Sentencia Penal Nº 83/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 1/2020 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00083/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento: Rollo Procedimiento Abreviado 1/2020

Procedimiento de origen: PADD 5770/2013

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza.

SENTENCIA nº 83/2021

S.Sª Ilmas.

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma, a 29 de junio de 2021 .

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa previamente reseñada seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza por un presunto delito de estafa contra los acusados, D. Epifanio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Betrian y defendido por la Letrada Dª. Angeles Pérez Sastre, y Ezequias, representado por el Procurador D. José López López y defendido por el letrado Francisco Subirats, habiendo sido parte como acusación particular D. Florencio representado por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano y asistido por el Letrado D. Jesús Herrero, así como el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. Rosario García Guillot y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia que dio lugar al atestado policial NUM000 de Policía Nacional de Ibiza presentado en el Decanato de los Juzgados de Ibiza y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 18-09-2017, acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por la acusación particular y por el Fiscal Escrito de conclusiones absolutorias, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a las defensas que formularon sus respectivos escrito de conclusiones provisionales; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que mediante auto dictado al efecto admitió todas las pruebas propuestas; procediéndose por el Letrado de la Administración de justicia al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, practicándose la prueba propuesta por la acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado.

En el trámite de conclusiones la acusación particularelevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 250.1º 5 de dicho texto legal y del que reputó responsables a título de autores a ambos acusados, sin concurrir circunstancias, solicitando se les imponga a la pena de 4 años de prisión, y multa de 9 de meses, a razón de 10.-€ diarios con las accesorias legales y pago de costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, la acusación interesó una indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 185.400.-€, más los intereses del art. 576 de la LEC.

El Ministerio Fiscal, en el referido trámite, elevó a definitivo su escrito de conclusiones absolutorio, al igual que las defensas de ambos acusados, que reiteraron su petición de libre absolución para sus defendidos. Si bien la defensa de Ezequias, introdujo como calificación subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 del C.P.) .

TERCERO.-Cumplimentado el trámite anterior y tras escuchar los informes orales de cada una de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, quienes ejercieron tal derecho, tal y como es de ver en acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

Hechos

PROBADO y ASI SE DECLARA que:

I.-/ El perjudicado Sr. Florencio, a principios de Marzo de 2009 y a raíz de haber seguido un curso de inversiones (propiciado por el hecho de que había vendido su negocio de bar y se proponía invertir la cantidad obtenida), a través de un compañero de dicho curso que le facilitó el teléfono de un inversor, que a su vez a él le había facilitado otro integrante del curso, fue captado para invertir en negocios relativos a la compra de oro por personas presuntamente dedicadas a la inversión mobiliaria.

A tales efectos y en el número de teléfono facilitado, NUM001, contactó con quien le habían dicho que era Epifanio, titular de una Sociedad Inversora en la ciudad de Barcelona, prometiéndole el hablante que el negocio le reportaría unos cobros mensuales con un interés de entre el 10 y el 15%, (que se le abonarían a razón de 11.000.-€/ mensuales) .

A tales efectos, se le envió un contrato de gestión de negocio que nunca se llegó a firmar (folios 7 y 8) y se le facilitaron los datos de las dos sociedades inversoras a través de las cuales se realizaron las transferencias: BLANBAK 21 SL con CIF B61622585 y ANCOM FINANCIAL INTERMEDIATION EXPERTS SLcon CIF B64983703.

II.-/La buena apariencia del negocio, la capacidad de convencimiento del supuesto inversor con quien habló y la documentación aportada, que incluía la mención en el contrato de gestión, de un seguro que garantizaba la devolución del total entregado y el hecho de realizar las transferencias a través de sociedades bancarias y hacia cuentas pertenecientes a sociedades mercantiles de inversión, hizo que el Sr. Florencio creyera en la realidad del contrato, transfiriendo en las cuentas que bancarias que le fueron indicadas un total de 185.400 Euros repartidos de la siguiente manera:

-60.000 € el 13/03/2009 transferidos a través de entidad bancaria la Caixa en la cuenta NUM002, siendo esta de titularidad de una persona llamada D. Pablo Jesús.

