Sentencia Penal Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 37/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 37/20

CAUSA Nº 187/18

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 83/2020

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

En Girona a 27 de febrero de 2.020.

VISTOSante esta Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 18-7-19, por la juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 187/18, seguida por un delito de homicidio por imprudencia y un delito de lesiones por imprudencia.

Han sido recurrentes: (a) Matías, representado por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y asistido por el letrado D. MANEL MIR TOMAS, (b) la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la procuradora MERCÈ CANAL PIFERRER y asistida por la letrada Dª. VERÓNICA RODRÍGUEZ DE MIGUEL VILAGUT mediante su adhesión al recurso del anterior, (c) la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA, representada por el procurador D. PERE FERRER I FERRER y asistida por el letrado D. OSCAR AITOR JANE GARCÍA, (d) Pascual, representado por la procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA y asistido por el letrado D. CARLES MONGUILOD I AGUSTI, y (e) Sonsoles, representada por la procuradora Dª. LAURA PAGES AGUADE y asistida por la letrada Dª. MARIA MONTSERRAT GUILLOT TORRELL.

Han sido impugnantes: (a) el MINISTERIO FISCALrespecto de los recursos de apelación presentados por las respectivas representaciones procesales de Matías, la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA, Pascual y Sonsoles, (b) Sonsoles, respecto de los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de Matías, Pascual y la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA, (c) la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SArespecto del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Sonsoles, y (d) la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SArespecto de los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de Sonsoles y Pascual

Ha sido ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En la indicada resolución se dictó el fallo que literalmente copiado es como sigue: ' ABSOLVERa María Teresade todos los ilícitos que se le venían atribuyendo.

ABSOLVERa la compañía aseguradora REALE SEGUROS, S.A.de todos los pedimentos que contra ella se formulaban.

CONDENARa Pascual, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave profesional, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, en relación de concurso ideal del artículo 77.2 del mismo texto legal con un delito de lesiones por imprudencia grave profesional, previsto y penado en el artículo 152.1.1º del Código Penal, a penar por separado, concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a una pena de PRISIÓN DE 7 MESES y 15 DÍAS, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para al ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE LAMPISTA Y DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE GAS, CALEFACCIÓN, AGUA CALIENTE SANITARIA Y CLIMATIZACIÓN por tiempo de 1 AÑO, 10 MESES Y 15 DÍAS, por el delito de homicidio por imprudencia grave profesional, y a una pena de PRISIÓN DE 1 MES Y 26 DÍAS, que, de conformidad con lo establecido en el art. 71.2 del Código Penal, debe ser sustituida por una pena de MULTA DE 3 MESES Y 22 DÍAS, con una CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, lo que da lugar a pagar una cantidad total de 672 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE LAMPISTA Y DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES DE GAS, CALEFACCIÓN, AGUA CALIENTE SANITARIA Y CLIMATIZACIÓN por tiempo de 3 MESES Y 22 DÍAS, por el delito de lesiones por imprudencia grave profesional.

CONDENARa Matías, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, previsto y penado en el artículo 142.2 del Código Penal, en relación de concurso ideal del artículo 77.2 del mismo texto legal con un delito de lesiones por imprudencia menos grave, previsto y penado en el artículo 152.2 del Código Penal, a penar por separado, concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a una pena de MULTA DE 1 MES y 26 DÍAS, con una CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, para cada uno de los ilícitos, lo que da lugar a una cantidad total a pagar en concepto de multa de 672 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.

Pascual y Matías, deberán abonar, en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria, a Sonsoles, la cantidad total de 181.875,275 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC. Del pago de esta cantidad deberá responder, de forma directa, respecto de la responsabilidad del Sr. Matías, la compañía aseguradora ALLIANZ, S.A., respecto de la cual deberá reducirse a la cantidad total a pagar la que ya haya sido entregada a la Sra. Sonsoles, que salvo prueba en contra, a practicar en trámite de ejecución de sentencia, asciende a 98.488,88 euros.

Cada uno de los penados deberá abonar un tercio de las costas procesales, incluyendo estas las derivadas del ejercicio de la acusación particular, declarándose de oficio el tercio restante.'

SEGUNDO.-Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las respectivas representaciones procesales de Matías, la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA, Pascual y Sonsoles, contra la Sentencia de fecha 18-7-19, con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO.-Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, con carácter general, a los que se harán las siguientes modificaciones: (1) Se añade un segundo párrafo al hecho probado segundo del siguiente tenor: ' En el momento de instalación del suministro de gas en la mencionada vivienda se informó a la propiedad de que era necesario abrir un nuevo conducto de ventilación en la cocina al nivel de la parte alta de la pared, cercano al techo, conducto que, sin embargo, nunca se efectuó'. (2) Se suprime en el hecho probado decimosegundo desde la frase que dice 'No comprobó el sistema de ventilación de la cocina...'hasta el final del hecho. (3) Se añade, como sustitución de lo suprimido, el párrafo del siguiente tenor: 'Pese a que el acusado no elaboró un boletín de instalación de la caldera, por su falta de titulación, desde julio de 2003 en que su hermano dejó de residir en la mencionada vivienda, no se ha efectuado ninguna inspección de gas por parte de la empresa suministradora o de la empresa que esta pudiera subcontratar para esa labor, desentendiéndose tanto la propiedad como dicha empresa suministradora, quienes tenían perfecto conocimiento de que la finca estaba servida por gas natural, sobre el verdadero estado de la instalación'.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos motivos, cada cual según su particular interés. Analizaremos en primer lugar los recursos de los dos condenados penalmente, con independencia de en qué momento temporal han podido ser presentados, puesto que en el caso de absolución de alguno de ellos, o de ambos, otros motivos de recurso presentados quedarían sin efecto y decaerían en su eficacia devolutiva.

