Contrariamente a lo pretendido por el apelante, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la sentencia recurrida. Argumenta el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho por sus propios fundamentos, reiterando las consideraciones efectuadas en el acto de juicio oral.

Tercero.-Centrado el objeto devolutivo sometido a nuestra consideración debemos significar que, la STS 608/2019, de 11 de Diciembre, analiza la circunstancia prevista en el art. 20.7 del Código Penal si bien referido a las fuerzas y cuerpos de seguridad, siendo la doctrina jurisprudencial aplicable al presente supuesto cuando dispone: '....La preservación de la función constitucional que se atribuye a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad lleva al legislador a contemplar, entre las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, concretamente en el número 7.º del artículo 20 del Código Penal , que estará exento de responsabilidad ' El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo';habiéndose entendido jurisprudencialmente que, en supuestos de intervención policial, la eximente afectada es la del cumplimiento de un deber, pues esta previsión se ajusta a la norma jurídica que le sirve de base y sitúa sus límites en el respeto que el propio ordenamiento jurídico impone a otros bienes jurídicos que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las exigencias profesionales. De ahí que hayan de ponderarse en cada caso las circunstancias que concurren a fin de determinar si se han producido excesos que no ampararía la eximente.

4. Destacábamos en nuestra sentencia de 14 de mayo de 1998 la facilidad de señalar los requisitos de legalidad necesarios para la viabilidad de la eximente de obrar en el cumplimiento de un deber, frente a lo complejo que resulta desarrollar el contenido específico de tales exigencias en el caso concreto.

Como requisitos esenciales para la vigencia de la eximente, en lo que hace referencia a la actuación profesional de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, nuestra Jurisprudencia ha venido exigiendo, además de que los agentes se encuentren en el desempeño de las funciones propias de su cargo, los siguientes presupuestos: que la fuerza o violencia empleada en la causación del daño sea proporcional a la función a realizar, esto es, que la actuación del agente se muestre racionalmente imprescindible, dado que se compromete el prestigio de la autoridad tanto por dejación como por abuso; que desempeñen su cometido sin extralimitación; y que concurra con un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa procedente de la víctima.

5. En el análisis de la necesidad de intervención que hemos expresado, la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la transcendencia de concurrir una necesidad en abstracto y otra en concreto.

La primera deriva de una consideración ex antedel riesgo que es objeto de prevención. Un análisis de lo que acontece antes de la decisión del agente, a fin de evaluar la congruencia entre el modo concreto de intervención que se analiza y el riesgo que objetivamente se cierne sobre el bien jurídico cuya protección activa la reacción del actor.

Junto a ella, la necesidad concreta se proyecta sobre la materialización ex post,esto es, si persiste la necesidad una vez tomada la decisión de intervenir y durante la ejecución de la reacción defensiva del agente. Supone evaluar que la posible mitigación o desaparición del riesgo que desencadenó la utilización de la fuerza policial no diluya su coherencia frente al riesgo subsistente.

Este juicio de ponderación de intereses en conflicto o, como hemos dicho en alguna ocasión, de ponderación de males inherentes a la reacción o a la inactuación policial, se recoge en la propia definición del contenido del ejercicio del cargo, al establecer el artículo 5.2.c de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , que es principio básico de actuación de sus miembros, que lo hagan '... con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance'.

Reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala ha expresado que cuando no concurre una necesidad en abstracto de actuar, esto es, cuando antes del desarrollo del comportamiento policial no aparecía ninguna razón que justificara un empleo de la fuerza por su parte y, consecuentemente, no concurría causa que neutralizara la antijuricidad de su comportamiento, no cabe hablar ni de eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal , ni de eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo ya indicado.

Por el contrario, cuando la causa de justificación concurría, de modo que la acción arrancó sin un contenido antijurídico, y lo que acontece es que durante el despliegue de la acción desaparecen las condiciones que prestaban cobertura a la intervención policial, sobreviene una desvalorización de la justificación inicial que conduce a redefinir la responsabilidad del agente, entrándose por ello en el ámbito de operatividad de la eximente incompleta ( SSTS 29 de febrero de 1992 ; 14 de mayo de 1998 o 153/13, de 6 de marzo , entre otras).