-15.000 € el 16/03/2009 transferidos a través de entidad bancaria la Caixa en la cuenta NUM002, siendo esta de titularidad de una persona llamada D. Pablo Jesús.

-100.400 € el 01/04/2009 transferidos a través de la entidad Banca March en la cuenta NUM004, siendo esta de titularidad de ANCOM FINANCIAL INTERMEDIATION EXPERTS SL con CIF B64983703, a nombre de D. Pablo Jesús y D. Ezequias.

-10.000 € el 30/04/2013, transferidos a través de la entidad La Caixa de Galicia al número de cuenta NUM005, siendo el titular de la misma ANCOM FINANCIAL INTERMEDIATION EXPERTS SLcon CIF B64983703, a nombre De D. Pablo Jesús y D. Ezequias.

III.-/Realizada la totalidad de los ingresos y transferencias, y comoquiera que no había vuelto a tener noticia de los referidos inversores ni rembolso de las aportaciones mensuales prometidas, el perjudicado, a finales de 2010 se presentó en las supuestas oficinas de la mercantil BLANBAK 21 SL, en la Avenida de Borbón 66, Bajos de Barcelona, no pudiendo contactar con nadie en el interior de la oficina físicamente, ni con nadie telefónicamente.

El perjudicado también realizaba llamadas al llamado Sr. Epifanio inquiriendo sobre su inversión, contestándole el hablante que todo iba bien, pero que era un proceso lento antes de empezar a realizar los pagos convenidos y que con un poco de paciencia con posterioridad le abonarían los atrasos; siendo que en una de estas llamadas, que tuvo lugar a finales de mayo, el llamado Sr. Epifanio y le comentó que la inversión se había perdido.

IV.-/No ha quedado acreditada la identidad real de la persona con quien el perjudicado contactó por teléfono , ni que ésta fuera alguno de los dos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y 250.1.5 del C.P. del Código penal, convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad; conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr. y por las razones que ahora se dirán.

E l elemento esencial de esta figura delictiva, conforme a su tenor literal es el engaño precedente, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado(STTS 12-5-2016) engaño causante del error que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero.

Y , precisamente, cuando los hechos ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La STS 628/2005, de 13 de Mayo señala al respecto que ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

La determinación, en cada caso, de la presencia de este dolo defraudatorio desde la celebración el contrato utilizado como medio engañoso dirigido a generar la confianza de la víctima, exige un juicio de inferencia asentado en datos objetivos concurrentes, para cuyo análisis hemos de partir de las versiones que respectivamente nos han dado las partes, en su declaración plenaria.

Por lo que respecta al perjudicado, Sr. Florencioha relatado que tras vender su negocio de bar, obtuvo un dinero que se propuso invertir asistiendo a un curso de inversiones en el que conoció a un compañero de curso, Onesimo, que le puso en contacto con el Sr. Epifanio, como persona dedicada a inversiones en Barcelona; era el administrador de una sociedad llamada Blanpack 21 SL. dedicada profesionalmente a este tipo de negocios. Que habló con él en el teléfono núm. NUM001, que es el que le pasó Onesimo, y que le ofreció una inversión en oro. Que para lograr convencerlo le dio visos de formalidad, enviándole un contrato a nombre de la sociedad de Inversión llamada Blanpack y en que actuaba como representante Epifanio, con oficina en la Avda. Borbón nº 66 Bajos de Barcelona, asegurándole la devolución del dinero con una póliza de Mapfre. Que ante los visos de profesionalidad y realidad de que el hablante era el Sr. Epifanio, inversor internacional y la seguridad que le dio la póliza, aceptó realizando los ingresos que constan documentados en autos, por un total de 185000.-€ en las cuentas bancarias que le indicaron creyendo que eran titularidad de sociedades gestionadas por el Sr. Epifanio y que serían destinados al fin acordado; resultando que ni se realizó la inversión ni le devolvieron el dinero, dándose cuenta a raíz de lo sucedido tras los pagos (de acuerdo con el relato de hecho que declaramos probados) que había sido objeto de un engaño.