De todas formas, antes de entrar en los concretos motivos de recurso de los dos condenados, no podemos dejar de presentar cuestiones relativas a la configuración de la imprudencia y a la catalogación de sus diversas variantes, siempre desde el marco teórico y sin descender todavía a lo concreto del caso que nos ocupa.

SEGUNDO.-La imprudencia, en cualquiera de los distintos grados contemplados por el ordenamiento jurídico penal, exige la concurrencia de diversos elementos, que son: (i) un elemento dinámico, consistente en una conducta humana, activa u omisiva, no dolosa, productora única o coadyuvante con otra u otras, en relación causal, de un resultado dañoso para el bien jurídico protegido penalmente; (ii) un elemento de culpabilidad, relativo a la omisión del cuidado por un actuar indolente del sujeto activo que da lugar a cierta falta de diligencia y un defectuoso funcionamiento del intelecto, ya que no tiene en cuenta el posible resultado pese a su previsibilidad; y, (iii) un elemento antijurídico, referido a la infracción de determinados deberes impuestos por las normas generales de convivencia social o humana o exigidos por las específicas que rigen determinadas actividades.

Tal y como recoge constante jurisprudencia del Tribunal Supremo 'el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos... A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal'.

Nuestro derecho positivo no contempla módulos legales para la graduación de la culpa por lo que es el órgano judicial el que ha de proceder con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración circunstancias fácticas de todo orden concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando los elementos internos de previsibilidad y la diligencia con base en el intelecto y la voluntad; en base a ello se estima que la imprudencia grave, antes calificada de temeraria, supone la eliminación de las más elementales normas de precaución que determina un fatal acontecimiento en la ordinaria perspectiva de previsibilidad y prevenibilidad, y descendiendo desde esta base llegaremos a los supuestos de culpa leve, ya destipificados.

Con carácter genérico la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando, entre otras la STS de 1-4-01, que para diferenciar dicha imprudencia leve de la grave habría de ponderarse la mayor o menor falta de diligencia, la mayor o menor previsibilidad del evento, y la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado'. También se dice, con igual generalidad, en la STS de 12-4-02, que 'a la hora de discernir la gravedad o la levedad de la imprudencia, hay que calibrar la entidad o importancia que revistió la violación de las normas de cuidado -objetivas y subjetivas-, y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada, así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás circunstancias del caso susceptibles de ser ponderadas'.

Las dificultades para delimitar entre los diferentes grados de imprudencia más evidentes hoy con la introducción de la categoría de imprudencia menos grave, y la variedad de criterios acogidos doctrinal y jurisprudencialmente, hace conveniente comenzar por destacar aquéllos parámetros sobre los que existe el consenso de que no deben tomarse en consideración en el análisis de la graduación de la imprudencia. De esta suerte señala la SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 24-10-19 sostiene, con lo que nos mostramos de acuerdo,'que no influyen en esta valoración aspectos como la vulneración, o no, de reglamentos; el carácter consciente o inconsciente de la imprudencia; su naturaleza 'profesional', o no; o la gravedad del resultado... La cualificación de la imprudencia debe hacerse depender del conjunto de circunstancias que rodean el suceso y en particular de la intensidad de la vulneración de la norma de cuidado o de la gravedad del descuido o negligencia'.

Desde este entendimiento, continua exponiendo la citada resolución con cita de la STS de 31-5-16 que, ' la gravedad de la imprudencia se determina, (i) desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los... que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

'De otra parte, y (ii) desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

Por su parte las SSTS de 23-12-01 y 22-2-05 disponen que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita... Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades'.

TERCERO.-Se alza frente a la resolución de la instancia la representación procesal de Matías sobre la base de la indebida aplicación retroactiva del derecho penal, pues ha sido castigado su representado como autor de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, cuando en el momento en que se produjo la muerte dicha modalidad de imprudencia no existía.