La experiencia forense aporta coyunturas claras o de fácil definición. Supuestos en los que la posibilidad de la eximente completa o incompleta es evidente, como puede serlo también que no se aprecien circunstancias que justificaran intervenir en la forma que se debate. No obstante, no faltan casos en los que resulta confuso, en una valoración ex ante,evaluar si hay una necesidad de intervenir con contundencia por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Casos en los que el agente que realiza la ponderación se enfrenta a condiciones que dificultan un análisis de las circunstancias presentes y que puede conducir a una desajustada conclusión. Se trata de coyunturas en las que el correcto análisis de las circunstancias que confluyen, o incluso la alteración instantánea de alguna de ellas, evidencian que no concurrían los factores que eliminarían la antijuricidad de la reacción profesional, pero en los que convergen una serie de elementos o de circunstancias que dificultaban la decisión y que, por ello, repercuten en la culpabilidad del agente que indebidamente desdeñó su propia contención.

6. El supuesto más característico sería el error.

El error de tipo viene referido al hecho, de manera que su presencia excluye el dolo o la voluntad del agente. Lo que no acontece con el error de prohibición que, al proyectarse sobre la valoración de ilicitud, considerándose que se actúa en un modo que la ley permite, sitúa al error en el ámbito de la culpabilidad.

Nuestra sentencia 17/2003, de 15 de enero , recalcaba que en el error sobre la significación antijurídica de la conducta puede identificarse una distinción dogmática entre aquellos supuestos en los que el autor ignora el desvalor que el derecho atribuye a su comportamiento (error directo), y el que acontece cuando se conoce la desvalorización del derecho, pero cree erróneamente que el reproche está desvirtuado por la concurrencia de una causa de justificación (error indirecto).

Pese a la discrepancia doctrinal que existe sobre la regla penológica aplicable a aquellos supuestos en los que el error sobreviene sobre el presupuesto objetivo de la justificación, nuestra jurisprudencia ha aplicado la solución que para el error de prohibición refleja el artículo 14 del Código Penal , con independencia de que el error fuera vencible o invencible. Es indiscutible que el error de prohibición invencible excluye la responsabilidad criminal, pero aunque algunos sectores doctrinales sostienen que cuando el error es vencible y recae sobre los presupuestos determinantes de la justificación nos encontramos ante un error de tipo que conduce a que los hechos se sancionen a título de imprudencia, nuestra jurisprudencia ha destacado la plena aplicación de la regla penológica que para el error vencible de prohibición establece el artículo 14.3 del Código Penal ; no solo respecto de la legítima defensa putativa y el error sobre sus presupuestos objetivos ( SSTS 4 de junio de 1992 ; 17 de mayo de 1999 ; 22 de julio de 2002 ; 10 de diciembre de 2004 o 22 de septiembre de 2016 ), sino también cuando la creencia equivocada se proyecta sobre los presupuestos que impulsan la actuación profesional defensiva en el cumplimiento de un deber ( SSTS 1526/1999, de 2 de noviembre o 17/2003, de 15 de enero ).

7. En todo caso, la culpabilidad del agente respecto de su cumplimiento profesional no solo resulta afectada cuando se tiene una convicción errónea de la realidad.

En determinadas ocasiones concurren elementos objetivos que previenen al agente sobre la perentoria necesidad de tener que proteger un bien jurídico, pero en los que la situación de riesgo no termina de materializarse. Son supuestos de correcta percepción de la realidad y finalmente carentes de la necesidad en abstracto que prestaría soporte a la exención, completa o incompleta, de responsabilidad, pero que pueden coexistir con circunstancias que dificultan el juicio sereno, reflexivo, cuidadoso y legal que debe presidir la evaluación sobre la oportunidad de intervenir, así como sobre la proporcionalidad y lesividad del comportamiento. Circunstancias que objetivamente dificultan una evaluación correcta de la contención, modulando el reproche culpabilístico del agente desde una similitud intrínseca a la que se aprecia en la eximente incompleta, esto es, a aquellos otros supuestos en los que la causa de justificación desaparece o se modifica durante la actuación defensiva, justificándose con ello la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la eximente incompleta de los artículos 21.1 y 20.7 del mismo texto punitivo.