A preguntas del Fiscal ha explicado que el tiempo transcurrido entre los dos primeros ingresos y el tercero se debe a que se le dijo que se necesitaba más capital para cubrir la inversión. Y a partir de ahí le dieron largas, no cobró nada y ha perdido la totalidad de lo entregado, cayendo en una depresión ansiosa por la que ha seguido tratamiento.

El acusado Sr. Epifanio se ha acogido a su derecho a contestar únicamente al Fiscal y a su letrado, negando que el número de móvil NUM001 fuera suyo, y negando haber mantenido conversación algún con el Sr. Florencio, con quien, sostiene, nunca ha tenido contacto. Ha explicado que en la fecha de los hechos se dedicaba a la inversión y asesoría fiscal con despacho abierto en Barcelona desde hace 40 años. Que el acusado Sr. Ezequias, junto al Sr. Pablo Jesús (persona en rebeldía y que no ha podido ser enjuiciado) colaboraban con él trayéndole clientes al despacho, pero dejaron de trabajar en el año 2009 pues tuvo problemas con ellos, dando a entender que se ha suplantado su personalidad pues le ha pasado antesy ha tenido que cambiar su pasaporte en dos ocasiones anteriores. El declarante ha manifestado que no tiene ninguna relación con la sociedad ANKOM FINANTIAL que nunca le ha pertenecido y no sabe nada de ella.

El acusado Sr. Ezequias, ha contestado sólo a su letrado, afirmando que es socio de ANKOM FINANTIAL, al igual que Pablo Jesús, ambos con el cargo de administradores solidarios y ambos con firma individual en las cuentas; es decir, sin necesidad de contar con autorización del otro. Se dedicaban a la intermediación financiera, si bien la sociedad duró muy poco tiempo porque no funcionó. Le presentaron a Epifanio como persona dedicada a las inversiones, y le interesó dado que él era intermediario financiero.

Expuesto cuanto antecede, y antes de ir analizando con mayor detalle las versiones dadas, ya anticipamos que otorgamos al denunciante plena credibilidad, al contar su relato con suficientes elementos de corroboración, ser coherente y verosímil y no existir causas de animadversión u otras susceptibles de generar dudas en cuanto a su credibilidad, sin que tampoco concurran circunstancias psicofísicas que la comprometan. Asimismo, estimamos, tal y como ahora se razonará, que concurren en la conducta de los supuestos inversores descrita por el Sr. Florencio todos los elementos del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, siendo claro que la (o las) personas que contactaron con el denunciante pretendían hacerse con las cantidades dinerarias que les entregó, sin ninguna contraprestación por su parte. Es decir, al concertar el supuesto contrato de inversión con el Sr. Florencio carecían de auténtico propósito negocial, y actuaron con ánimo de lucro propio en perjuicio del denunciante, como se infiere a través de prueba indiciaria, valorando el Tribunal los siguientes hechos-base o indicios plenamente acreditados:

En primer lugar, laactuación desplegada para ganarse la confianza y transmitir una imagen de profesionalidad frente al perjudicado, según declaró este último en el acto del juicio. Le presentaron un contrato de gestión para dar visos de formalidad (obrante en el folio 7 y 8) afirmando que contaban con una póliza de seguros de una conocida empresa del sector, con la finalidad de generar confianza. Así, en la cláusula 5 del contrato se dijo expresamente ' que el gestor asigna y cubre la inversión del cliente bajo la póliza de seguro emitida a su u favor y la de la compañía aquí representada por Mapfre seguros num. de póliza NUM003, así como los beneficios pactados hasta un total de 3.000.000.€.