El Código Penal vigente en el momento en que se produjeron los hechos, tanto da si se miden desde la colocación de la caldera como desde la producción de la muerte y las lesiones, sancionaba, (i) como delitos de homicidio o lesiones por imprudencia grave, en los arts. 142 y 152 del Código Penal, al que 'por imprudencia grave causare la muerte de otro'y al que 'por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores', y (ii) como falta de homicidio o lesiones por imprudencia leve, en el art. 621. 1. 2 y 3 del Código Penal a los que 'por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona'y a los que 'por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito'.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, rompiendo con el esquema clásico de las modalidades imprudentes punibles, grave y leve, despenalizó la imprudencia leve, mantuvo la categoría de la grave e introdujo una nueva categoría denominada imprudencia menos grave, creando un concepto jurídico indeterminado de difícil delimitación y concreción; de esta suerte (i) el art. 142. 1 y 2 del Código Penal sanciona tanto al que 'por imprudencia grave causare la muerte de otro'como al que 'por imprudencia menos grave causare la muerte de otro', y (ii) el art. 152. 1 y 2 del mismo texto castiga tanto al que 'por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores... en atención al riesgo creado y el resultado producido'(diferenciando la pena según que el resultado sea de lesiones del art. 147. 1, de lesiones del art. 149, o de lesiones del art. 150), como al que 'por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150'.

Respecto de la nueva modalidad de la imprudencia menos grave el Dictamen 2/2016 de la Fiscalía señalaba que 'la imprudencia menos grave es distinta de la anterior imprudencia leve del art. 621... y de mayor cercanía a la grave, exigiendo la vulneración de deberes relevantes de cuidado, tratándose de un concepto autónomo'; en este sentido la SAP de Madrid de 25-10-19, Sección 29, cita doctrina sobre este tipo de imprudencia; así, SUAREZ MIRA señala que se trata de 'una imprudencia que, sin llegar a ser grave, ha de serlo más que la que tradicionalmente se consideraba leve'o LANZAROTE MARTÍNEZ que dice que 'cuando la vulneración del deber normativo de cuidado, aun siendo relevante, no alcanza la suficiente gravedad se trataría de una diligencia de grado medio, que no utiliza la referencia al estándar del más previsor ni tampoco del menos cuidadoso, sino que deriva de la omisión de un deber de cautela y precaución medianamente exigible en las circunstancias del caso concreto'.

No existen, como ya hemos apuntado, criterios objetivos para diferenciar los tres tipos de imprudencia, la grave y la menos grave, susceptibles de sanción penal, y la leve, atípica actualmente. Se ha dicho, y no parece descabellado que ello sea así, que la actual imprudencia menos grave se nutre para su formación de los casos más leves de la antigua imprudencia grave y de los casos más graves de la antigua imprudencia leve. Lo que en todo caso parece claro es que ni la imprudencia menos grave ha venido a sustituir a la imprudencia leve, ni la imprudencia menos grave puede ser aplicada con carácter retroactivo.

Este efecto de imposible retroactividad, de cualquier modo, merece una suerte de explicación algo más extensa, en cuanto que, aunque prohibido ese dañino efecto en el derecho de corte sancionador, podría ser admitido en el caso de la imprudencia en dos supuestos, uno, normal e hipotético, cuando la aplicación de la nueva norma fuera más favorable a los intereses del reo, y otro, excepcional y real, más controvertido y discutible, cuando el juzgador explique en su sentencia que ese supuesto de imprudencia menos grave conforme a la actual legislación hubiera sido considerado, conforme a la anterior legislación, como un supuesto de imprudencia grave, es decir, por tratarse de uno de aquellos casos que ahora nutren la actual imprudencia menos grave, por ser un supuesto de los más leves de la antigua imprudencia grave.

Y como colofón de todo lo hasta ahora expuesto, lo que nos parece palmario es que no se puede, con los ojos y la perspectiva de ahora, por defecto y a falta de mayores explicaciones, calificar lo que antes no era ni grave ni leve como lo que ahora es menos grave. Son categorías diferentes en el tiempo que no sólo merecen para su concreción de la aplicación de criterios cualitativos sobre los deberes de cuidado y de previsibilidad observados, sino también de controles temporales sobre los momentos de vigencia. Debemos entonces centrarnos en la fundamentación que realiza la sentencia acerca de la calificación del comportamiento imprudente del recurrente como de menos grave a los efectos de conocer si la retroactividad de la norma penal ha sido correctamente aplicada.

Cuando la juzgadora se centra en el análisis de la tipología de imprudencia cometido por el acusado Matías, después de un meticuloso análisis de la prueba rendida en el plenario, hace las siguientes afirmaciones que desgranamos sin pretender sacarlas de su contexto.

En primer lugar, respecto de la no levedad de la imprudencia se sostiene que (i) 'la conducta del Sr. Matías no tiene encuadre en una imprudencia de carácter leve... pues su conducta no puede reputarse un simple descuido o una infracción de un deber de cuidado de escasa relevancia'; (ii) conociendo la instalación de la caldera sin sometimiento a las normas reglamentarias, 'le era exigible una conducta activa tendente a asegurar su buen funcionamiento'; (iii) 'ni se preocupó de que la instalación... fuera revisada por empresa autorizada, ni se ha probado... que después de cada revisión por... Roca llamara...para que le informaran del resultado de la revisión y de los problemas detectados'porque 'de haberlo hecho, hubiera podido'saber 'que podían existir problemas en la chimenea'; (iv) 'tampoco se aseguró... que se pasaran las inspecciones periódicas por parte de la empresa distribuidora de gas'.

