Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000083/2021
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)
Magistrada/o
Ilma. Sra.
D.ª. ANA MONSERRAT LLORCA BLANCO
Ilmo. Sr.
D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ
En Pamplona/Iruña a 24 de marzo de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada, al margen expresados, ha visto en juicio oral y público, celebrado el día 12 de marzo pasado, el presente, Rollo Penal de Sala Nº 525/2018, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado Nº 1313/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, seguido por presuntos delitos de: falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.1. 1º 2º 3º y 92 del Código Penal -CP en lo sucesivo-, en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248, 250.1 4º y 5º CP, y subsidiariamente de un presunto delito de apropiación indebida, tipificado y penado en los artículos 253.1 y 250.1.4º. 5º CP frente a:
(i) D. Gregorio, nacido Satrústegui (valle del Arakil), el NUM000 de 1949, hijo de Higinio y de Marí Jose, provisto de DNI NUM001, con antecedentes penales computables a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado, mediante sentencia 15/2013 de 6 de mayo, firme con fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de esta Ciudad, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 CP, a la pena de un año y siete meses de prisión. En situación de libertad por esta causa, de la que no ha estado cautelarmente privado. Declarado insolvente mediante auto del Juzgado instructor de 30 de julio de 2018. Procesalmente representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Marco Urquijo y defendido por el Letrado Sr. Pablo José Gómez de Travesedo.
(ii) D. Ismael, nacido en Eliogbolo (Nigeria), el NUM002 de 1963, hijo de Javier y de Adelaida, provisto de DNI NUM003, con antecedentes penales computables a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado, en virtud de Sentencia de fecha 18 de marzo de 2013, firme el 24 de agosto de 2013, dictada por la sección tercera de este Tribunal Provincial, como responsable en concepto de autor, de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 CP, a la pena de dos meses de prisión, así como mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2014 firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de esta Ciudad, como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP a la pena de seis meses de prisión. En situación de libertad por esta causa, de la que no ha estado cautelarmente privado. Declarado insolvente mediante Auto del Juzgado instructor de 25 de octubre de 2018. Procesalmente representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Ayala y defendido por la Letrada Sra. Nuria Irañeta
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscaly la particular D. Leoncio,representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Maturen de Miguel, asistido por la Letrada Sra. Teresa Isabel Sánchez González.
Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. José Francisco Cobo Sáenz.
Antecedentes
PRIMERO.-La presente causa tienen su origen en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 1313/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña.
SEGUNDO.-Las actuaciones, procedente del Juzgado instructor, fueron recibidas en esta sala con fecha 18 de octubre de 2018, formándose Formado el Rollo Penal de Sala Nº 525/2018; tras haber sido resueltas diversas incidencias de ordenación procesal, mediante Auto de 15 de enero de 2019, en aplicación lo dispuesto en el artículo 785 LECrim., se acordó declarar pertinentes las pruebas propuestas, quedando pendiente el señalamiento de acto de juicio oral, '... hasta que lo permita la atención de dichos señalamientos preferentes y sea posible una eficaz planificación de la agenda'.
Nuevamente, después de diversas incidencias procesales, singularmente relativas a la configuración subjetiva de la representación procesal y dirección letrada del acusador particular, mediante Auto de fecha 23 de mayo de 2019 se acordó la práctica de la prueba testifical de D. Leoncio, con carácter de prueba anticipada el día 28 de mayo de 2019.
En la fecha señalada no pudo llevarse a efecto el acto acordado, de modo que se señaló nuevamente a tal efecto el día 17 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado, si bien, por deficiencias técnicas, el soporte electrónico en que quedó registrado, no era susceptible de una íntegra y aceptable reproducción.
Después de articularse, sin resultado positivo, un trámite para la obtención de un arreglo amistoso y de nuevas modificaciones en la representación procesal y dirección causídica del acusador particular; mediante Diligencia de Ordenación de 6 de octubre pasado, se acordó señalar para la celebración del acto de juicio oral el día 25 de marzo de 2021; fecha que fue anticipada, en virtud de la razones contempladas en Diligencia de Ordenación del mismo día, para que fuera celebrado el día 27 de noviembre pasado .
En la última fecha señalada, se hubo de suspender, señalamiento acordado, ante la solicitud formulada por la representación procesal de don Gregorio, habida cuenta, de que esta persona, ' ha dado positivo en prueba del COVID 19'.
Comunicada que fue el alta, de la expresada persona encausada, mediante Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre, se acordó señalar para la celebración de acto de juicio oral el pasado 12 de marzo, fecha en la que ha tenido lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el documento electrónico extendido a tal efecto.
TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:
a) Un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3º y 392 del Código Penal, en concurso medial con,
b) Un delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1.4º. 5º del Código Penal. Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en los artículos 253.1 y 250.1.4º. 5º del Código Penal.