Cuando objetivamente se percibe el riesgo de que un determinado bien jurídico pueda resultar atacado, el tiempo racionalmente requerido para poder abordar una defensa que aspire a prevenirlo de manera eficaz, es una referencia esencial para medir el reproche personal del agente. La rapidez decisional perjudica la profundidad de un juicio, pero el reproche a la premura se desdibuja en la medida en que se perciba la necesidad de una reacción inmediata para esquivar eficazmente un grave y concreto proceso lesivo que se ha detectado.

Son también referencias principales, en orden a evaluar el reproche culpabilístico del agente: el número y la importancia de los indicadores de riesgo que confluyen; la intensidad con la que se muestre el riesgo que trata de evitarse; o la gravedad del ataque. También lo es si ha existido una previa supervisión o validación de la peligrosidad de los medios defensivos que van a emplearse o, por el contrario, si nunca se ha evaluado u homologado el riesgo que introducen. Y son circunstancias también determinantes de la culpabilidad de una decisión desacertada: el contexto analítico del agente; las dificultades de evaluación de los riesgos en conflicto; la influencia que en esa dificultad tenga el comportamiento del sujeto que amenaza al bien jurídico y que motiva la intervención policial; o, entre muchos otros, la divergente magnitud entre el riesgo que trata de prevenirse y el que se introduce.

Cuando todas o algunas de estas circunstancias perturban de manera objetiva y profunda la evaluación correcta de la necesidad de la intervención, así como las reglas de su contención, modulan en realidad el reproche de culpabilidad del agente y deben tener un reflejo punitivo de la mano de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la eximente incompleta de los artículos 21.1 y 20.7 del mismo texto legal '.

Cuarto.-Por lo tanto, se trata de analizar si existía una necesidad de intervenir en abstracto. También, si la fuerza o violencia empleada en la causación del daño era proporcional a la función a realizar; que el desempeño de su cometido se realizó sin extralimitación; y que concurra con un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa procedente de la víctima.

La actuación de los vigilantes de seguridad viene regulada por la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. El artículo 8 (principios rectores), dice así: '1. Los servicios y funciones de seguridad privada se prestarán con respeto a la Constitución, a lo dispuesto en esta ley, especialmente en lo referente a los principios de actuación establecidos en el artículo 30, y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Los prestadores de servicios de seguridad privada colaborarán, en todo momento y lugar, con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con sujeción a lo que éstas puedan disponer en relación con la ejecución material de sus actividades.

3. De conformidad con lo dispuesto en la legislación de fuerzas y cuerpos de seguridad, las empresas de seguridad, los despachos de detectives y el personal de seguridad privada tendrán especial obligación de auxiliar y colaborar, en todo momento, con aquéllas en el ejercicio de sus funciones, de prestarles su colaboración y de seguir sus instrucciones, en relación con los servicios que presten que afecten a la seguridad pública o al ámbito de sus competencias'.

A continuación, el artículo 30 recoge los principios de actuación, y dice: 'Además de lo establecido en el artículo 8, el personal de seguridad privada se atendrá en sus actuaciones a los siguientes principios básicos:

a) Legalidad.

b) Integridad.

c) Dignidad en el ejercicio de sus funciones.

d) Corrección en el trato con los ciudadanos.

e) Congruencia, aplicando medidas de seguridad y de investigación proporcionadas y adecuadas a los riesgos.

f) Proporcionalidad en el uso de las técnicas y medios de defensa y de investigación.

g) Reserva profesional sobre los hechos que conozca en el ejercicio de sus funciones.

h) Colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El personal de seguridad privada estará obligado a auxiliar y colaborar especialmente con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a facilitarles la información que resulte necesaria para el ejercicio de sus funciones, y a seguir sus instrucciones en relación con el servicio de seguridad privada que estuvieren prestando.