Y en segundo lugar, respecto de la no gravedad de la conducta se sostiene también que (v) 'no ha quedado probado... que tuviera conocimientos específicos sobre el funcionamiento y riesgos de la caldera instalada'; (vi) 'la previsibilidad del evento dañoso era menor'; (vii) 'ante cualquier petición de queja sobre el funcionamiento de la caldera, respondía a la misma, interesando del servicio Roca... que acudiera a la vivienda y la revisara'.

Y tras todo ello se concluye que 'la infracción del deber de cuidado en la que incurrió es de menor entidad, siendo su conducta imprudente, en consecuencia, menos grave'. Y acto seguido se hacen las dos afirmaciones en cascada que en sede penal no pueden ser compartidas por esta sala. La primera, que 'procede aplicar la regulación actual de los delitos de homicidio y de lesiones cometidos por imprudencia grave a los hechos enjuiciados... de conformidad con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable'. Y la segunda, que 'el delito de homicidio y de lesiones por imprudencia menos grave... son tipos penales homogéneos al delito de homicidio y lesiones por imprudencia grave'. Siendo parcialmente cierto lo segundo, en modo alguno lo es lo primero.

No puede establecerse la homogeneidad entre dos imprudencias de diferente entidad, en progresión de gravedad descendente, que coexisten en momentos temporales distintos. Es cierto que la imprudencia menos grave es ahora homogénea respecto de la imprudencia grave; ahora bien, lo es respecto de la actual imprudencia grave, la diseñada como consecuencia de la reforma de operada por la LO 1/15, que es cuando se introduce la hasta entonces inexistente imprudencia menos grave. Desde luego la actual imprudencia menos grave no era homogénea, en la progresión descrita, respecto de la imprudencia grave anterior a la mencionada reforma, por el simple hecho de que antes no existía.

No puede considerarse tampoco que se aplica la ley en beneficio del reo, castigándolo solamente como autor de una imprudencia menos grave, porque cuando ocurrieron los hechos, tanto da, como ya dijimos, que se examinen en el momento de la instalación de la caldera, enero de 2.002 aproximadamente, como en el de la intoxicación por monóxido de carbono de la fallecida y de su madre lesionada, 23-1-08, la imprudencia menos grave no existía. La aplicación de la actual ley penal se ha hecho retroactivamente y en perjuicio del reo. Si la juzgadora no ha sido capaz de reconducir la imprudencia del esposo de la propietaria de las viviendas al marco punitivo de la imprudencia grave, actual o anterior a la reforma, solo puede tener un significado, y no es otro que el que la imprudencia cometida no era grave, y por lo tanto era leve. Si bien ahora, tras la reforma de la norma penal, lo que no es grave puede ser típicamente menos grave o atípicamente leve, antes de dicha reforma, todo lo que no era grave, por definición, era leve. Y la imprudencia leve está ahora destipificada.

La Juzgadora, en todos los argumentos que nos proporciona y que hemos dejado escritos manteniendo su contexto y rigor, no nos da un solo apoyo para sostener la excepción a la que hemos hecho referencia, y es que la actual calificación de imprudencia menos grave antes hubiera sido considerada imprudencia grave. De esta suerte la solución posible solo puede ser la de la absolución del recurrente por destipificación de su nivel de imprudencia.

CUARTO.-Se alza frente a la resolución de la instancia la representación procesal de Pascual sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que no queda acreditado que las causas principales de la mala combustión de la caldera instalada por él, que provocaron la emisión de monóxido de carbono que acabó con la vida de Edurne y causó lesiones a Sonsoles, puedan serle atribuidas

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador, como de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas, la revisión de esta alzada queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

La parte recurrente pretende que ninguna de las tres razones fundamentales para atribuir a su representado la imprudencia grave en la instalación de la caldera que determinan la producción del fatídico resultado son predicables de su quehacer; ni la falta de suficiente ventilación a través de las rejillas tanto para la evacuación del aire enrarecido producto de la combustión como para la entrada de aire limpio para favorecerla, ni la conexión de la caldera con el tubo de ventilación de extracción de los humos generados en la cocina, ni la suciedad de la caldera que no dejaba actuar al cliché de parada automática al detectarse el monóxido de carbono son elementos que puedan atribuirse al condenado. Ya adelantamos que las afirmaciones que realiza el recurrente en sus alegatos son insuficientes para rebatir la calidad del análisis probatorio realizado en la sentencia. El recurrente pretende la aplicación del principio 'in dubio pro reo' cuando lo cierto es que la juzgadora no ha tenido ninguna duda para realizar las afirmaciones fácticas que esta sala no puede sino recoger por su acertado análisis.

Por lo que se refiere a la instalación de la salida de humos de la caldera a través de la misma chimenea conectada al tubo de extracción de humos de la cocina, la prueba de que se hizo de esa manera radica en la propia declaración del acusado en ese mismo sentido; así lo destaca la juzgadora. Por lo que se refiere a la ventilación para la combustión no se trata de que la juzgadora entienda que dicho orificio fuera tapado por el acusado, sino de que no informó a la propiedad de la necesidad de que dicho orificio estuviera abierto y de que era necesaria incluso una mayor ventilación para gestionar la mejor combustión y para eliminar los restos que pudieran quedar de la deficiente. Y en cuanto a la suciedad existente en la caldera no se reprocha al acusado directamente esa suciedad, sino que la misma se produjo como consecuencia de la mala combustión de la caldera y de los restos que provocaba la actividad incompleta de quemado, producto a su vez de la mala evacuación a través de la chimenea compartida con el extractor de humos.