En segundo lugar, le hicieron ver q ue tanto la sociedad Blanbak 21 SL como ANCOM FINANCIAL INTERMEDIATION EXPERTS SL eran entidades dedicadas a la inversión financiera, consolidadas y con experiencia, cuando el propio Sr. Ezequias ha admitido que la sociedad tras ser constituida enseguida dejó de tener actividad porque no funcionó. Consta la nota registral de la sociedad (folio 39 y 40) comprobándose que fue constituida en Noviembre de 2008, a escasos meses antes de los hechos, con un capital de 3.050.-€

En tercer lugar, el hecho de que no se realizara ninguna inversión, desde el propio inicio del contrato; no dando más señales de vidas la (o las) persona que contrataron con el perjudicado, extremos que han de ponerse en relación con el contenido de lo pactado.

Así, según lo acordado, quien o quienes contrataron con el Sr. Florencio aseguraron (y así se plasmó expresamente ) que se invertiría el numerario en programas privados de inversión una rentabilidad (clausula 2º) consistente en cobros mensuales con un interés de entre el 10 y el 15%, es decir, 11.000.-.-€ mensuales ( cláusula 9º) y finalmente se pactó 'que en el caso de que por cualquier motivo no se pudiera realizar la indicada inversión el gestor se compromete a la devolución del total y libre del importe recibido en un plazo máximo de 21 días desde la fecha de recepción de los fondos.'

El perjudicado declaró que le dijeron que la inversión se realizaría mediante compra de oro en Sudáfrica. Que después de las transferencias pasaba el tiempo y no recibía cantidad alguna, por lo que contactaba por teléfono con el llamado Epifanio quien le decía que no se preocupara, que tuviera paciencia. Al final decidió ir a Barcelona viendo que existía la oficina de Blanpak, aunque no le pareció que estuviera en marcha, perdiendo el contacto por cuanto dejaron de contestarle al teléfono.

Queda claro por tanto, relacionando todo lo anterior que se propone al perjudicado una oferta cuyo contenido parece hecho exprofeso para captar su interés, usando en el contrato el señuelo de una elevada rentabilidad y ofreciendo seguridad a través de la mención a la aseguradora Mapfre; datos que no eran reales, como evidencia la nula actividad inversora posterior, y los actos propios de los presuntos inversores sin dar razón alguna del destino del dinero al perjudicado, que perdió sus ahorros de la venta de su trabajo en el Bar.

Otorgamos credibilidad al perjudicado cuando relata todos estos extremos, por cuanto no se ha alegado ningún motivo subjetivo que nos haga dudar de su testimonio y porque el mismo se halla corroborado, por la referida documental (basta ver la terminología usada en el contrato, buscando ex profeso la apariencia de profesionalidad ) y por la declaración plenaria de D. Onesimo. Se trata de un compañero del denunciante en el curso de inversiones, quien también fue engañado por la actuación de estas personas, invirtiendo su dinero que perdió íntegramente en idénticas circunstancias y que reclamó en otro procedimiento seguido a su instancia, según ha ido declarando.

El testigo relató que fue él quien le pasó el teléfono del Sr. Epifanio a Florencio. Que a su vez a él se lo había pasado el Sr. Ramón. Ha dicho que tampoco conocía al Sr. Epifanio personalmente. Que fue Ezequias quien le puso en contacto con el Sr. Epifanio por teléfono y a Ezequias se lo presenta otro integrante del curso, Ramón. Que a él también le presentaron un contrato de gestión falso, con la oferta de la póliza de seguro de Mapfre, comprobando tras todos los hechos que la póliza no tenía vigencia. Que no conoce ni sabe nada de Pablo Jesús, puesto que con quien hablaba era con Epifanio y las transferencias las hizo a nombre de Ezequias. Que se las pidieron en varias ocasiones próximas en el tiempo para no dar tiempo a la reacción.

El hecho de seguir similar modus operandicon ambos asistentes al curso confirma que fue el engaño el propósito que guió la actuación de los supuestos inversores, engaño que fue bastante, en las circunstancias personales del denunciante y el contexto en el que se produjo, no pudiendo acogerse la tesis del Fiscal de que el perjudicado debió percatarse del ardid.

Es cierto que para calificar el engaño como bastante no sólo es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, y a la totalidad de circunstancias concurrentes, sino que también hay que atender al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997).

Ahora bien, este grado de diligencia, y sobre la base de que en el ámbito del tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013) que en las relaciones comerciales 'no rige el principio contrario (de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel.'