Asimismo, el artículo 31 dispone: 'Se considerarán agresiones y desobediencias a agentes de la autoridad las que se cometan contra el personal de seguridad privada, debidamente identificado, cuando desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'. Y, el art. 32, añade:

1. Los vigilantes de seguridad desempeñarán las siguientes funciones:

a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión.

b) Efectuar controles de identidad, de objetos personales, paquetería, mercancías o vehículos, incluido el interior de éstos, en el acceso o en el interior de inmuebles o propiedades donde presten servicio, sin que, en ningún caso, puedan retener la documentación personal, pero sí impedir el acceso a dichos inmuebles o propiedades. La negativa a exhibir la identificación o a permitir el control de los objetos personales, de paquetería, mercancía o del vehículo facultará para impedir a los particulares el acceso o para ordenarles el abandono del inmueble o propiedad objeto de su protección.

c) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, realizando las comprobaciones necesarias para prevenirlos o impedir su consumación, debiendo oponerse a los mismos e intervenir cuando presenciaren la comisión de algún tipo de infracción o fuere precisa su ayuda por razones humanitarias o de urgencia.

d) En relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales para su comunicación a las autoridades.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a cualquier persona practicar la detención.

e) Proteger el almacenamiento, recuento, clasificación, transporte y dispensado de dinero, obras de arte y antigüedades, valores y otros objetos valiosos, así como el manipulado de efectivo y demás procesos inherentes a la ejecución de estos servicios.

f) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales receptoras de alarmas, la prestación de servicios de verificación personal y respuesta de las señales de alarmas que se produzcan.

Además, también podrán realizar las funciones de recepción, verificación no personal y transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que el artículo 47.1 reconoce a los operadores de seguridad'.

Descrito el marco legal que ampara la actuación de los vigilantes de seguridad, advertimos que la actuación del Sr. Camilo respeta el principio de legalidad y de proporcionalidad. Ello es así, en la medida en la que primero procedió a la comprobación de los hechos no sin dificultades, dada la oposición del denunciante. Una vez constatado el hecho, le informó de que debía proceder a su detención, así como que había comunicado los hechos a la policía. A continuación, y sólo con motivo de la resistencia mostrada por el denunciante tratando de impedir que le pusiera los grilletes y, por lo tanto, desobedeciendo sus indicaciones, hizo uso de su defensa reglamentaria de un modo proporcional en atención a la ubicación y entidad mínima de los menoscabos físicos adverados en el cuerpo del denunciante, de los que cabe deducir que la fuerza empleada fue la mínima indispensable para materializar la detención a la que aquél se oponía. De otra parte, estimamos que su actuación era necesaria en la medida en la que únicamente se declara probado que el Sr. Camilo alertó a la Policía, pero en modo alguno se ha constatado que los agentes de la autoridad se hubieran personado en el lugar de modo que la intervención del vigilante de seguridad pudiera entenderse innecesaria o prescindible y, por lo tanto, injustificada.

En virtud de los razonamientos expuestos, consideramos que la actuación del denunciado se halla amparada en el ejercicio legítimo de un deber y, en consecuencia, concurrente la eximente prevista en el art. 20.7 CP, debiendo ser absuelto D. Camilo, con todos los pronunciamientos favorables. La apreciación de la eximente antedicha exonera a la Sala de emitir pronunciamiento alguno respecto de las demás invocadas.

Quinto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ACUERDO:

a) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Camilo.

b) REVOCAR la sentencia de fecha 30 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el Juicio Oral nº 26/2020, acordando en su lugar la ABSOLUCIÓN de D. Camilo, con todos los pronunciamientos favorables, por concurrir la eximente completa prevista en el art. 20.7 del Código Penal.

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Esta resolución es firme y contra la misma nocabe recurso.

Así lo acuerda, manda y firma Su Ilustrísima Señoría citada al margen superior. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.