Pero más allá de lo anterior, las tres causas que cita la parte recurrente como reproche a su patrocinado no son las únicas en las que descansa la imputación del comportamiento imprudente en tanto que generador de riesgos no permitidos. Así, por ejemplo la sentencia se refiere también a la falta de título profesional apto para la colocación de calderas, a la falta de alta en la instalación que hubiera generado inspecciones de gas que no habrían tolerado la colocación de la salida de humos de la caldera en la forma en que se había hecho.

De todas formas la sala hará posteriormente su propio análisis sobre la imputación objetiva que se puede hacer de las diversas concausas y su relación con el resultado producido.

QUINTO.-Creemos, sin embargo, teniendo en cuanta el espíritu impugnativo del recurso, que el problema de la presente causa no se centra en establecer una relación natural de causalidad entre la deficiente colocación de la caldera, con sus avatares posteriores en cuanto a funcionamiento, sino en si es posible reprochar los resultados de muerte y de lesiones al acusado a través de la teoría aceptada actualmente para establecer este tipo de relaciones de la imputación objetiva, por la generación de riesgos no permitidos, que se encuentran en el ámbito de protección de la norma, a través de los que se realiza el resultado típico en su concreta configuración.

Y creemos que es muy relevante realizar este trabajo científico porque en el caso que nos ocupa se produce un acontecimiento fatídico, 23-1-08, después de haber transcurrido más de seis años desde el comportamiento a cuya actuación se le reprocha el resultado, enero de 2.002, la deficiente colocación de una caldera de gas. Y ello sin tener en cuenta, como lo haremos de manera final, la responsabilidad de terceras personas y los cursos causales alternativos cuya desactivación no estaba ya en manos del acusado.

Contamos para ello con un trabajo doctrinal cuyas conclusiones esenciales asumimos, elaborado por VASQUEZ SHIMAJUKO. Trataremos de exponer brevemente la cuestión recurriendo a la simplicidad de nuestras palabras y posteriormente a las del autor.

Cuando se produce una desconexión temporal entre la acción y el resultado, cuya unión en términos naturales no es especialmente discutida, es preciso determinar el efecto imputativo que produce el paso del tiempo, dado que lapsos especialmente largos e intensos pueden producir la desconexión jurídico penal del resultado respecto de la acción. Al igual que los supuestos de falta de previsibilidad del resultado, o de resultado alternativo correcto, o de que el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida, los casos de desconexión temporal tienen también relevancia a los efectos de la imputación objetiva, más allá de que se ponga en acción un riesgo no permitido dentro del radio de acción de previsiones resultadistas de la norma penal.

Es preciso determinar si el riesgo creado esta desaprobado en relación a los resultados acaecidos tardíamente, luego de una gran dilación temporal; porque una vez superado el alcance temporal del riesgo típico, el comportamiento deja de pertenecer al plano del significado delictivo, de suerte tal que la relación de ese comportamiento con el resultado, que se produce fuera del plazo de la imputación objetiva de la conducta, ya no puede entenderse en sentido delictivo sino solo en clave naturalística.

Sostiene el autor al que nos hemos referido que 'la ... relación de sentido delictivo se configura cuando el resultado se produce dentro del periodo en el que la conducta es considerada jurídico- penalmente relevante... cuando... el comportamiento típico mantiene su condición de tal en el momento en el que el resultado tiene lugar... Así... entre comportamiento y resultado diferido se configura una 'relación de sentido de unidad delictiva'. El resultado... es entendido ya no como la mera modificación del mundo exterior, sino como un resultado típico... con relevancia para el derecho penal. Acción y resultado tardío pasan a entenderse como una unidad de sentido'.

'Cuando, por el contrario, el resultado cae fuera del plazo de imputación objetiva de la acción, la conducta ya no puede explicar el resultado en términos de significado delictivo. Dado que éste queda fuera del periodo durante el cual el comportamiento es todavía jurídico-penalmente relevante, se produce la 'pérdida de la relación de sentido de la unidad delictiva' entre el comportamiento y el resultado diferido. Debido a que éste cae fuera del alcance temporal del riesgo típico, ya no es posible entender ambos momentos como componentes de un mismo fenómeno delictivo, sino que pasan a ser concebidos como elementos normativamente inconexos y unidos solo por una relación de causalidad'.