En nuestro caso, el perjudicado se había dedicado a la hostelería que tenía un negocio de bar y había realizado el curso de inversiones, como persona ajena al sector. Es cierto que realizó el pago del total importe sin conocer personalmente a la persona con quien hablaba, pero sobre la base de las circunstancias que se acaban de exponer, consideramos que se condujo en todo momento en la confianza que los presuntos inversores con sus actos externos y con aprovechamiento de los elementos de los que hizo uso le proporcionó. De hecho, que el plan fue efectivo, lo corrobora que el que se consiguiera engañar a otra persona, el testigo Onesimo según el mismo ha declarado, criterio expresamente admitido en nuestra jurisprudencia (ST 15-10-2018). Este testigo aporta asimismo otro dato que se infiere de los hechos que relata, y es que los falsos inversores conocían la procedencia de ambos perjudicados del curso de inversiones, lo que les hacía víctimas propiciatorias de su plan, siendo esta otra circunstancia de la que sin duda se aprovecharon y que a nuestro juicio, cierra el círculo de la intencionalidad que guió su actuación.

E n definitiva, hubo un engaño típico susceptible de calificarse como delito de estafa, que siguiendo la precitada STTS de fecha 27-07-2016 y otras como la STTS 22-03-2007, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, elementos que concurren en el presente caso:

- Un engaño, entendido como cualquier argucia o ardid, susceptible de provocar el error que causa el desplazamiento patrimonial y que en el caso presente radica en la creación por los presuntos inversores de una imagen profesional con los aditamentos que han sido descritos, para lograr la confianza contractual del perjudicado.

- El engaño es el factor desencadenante del error, pues la argucia fue idónea, en tanto capaz de determinar al querellante a realizar una operación que no hubiera realizado, la entrega a cuenta de 185.400 euros para invertir en oro. El engaño es idóneo y bastante, atendiendo a módulos objetivos y subjetivos.

- Consecuencia del error se llevaron cabo por el propio perjudicado los actos de disposición patrimonial descritos.

L a conducta engañosa fue ejecutada con dolo y ánimo de lucro, lo que se infiere de la propia naturaleza de los hechos según se ha explicado precedentemente, con los que se lucraron los inversores, quienes percibieron la importante cantidad entregada y la destinaron a su propio y exclusivo interés, pues de acuerdo con lo expresado por el perjudicado nunca llegó a cobrar cantidad alguna ni le devolvieron la entregada.

- Finalmente, ha de derivarse un perjuicio para la víctima, el cual ha de aparecer vinculado a la acción engañosa, lo que también se da en el presente supuesto, en el que el ardid, conduce al error que determina el acto de disposición, generador del lucro del acusado y el consiguiente perjuicio para el querellante que no vio realizada la reforma ni recibió los materiales ni le ha sido devuelto el dinero que entregó.

SEGUNDO.-Ahora bien, dicho todo ello, la Sala debe dictar una sentencia absolutoria, en aplicación del derecho a la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 de la C.E., al existir un claro déficit probatorio por lo que respecta a la autoría de estos hechos.

Así, en cuanto al acusado Epifanio, la prueba practicada no permite razonable y objetivamente descartar la tesis defensiva de que su identidad fue suplantada y el nombre de su empresa utilizado por otras personas. Y ello por cuanto, pese a que su nombre figura en el contrato de gestión que se entregó al perjudicado, este no está firmado, no contándose, pues, con el dato de la firma para identificar a quien lo remitió; tampoco existe prueba objetiva que lo vincule con el número de teléfono con el que contactó el perjudicado; es cierto que al Sr. Florencio le dieron el nombre de Epifanio como el del supuesto inversor, pero el denunciante también admite que nunca lo vio personalmente y que solo habló con él por teléfono, al igual que el testigo Onesimo, por lo que de todo ello no podemos descartar que el hablante se hiciera pasar por el Sr. Epifanio; máxime si se tiene en cuenta que en el presente procedimiento se denunció a una tercera persona que por estar en situación de rebeldía no ha sido acusada, el llamado Pablo Jesús, resultando que los ingresos efectuados en la cuenta de La Caixa por el perjudicado se realizaron a su nombre. Constando en la documental como titular de la cuenta el llamado Pablo Jesús. (documento 9 a 13 e informe policial) .