Concurriendo en ambas personas, la circunstancia agravante de reincidencia, en relación con el delito reseñado en el precedente apartado b).
De los que consideró responsables en concepto de autor a los encausados, por haber realizado los hechos por sí.
Solicitando se impusiera a cada uno de ellos, las penas de seis (6) años de prisión, multa de doce (12) meses con una cuota diaria de diez (10) euros (con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.
En el ámbito de la responsabilidad civil, solicito que se condenara a las personas encausadas como responsables civiles directos y solidarios, a indemnizar a D. Leoncio, en la cantidad de cien mil (100.000) euros, más los intereses legales
CUARTO.-En igual trámite de conclusiones definitivas, la Señora Letrada que ejercía la acusación particular en nombre de D. Leoncio, se adhirió a la calificación y petición de responsabilidad civil del Ministerio Fiscal, interesando que se condenara a los encausados, al abono de las costas procesales, incluyendo en ellas las derivadas del ejercicio de la acusación particular.
QUINTO.-En dicho trámite de conclusiones definitivas, el Señor Letrado defensor de D. Gregorio, solicitó con carácter principal su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables.
De forma subsidiaria, estimó que debía apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª CP.
SEXTO.-En el mismo trámite de conclusiones definitivas, la Señora Letrado defensora de D. Ismael, solicitó con carácter principal su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables.
De modo subsidiario, solicitó que se apreciara la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª CP.
SÉPTIMO. -En la tramitación del presente proceso ante este Tribunal se han observado las prescripciones legales de aplicación.
Hechos
La Sala examinada la prueba practicada, en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes:
A.-D. Leoncio, nacido el NUM004 de 1930, quien había sido atendido entre los días 8 y13 de marzo de 2013 en el servicio de neurología del Complejo Hospitalario de Navarra, al haber sufrido un ictus -infarto lacunar agudo en corona radiada derecha, de probable etiología aterotrombótica-; en el año 2015, mantenía una cierta relación de amistad con el encausado D. Ismael, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuyos restantes datos de identidad constan en el expositivo de la presente resolución.
La expresada relación, se remontaba al año 1998, cuando el Sr. Leoncio, residía en el piso NUM005 del inmueble sito en la PLAZA000 núm. NUM006 de esta Ciudad, y el Sr. Ismael - conocido como Pedro Miguel por el acusador particular-, había instalado -junto con un socio-, en la plaza de Yamaguchi, un establecimiento de hostelería llamado ' Pub Paddy's'.
En este contexto relacional, el Sr. Leoncio, comentó con el Sr. Ismael, el disgusto que tenía, con el resultado de sus inversiones en bolsa -que le generaban pérdidas- y el tratamiento que se le dispensaba por las entidades bancarias, en que tenía depositados sus ahorros -en concreto, en el 'Banco de Santander'-; señalándole el Sr. Ismael, que conocía a un 'gestor de inversiones', concretamente al encausado D. Gregorio, mayor de edad con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuyos restantes datos de identidad constan en el expositivo de la presente resolución.
La relación entre ambas personas encausadas, provenía, de un conocimiento previo, habida cuenta de que el Sr. Ismael, es profesor de inglés y el señor Gregorio, le dejó un espacio, en la oficina que éste tenía en la calle Irunlarrea número 54 bajo de esta Ciudad, para que pudiera dar clases de inglés.
B.- Conocedor D. Gregorio, a través de la información facilitada por el Sr. Ismael, de la situación de disgusto, que exteriorizaba D. Leoncio sobre el resultado de sus inversiones en bolsa y el tratamiento que le daban las entidades bancarias y de la voluntad de este, de obtener un mayor rendimiento del capital en dinero de que disponía. Además -a través del contacto directo con el acusador particular-, de las limitaciones cognitivas, que presentaba el Sr. Leoncio, como consecuencia del accidente vascular que esta persona había sufrido; urdió un plan, con el objeto de ganarse la confianza de Don Leoncio y conseguir que éste, le hiciera entrega, de la mayor cantidad de dinero posible, sin que el encausado, tuviera ninguna voluntad de restituírselo.
A tal efecto, D. Gregorio llevó a D. Leoncio a visitar diferentes propiedades en Pamplona, afirmando que le pertenecían, mostrándole obras públicas, que según mantenía, había realizado mediante la empresa constructora de la que afirmaba ser titular, al igual que pisos en Nuevo Artica que había edificado y le pertenecían; enseñándole asimismo escrituras de propiedad, notas del Registro Mercantil donde constaba que D. Gregorio es administrador de 'Construcciones y Obras públicas de Navarra SA'y de ' Aldaba Asesores financieros SL'.