El autor citado, a la hora de establecer cuál debe ser el plazo del alcance temporal del riesgo típico se decanta sobre el 'criterio de la necesidad de la pena en términos de conducta realizada y no del hecho total que incluya el resultado',de suerte y manera que se acoge 'in bonam partem' a la aplicación de los plazos de prescripción de las penas de los delitos intentados. En nuestro caso, tratándose el delito más grave de un delito de homicidio por imprudencia, que no puede ser entendido sin la producción del resultado, puesto que en otro caso, sin él, o existiría un delito de peligro previsto especialmente por la norma o la conducta por el mero comportamiento sin desenlace sería atípica, podemos contar con el plazo de 5 años que es el que se previene tanto para la prescripción de los delitos, salvo los leves, o los de injurias y calumnias, con penas inferiores a los cinco años de prisión o inhabilitación, art. 131. 1 párrafos tercero y cuarto del Código Penal, como para la prescripción de las penas menos graves, por tanto inferiores también a cinco años, art. 133. 1 párrafo sexto del Código Penal.

De esta manera, habiendo transcurrido el plazo de desconexión objetiva entre el comportamiento y el resultado, no pueden atribuirse ni la muerte ni las lesiones, en el marco exclusivamente de responsabilidad penal a la deficiente instalación de la caldera. De ahí se produciría la absolución del acusado por razones distintas de las meramente valorativas del resultado de la prueba producida.

SEXTO.-Sin embargo creemos, como ya apuntamos con anterioridad, que hemos de agotar todo el discurso intelectivo y no podemos quedarnos en el marco de teorías generales perfectamente válidas pero quizá ingratas para el caso concreto. Es por ello que reevaluaremos la totalidad de las concausas imputadas al recurrente que permiten a la juzgadora conformar la existencia de una imprudencia grave, porque creemos que las mismas no nos proporcionan la misma intensidad punible de la imprudencia.

Como ya dijimos al principio no existe una definición de lo que ha de entenderse por imprudencia grave, ni una cuantificación aproximada de cuales deben ser los deberes incumplidos, o hasta donde ha de llegar el nivel del incumplimiento, ni cuales han de ser los riesgos puestos en circulación. Por lo tanto la imprudencia grave ha de conformarse con alusiones genéricas sobre este tipo de elementos que luego tienen que definirse en el caso concreto.

Así conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos hablar de la imprudencia grave en los siguientes términos: (i) 'se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de n deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita', STS de 13-10-04; (ii) 'consiste en la omisión del deber de cuidado exigible de las personas menos cuidadosas, equivaliendo al concepto de temeridad... se trata de los supuestos más reprochables de infracción de las normas de cuidado, que no implican necesariamente una representación mental de la infracción de aquellas por parte del sujeto', STS de 27-2-09; (iii) 'cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental', STS de 23-2-09; (iv) 'se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante de lo que le es exigible a cualquier persona', STS de 7-11-02.

De la atenta lectura de la sentencia de la instancia puede concluirse que la imprudencia grave imputable al recurrente reside en la concurrencia de numerosos factores, todos atribuibles, según dicha resolución, a su quehacer muy desatento a la hora de instalar la caldera de gas en sustitución de un calentador de agua en el domicilio en el que iba a vivir su hermano. Creemos que dicha imputación se hace sobre la base de lo siguientes factores, uno, no legalizar la instalación al no emitir boletín de la modificación realizada, lo que supuso que la instalación no fuera controlada posteriormente por la correspondiente empresa gasística que hubiera detectado fácilmente los errores, otro, no respetar el tramo de 20 centímetros rectos que debe tener el conducto de evacuación de humos antes de llegar a la chimenea, otro, hacer coincidir en la chimenea por donde se evacuaban los humos del extractor de la cocina la evacuación de los humos producto de la combustión del gas de la caldera; otro, carecer de carné de instalador autorizado para realizar semejante obra, y otro, no comprobar las entradas de aire en la cocina a los efectos de proporcionar una buena entrada de aire para la combustión.

Pese a ello consideramos que no todos los argumentos anteriores pueden ser utilizados, sin más, para conformar la existencia de una imprudencia grave, y que además han interferido, por el paso del tiempo al que ya antes nos hemos referido, cursos causales diferentes a los propios de su actividad, que necesariamente han producido una minoración del nivel de la imprudencia grave.

De entrada (a) la falta de carné de instalador no nos parece un elemento esencial para el fundamento de la gravedad de la imprudencia. La aptitud para el desempeño de una determinada actividad profesional puede acreditarse mediante la presentación de un título oficial que capacite para el ejercicio de esa labor en el campo concreto de que se trate; ahora bien, la falta de ese título, si bien puede inhabilitar oficialmente para ese desempeño, no supone necesariamente la falta de aptitudes mentales y físicas; piénsese, por ejemplo, en la conducción sin carne o con el carné retirado, que es un comportamiento tan incapacitante socialmente que es constitutivo de delito, pero que sin embargo no implica necesariamente que un conductor sin carné conduzca mal. Por ello la irregularidad antirreglamentaria, no produce efecto alguno.