Sostiene el escrito de acusación que dicha cuenta bancaria también era de titularidad del acusado Epifanio, pero se trata de un hecho que ha quedado desvirtuado por la documental aportada en el Rollo de Sala, consistente en el oficio a Caixabank, en el que se refleja que la cuenta depósito núm. NUM002 consta abierta a nombre del llamado Pablo Jesús. Y esta es la cuenta en que la que el denunciante realizó ingresos por valor de 60.000 € (el 13/03/2009) y 15.000 € (el 16/03/2009) .

Tampoco consta que el acusado Epifanio sea titular y/o tenga participación alguna en la sociedad ANCOM FINANCIAL INTERMEDIATION EXPERTS SL con CIF B64983703, en cuya cuenta de la entidad Banca March (núm. NUM004, a nombre de D. Pablo Jesús y D. Ezequias,) se efectuaron los ingresos de 100.400 € (el 01/04/2009) . Ni tampoco relación con la cuenta NUM005, de la entidad La Caixa de Galicia, titulada a nombre de D. Pablo Jesús y D. Ezequias, y en la que el denunciante transfirió 10.000 € el 30/04/2013.

Consta la acreditación de la titularidad de las referidas cuentas en los informes bancarios obrantes a los folios 373 a 381 del procedimiento, pruebas debidamente introducidas en el acto del plenario.

Por tanto, la referida documental acredita que ninguno de los ingresos y/o depósitos se realizaron en cuentas propiedad de Epifanio.

Desde luego, la tesis de descargo no está completamente acreditada. No pudiendo compartir la Sala la tesis de la defensa en relación con la titularidad del teléfono, núm. NUM001.... ya que a nuestro juicio, era un hecho de descargo. Al negar la titularidad de dicho número el acusado Sr. Epifanio, sien se hubiera podido acreditar que no constaba a su nombre a través de un oficio a la compañía telefónica. Según ha sostenido el acusado en su declaración nunca ha tenido un teléfono en Movistar.

Tampoco se ha realizado ningún esfuerzo probatorio para demostrar los cambios del pasaporte que, según ha manifestado el Sr. Epifanio, ha tenido que hacer como consecuencia de la alegada suplantación de personalidad. Resultando que, al propio tiempo, el acusado admite que tanto Pablo Jesús como Ezequias colaboraron con él en su negocio de asesoría y actividad financiera, extremo confirmado por el co-acusado Sr. Ezequias. Además, ya hemos explicado que según el testigo Onesimo, se siguió un similar modus operandi, con ambos asistentes al curso de inversiones, resultando que el interlocutor era, en su caso el acusado Sr. Ezequias. En base a todo ello el Tribunal ha considerado la posibilidad de que la actuación delictiva se llevara a cabo de común acuerdo con los dos acusados y con la tercera persona no acusada; no obstante, siendo ello plausible, lo cierto es que se trat de una hipótesis basada en indicios de escasa entidad y calidad convictiva, frente a los ya analizados, principalmente el dato de que los ingresos dinerarios se realizaran en las cuentas titularidad de otras personas distintas al Sr. Epifanio.

Además, en relación con la versión del acusado, es preciso recordar que del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se deriva una regla probatoria que inspira nuestro sistema procesal penal, según la cual la carga de la prueba de los hechos que sustentan una petición de condena debe recaer sobre la acusación, de forma que la falta de plena y cumplida acreditación de tales hechos implica necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria.

En cambio, no existe una regla equiparable a la descrita que sea aplicable a la posición del acusado, de forma que es posible no tener por probada la coartada que éste haya aportado, pero ello no significa la prueba de su culpabilidad. Así se estableció ya desde la STC 174/1985 en la que se dijo: 'Ciertamente, éste(el inculpado) no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente'.