Asimismo, y guiado por el propósito antes señalado, en más de una ocasión, le invitó a comer en diversos establecimientos de hostelería de esta Ciudad.
B.-En cumplimiento del expresado plan dirigido a obtener para sí mismo en exclusiva, sin contraprestación, ni propósito de restitución a su titular, de la mayor cantidad posible, de numerario de Don Leoncio; el Sr. Gregorio, le ofreció una inversión, consistente en la concesión por parte del acusador particular, de un préstamo, por el que obtendría un interés mensual del 5%.
Para obtener la confianza del Sr. Leoncio, el Sr. Gregorio le indicó, que en la firma del 'contrato',intervendría como testigo el Sr. Ismael, acompañando ambas personas a D. Leoncio, en un día indeterminado, del mes de septiembre de 2015, a la plaza del Castillo de esta Ciudad, donde el Sr. Leoncio, extrajo de la sucursal del Banco de Santander 50.000 € en metálico -accediendo sólo, al interior del establecimiento bancario-.
Al día siguiente de la extracción del numerario, D. Leoncio firmó -en la oficina que utilizaba el encausado, ubicada en la Calle Irunlarrea número 54 bajo de esta Ciudad-, un 'contrato'- que aparece datado el 15 de septiembre de 2015-, en el que el querellante interviene como 'parte B', igualmente suscrito por D. Gregorio, en calidad de ' parte A'-TRUE HOLDING INTERNATIONAL SA-;
En el expositivo del convenio en cuestión, se hace constar que comparecen de una parte: ' True Holdings lnternational S.A., Registrada en la República de Seychelles con el riúmero 058378 el 27 de junio de 2009, con dirección de negocios en lrunlarrea 54, bajo, 31008, Pamplona, Navarra, España, representada por su gerente, D. Gregorio con Documento de Nacionalidad Español Número NUM001, y para efectos de este contrato, en adelante TRUE HOLDINGS o PARTE A'.
Y de otra: ' D. Leoncio, ciudadano español, con Documento Nacional de Identidad número NUM007, en adelante PARTE B'.
En el apartado 'manifiestan', se declara:
' I.- Que TRUE HOLDINGS está participando en diversas inversiones financieras que proporcionan altos rendimientos, las cuales se denominarán en adelante INVERSIONES.
II.- PARTE B está interesado en realizar una colocación de fondos con TRUE HOLDINGS para beneficiarse de los rendimientos que producen las inversiones financieras realizadas por PARTE A.
III.- Que se reconocen mutuamente capacidad legal suficiente para el otorgamiento del presente Contrato, y en este sentido acuerdan las siguientes: (...)'
Finalmente, las estipulaciones se concretan en las siguientes:
'... PRIMERA.- Que PARTE B invierte, y TRUE HOLDINGS acepta la inversión de PARTE B por un importe de CINCUENTA MIL EUROS (50,000€), en adelante LA INVERSION.
SEGUNDA.- El Importe de LA INVERSIÓN es entregado en dinero efectivo a la firma del presente contrato.
TERCERA.- El plazo de la inversión será de doce meses consecutivos al final de los cuales PARTE A devolverá a PARTE B el importe de la inversión a menos que las partes de común acuerdo extiendan el plazo de la inversión.
CUARTA.- El rendimiento de la inversión será de un cinco por ciento (5%) mensual, es decir, DOS MIL QUINIENTOS EUROS mensuales.
QUINTA.- El rendimiento de la inversión se pagará en efectivo mensualmente el primero de cada mes comenzando el día 1 de Octubre. En el caso de que El día de pago sea un día inhábil, el pago del rendimiento de la inversión se hará el primer día hábil siguiente.
SEXTA.- En caso de que las partes acuerden extender el plazo de la inversión con anterioridad al vencimiento del plazo de la inversión, este podrá extenderse por períodos de un año mediante la firma de un adendum al presente contrato.
SÉPTIMA.- PARTE B declara que los fondos invertidos están bajo su control y son de origen no criminal.
OCTAVA.- TRUE HOLDINGS declara que las inversiones en las que participa son legales y los beneficios que obtiene son de origen no criminal.
NOVENA.- Este contrato está regido por las leyes de los fueros deNavarra (...)'.
A requerimiento del Sr. Leoncio, D. Gregorio, hizo entrega, a modo de 'garantía',de copias simples de las escrituras notariales, adjuntadas como documentos 5 -folios 13 a18 de las actuaciones ante el Juzgado instructor- y 6 -folios de 19 a 22-, mediante las que se instrumentaron compraventas, en las que la compradora de determinados bienes inmuebles es la sociedad de capital'Construcciones y obras públicas de Navarra SA', cuyo administrador único en la fecha de otorgamiento de los documentos notariales, a tenor de lo manifestado en las propias escrituras, era el Sr. Gregorio.