En este sentido, con capacidad y titulación oficial para hacerlo o no, lo verdaderamente relevante, con independencia incluso de que con un título profesional pudiera haber hecho la instalación de idéntica manera, sería que colocó mal la caldera a los efectos de combustionar adecuadamente. Hemos de pensar por último que el acusado no sólo trabajaba en el momento de los hechos para una empresa encargada de este tipo de menesteres y que su jefe si poseía la titulación necesaria para realizar ese tipo de instalaciones de gas, sino que además poco tiempo después montó una empresa encargada también de ese tipo de trabajos

Otro tanto ocurre, aunque con mayor relevancia exculpante, como veremos, (b) la falta de alta de la instalación mediante la emisión del correspondiente boletín a los efectos de realizar controles regulares de seguimiento del funcionamiento. Es cierto que el recurrente, por su falta de titulación, no podía expedir dicho documento para realizar el alta del sistema en la empresa gasística. Ahora bien, en este concreto problema no es solo la incapacidad del acusado la que ha de ponerse en valor negativo, sino también la desidia de los demás implicados en el funcionamiento del gas, propietario, arrendatarios y empresa suministradora.

En efecto, muy poco tiempo después de ser instalada la caldera, año y medio después, habiendo dejado ya de vivir el hermano del acusado en el piso, el recurrente deja de tener capacidad de intervención en la oposición o dejadez respecto de la revisión periódica de control; ni el acusado debe promoverla, ni el acusado puede evitarla. Es cierto que no había expedido el boletín. Pero es igualmente cierto que durante los cuatro años y medio siguientes, desde que su hermano dejó de vivir en el inmueble, finales de julio de 2.003, hasta que se produjo el desgraciado accidente, enero de 2.008, y sin que él tuviera intervención alguna, la empresa suministradora de gas se personó en varias ocasiones en el inmueble sin que por una razón u otra, pudiera inspeccionar la vivienda en la que se realizó la deficiente instalación.

Todos los operadores jurídicos parecen estar de acuerdo en que si se hubiera realizado una medición de las emisiones de gases como corresponde, se hubieran detectado los problemas. Ahora bien, a todos los que alguna relación tenían con la vivienda, incluida la empresa suministradora, competía no dejar en estado de abandono la instalación realizada en ese lugar por la simple razón de que cuando se personaban en el domicilio no había nadie que les franqueara el paso. Y para ello no hemos de considerar que la empresa suministradora de gas o el arrendador nada sabían porque nada se le había comunicado oficialmente sobre la caldera y sus necesidades de revisión periódica, dado que las competencias sobre el control se adquieren por el simple hecho de que el gas llega a la vivienda, como por ejemplo para la revisión de los fuegos o de otros artefactos que puedan funcionar con gas, y no sólo porque pueda instalarse una caldera a sus espaldas, cosa perfectamente normal si se decide por la propiedad o por el inquilino el cambio del sistema, o la instalación de un nuevo electrodoméstico.

Sin duda alguna la instalación de la caldera no se atuvo a (c) las normas que regulan ese tipo de instalaciones; no se dio un largo mínimo de 20 centímetros de evacuación antes de la conexión a la chimenea y la conexión con la chimenea se produjo con la que estaba siendo también objeto de utilización por el sistema de extracción de humos de la cocina, cosa prohibida. Sin duda alguna en este apartado es donde entendemos que radica la mayor responsabilidad del acusado, por conectar la evacuación a un mecanismo inválido para hacerlo y con interferencia con otro sistema de evacuación.

No vamos a entrar ahora, por no estimarlo de interés, pues ya hemos dicho que coincidimos genéricamente con el minucioso análisis de la juzgadora sobre la cuestión, en la discusión sobre si resulta acreditado o no que el sistema de evacuación de humos de la cocina se taponó y se dejó sin efectividad, dado que cuando se realizó la inspección pericial de la vivienda dicho sistema funcionaba con normalidad, sin alteración en sus funciones normales y, en todo caso no se advirtió al propietario que la evacuación de la caldera colisionaba con la extracción de humos y que el funcionamiento conjunto de ambos sistemas no resultaba compatible porque provocaba suciedad excesiva de ciertos elementos de la caldera y hacía que la combustión no fuera limpia.

En todo caso, como acertadamente señala la juzgadora, pese a que el tubo corrugado del sistema de extracción de humos de la cocina tiene una apariencia más brillante, como si fuera más nuevo que el mismo tubo de extracción de los humos de la combustión de la caldera, lo cierto es que no aparece ningún tipo de obra en la cocina que afectase a las baldosas que cubren el primero de los tubos, cosa necesaria si se pretendía hacer creer que este segundo sistema se había reinstalado con posterioridad a la obra de colocación de la caldera por el condenado.

Finalmente, por lo que se refiere a esta cuestión, cabe también señalar que la altura del tubo corrugado de salida, que debía tener reglamentariamente la altura de 20 centímetros, es una nueva infracción reglamentaria que a juicio del perito no fue decisiva para el resultado, puesto que informó que, aunque la altura hubiera sido la adecuada, la combustión deficiente se hubiera producido igual y la intoxicación, por la falta de ventilación por el taponamiento de las rejillas, se habría producido de igual manera.

Este es el verdadero punto de interés a juicio de la sala. (d) La falta de rejillas de ventilación que dieran entrada a aire limpio para la mejor combustión y salida, caso de ser necesario, a los restos de una deficiente combustión. Consta en las actuaciones que tras la muerte y las lesiones se verificó el estado del sistema de ventilación, consistente en un hueco tapado con rejillas a los pies de la cocina, comprobando de forma alarmante como dicho hueco de entrada de aire estaba taponado con trozos de varios materiales, singularmente porexpan.