En suma, si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de la inocencia ( SS.T.S. de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999; asimismo, la STC de 13 de julio de 1.998); ello sin perjuicio de que la falta de prueba de una determinada versión de los hechos introducida por el acusado puede ser valorada por el tribunal, aunque no como prueba esencial, sí como un indicio de corroboración adicional de un relato fáctico que conste acreditado por otros medios.

Es decir, la valoración de la versión fútil de descargo exige que previamente se aprecie la existencia de prueba suficiente respecto de la tesis de la acusación, la cual por lo ya razonado falta en el presente caso; siendo de aplicación el principio ' in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, y la duda ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

Por lo que respecta al acusado Ezequias, hay más indicios, porque parte del dinero se ingresa en las cuentas de una sociedad de la que es administrador solidario y partícipe al 50% junto con el rebelde Pablo Jesús.

Ahora bien, ocurre que el acusado niega toda relación con el contrato suscrito con el denunciante, habiendo manifestado que la administración que ejercían en la entidad FINANTIAL ANKOM él y el Sr. Pablo Jesús era solidaria, dato corroborado por el informe del Registro mercantil que obra en autos. Y ello, unido a que el denunciante o vio a su interlocutor telefónico, crea una dosis de duda sobre quien de los dos administradores llevó a cabo la gestión, cabiendo a posibilidad de que fuera Pablo Jesús, persona que no ha sido enjuiciada. Esta duda no puede ser despejada a través del seguimiento del dinero entregado en la cuenta de ANKOM FINANTIAL ya que no consta prueba alguna al respecto. Es decir, carecemos de información sobre el destino de las sumas ingresadas en la cuenta de la sociedad, si fueron extraídas de la cuenta y/o transferidas a otra cuenta, etc... y por quien. Por otra parte, de la documental portada se desprende que la entidad FINANTIAL tuvo una corta vida societaria, con una única inscripción, siendo que en sus cuentas el perjudicado ingresó la suma de 110.400.-.-€. Queremos decir con ello, que en una sociedad mercantil recién creada con un capital de 3050.-€, el acusado, que tenía pleno acceso a las cuentas, por ser administrador de la entidad y cotitular de las misma según se acredita documentalmente, parece que tuvo que tener conocimiento de este ingreso, acerca del cual no ha dado ningún justificación; pero a tenor del déficit probatorio expuesto, podría haber ocurrido que el dinero saliera de la cuenta de forma inmediata a instancia del otro acusado.

En definitiva, no podemos llegar a descartar que este acusado, al igual que hemos razonado respecto del Sr. Epifanio, pueda tener intervención en los hechos cabiendo la razonable posibilidad de una actuación conjunta según hemos visto; pero también podría ser que la actuación se llevara a cabo por el Sr. Pablo Jesús, que es quien como hemos visto consta como titular único en los dos primeros ingresos, posibilidad que sería más favorable al aquí acusado, que la prueba plenaria impide rechazar.

Por lo demás, pese a tener constancia a raíz de la prueba practicada de que el ingreso de parte del dinero del perjudicado se efectúo en una sociedad de la que el acusado era socio y administrador, sin que el mismo haya acreditado el destino dado, ocurre que no se ha formulado acusación formal por delito de apropiación indebida, tipo penal que no es homogéneo con el de estafa, de acuerdo con consolidado criterio jurisprudencial, lo que veda a la Sala optar por esta calificación so pena de lesionar el principio acusatorio. Tampoco podríamos condenar como partícipe a título lucrativo, al no poder establecer una autoría concreta por el delito de estafa de acuerdo con lo razonado.

Corolario, se mantiene también en cuanto a este acusado una razonable incertidumbre sobre elementos esenciales para afirmar su autoría por el único delito que ha sido objeto de acusación, (estafa) situación que impone, al margen de cuál sea la convicción intima del Tribunal, más cerca a las tesis acusatorias, un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-No procede la imposición de costas al acusado que ha sido absuelto.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Epifanio y D. Ezequias del delito de ESTAFA por el que venían siendo acusados

por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/as que la firman, de lo que doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.'