En este sentido el taponamiento es un acto que creemos decisivo para la producción del resultado. Y lo cierto es que no se ha podido imputar subjetivamente a ninguna persona ese acto de cierre del hueco bajo cocina; ni al arrendador, ni a las arrendatarias, ni al acusado. Ahora bien, en esa situación fáctica penal de falta de atribución de una acción causal decisiva lo que entendemos resulta palmario es que, 'pro reo' el acusado no tapó el agujero. Por lo tanto, la falta de uno de los huecos de entrada del aire para la mejor combustión no se le puede imputar.

Pero además de lo anterior, se ha manejado en las actuaciones, y particularmente en la sentencia otro elemento como es que la instalación del gas natural en la vivienda requería de una nueva fuente de ventilación; no la colocación de la caldera. Y la apertura de esa nueva fuente de ventilación que debía situarse en la parte alta de la cocina, como si ocurría en otras viviendas sitas en el mismo inmueble, era una cuestión de la que había de ocuparse la propiedad, como así lo hizo constar la empresa que instaló el gas.

Por lo tanto lo esencial no es tanto la comprobación o falta de comprobación, o la información o falta de información que sobre las rejillas de ventilación se le atribuyen en la sentencia al acusado, sino que el taponamiento de una no le puede ser imputado y la no apertura de la otra, tampoco.

Finalmente existe otro dato que la sala considera también importante para la reducción del nivel de responsabilidad y para imputar objetivamente el resultado como es que (e) la caldera, no la completa instalación de gas, fue revisada por varios profesionales ajenos al acusado durante su funcionamiento en el periodo de enero de 2.002 a enero de 2.008. Singularmente ocurrió así el 18-2-05 en que, además de una puesta en marcha de la caldera, se midieron los humos resultando que los niveles de monóxido de carbono se hallaban dentro de los límites permitidos, el 20-12-05 se intervino nuevamente por el bloqueo del clixon de seguridad, repasando y probando el cableado, y el 26-2-07 se limpiaron el quemador y la caldera y se cambió el detector de flujo.

Desde luego todas estas intervenciones por parte de terceros ligados a la empresa ROCA, a cuya marca pertenecía el modelo de caldera, no pueden ser ignoradas como si ninguna influencia hubieran tenido. Desconocemos si las manipulaciones pudieron haber tenido algún efecto negativo sobre el funcionamiento de algún elemento de la caldera; pero lo que si conocemos es que, con distinto nivel de intensidad, se realizaron inspecciones sobre su funcionamiento, y más allá del grado de humos que pudiera desprender, no se observó ninguna anomalía.

En este sentido la primera de las intervenciones por parte de un técnico de ROCA sí que realizó una medición de humos y del nivel del monóxido de carbono en la cocina, encontrándose los resultados obtenidos dentro de la normalidad. Dicho análisis no creemos que pueda ser despejado en perjuicio del reo con aditamentos tales como que se desconoce cómo estaba la puerta de la cocina o si se hizo funcionar al mismo tiempo el extractor de humos, puesto que los desconocimientos probatorios no pueden ser interpretados en contra del reo.

Por todo lo anteriormente expuesto, la sala considera que la imprudencia cometida por el acusado no puede tildarse como grave por las razones que resumidamente apuntamos a modo de conclusión: por el tiempo transcurrido entre la instalación de la caldera y el resultado, por no ser relevante la carencia de título de instalador, por no ser responsable de la ausencia de inspecciones periódicas por parte de la empresa suministradora, por no haber taponado la rejilla de ventilación cercana al suelo y por no ser de su competencia la apertura de una nueva rejilla de ventilación a nivel del techo, por ser simplemente una infracción antirreglamentaria la distancia del tubo de salida en un mínimo de 20 centímetros y por haberse practicado con posterioridad inspecciones técnicas sobre la caldera sin detectar anomalía alguna, alguna de ellas incluso con la medición de humos y de monóxido de carbono.

SÉPTIMO.-La absolución de los dos condenados criminalmente como autores de un delito de homicidio por imprudencia y de un delito de lesiones por imprudencia supone el decaimiento del resto de los recursos interpuestos contra la sentencia por carencia de objeto material, al fundarse exclusivamente en el importe de las responsabilidades civiles, ahora inexistentes, y en los motivos materiales de la responsabilidad civil de alguna de las aseguradoras.

OCTAVO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, debiendo absolver a los dos condenados en la instancia y absueltos en esta del pago de las costas causadas en aquella sede.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOíntegramente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Matías y Pascual y DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, la entidad aseguradora REALE SEGUROS GENERALES SA, y Sonsoles, por carencia sobrevenida de objeto, debemos REVOCARla resolución recurrida ABSOLVIENDOa los condenados Matías y Pascual de los delitos de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIAy LESIONES POR IMPRUDENCIApor los que fueron condenados en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las declaradas por la sentencia recurrida.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.