Igualmente, y con la finalidad, de 'contribuir'a afirmar la confianza del Sr. Leoncio, en la verosimilitud y solvencia de las 'intituladas'' operaciones de inversiones financieras que proporcionan altos rendimientos', D. Gregorio dispuso que fueran abonados, en los meses de octubre y noviembre de 2015, 2500 € -cada una de las mensualidades señaladas-, correspondientes al 5% en el que se cifró en el convenio el 'rendimiento mensual de la inversión'.
C.-Ante la insistencia de Sr. Leoncio, a fin de que le fueran proporcionadas por el Sr. Gregorio mayores garantías, antes de incrementar la cuantía del capital objeto de inversión, D. Gregorio hizo uso de un documento mercantil falsificado, concretado en la 'Póliza Fideussoria nº NUM008'-póliza en la que aparentemente se formalizaba un contrato mercantil de garantía, cuyo 'original', obra al folio 280 de las actuaciones tramitadas por el Juzgado instructor-, emitida falazmente por la sociedad mercantil italiana ' COMFIDIMPRESE Societá Consortile per Azioni', en Salerno con fecha 9 de noviembre de 2015 en la que de nuevo aparentemente, el objeto de la póliza de garantía eran: 'las cantidades entregadas por Leoncio a Gregorio en los contratos suscritos en fecha de 15 de septiembre de 2015 y 21 de octubre de 2015, por importe de 100.000 €'.
Apareciendo como 'contratante', Gregorio y como 'beneficiario' Leoncio. El plazo de duración de la garantía, se concretaba en un año un mes y seis días, cuyo curso comenzaba el 15 de septiembre de 2015 y finalizaba el 21 de octubre de 2016.
De este modo, D. Gregorio, consiguió que por parte de D. Leoncio, se le hiciera entrega de otros 50.000 € en metálico, extraídos, por el Sr. Leoncio, de la sucursal del Banco de Santander ubicada en la plaza del Castillo de esta Ciudad, acompañando, al exterior de la misma, al acusador particular, los Srs. Gregorio y Ismael, al igual que lo habían verificado, en la primera extracción de los 50.000 € inicialmente entregados por el acusador particular al Sr. Gregorio.
La autenticidad de la póliza de garantía en cuestión, fue radicalmente negada, en la declaración testifical, practicada en el curso del acto del juicio oral celebrado el pasado 12 de marzo, por D. Cristobal, representante legal de la expresada sociedad mercantil italiana ' COMFIDIMPRESE Societá Consortile per Azioni',entre el 17 de marzo de 2015, y finales del expresado año. Así como por D. Diego, quien desempeñó el expresado cargo de representación societaria, entre el 1 de marzo de 2000 de 16 y el 22 de diciembre de 2015.
La entrega, de dichos 'nuevos'50.000 €, fue 'concretada',en el intitulado ' contrato',datado el 21 de octubre de 2015, nuevamente firmado -en las oficinas que utilizaba el Sr. Leoncio-, conservando las posiciones contractuales respectivas de 'inversor'y representante legal de la mercantil que ' está participando en diversas inversiones financieras que proporcionan altos rendimientos', los Srs. Leoncio y Gregorio y firmando en calidad de testigo el Sr. Ismael.
En el expositivo del convenio en cuestión, se hace constar que comparecen de una parte: ' True Holdings lnternational S.A., Registrada en la República de Seychelles con el número 058378 el 27 de junio de 2009, con dirección de negocios en lrunlarrea 54, bajo, 31008, Pamplona, Navarra, España, representada por su gerente, D. Gregorio con Documento de Nacionalidad Español Número NUM001, y para efectos de este contrato, en adelante TRUE HOLDINGS o PARTE A'.
Y de otra: ' D. Leoncio, ciudadano español, con Documento Nacional de Identidad número NUM007, en adelante PARTE B'.
En el apartado 'manifiestan', se declara:
' I.- Que TRUE HOLDINGS está participando en diversas inversiones financieras que proporcionan altos rendimientos, las cuales se denominarán en adelante INVERSIONES.
II.- PARTE B está interesado en realizar una colocación de fondos con TRUE HOLDINGS para beneficiarse de los rendimientos que producen las inversiones financieras realizadas por PARTE A.
III.- Que se reconocen mutuamente capacidad legal suficiente para el otorgamiento del presente Contrato, y en este sentido acuerdan las siguientes: (...)'
Seguidamente, las estipulaciones se concretan en las siguientes:
'... PRIMERA.- Que PARTE B invierte, y TRUE HOLDINGS acepta la inversión de PARTE B por un importe de CINCUENTA MIL EUROS (50,000€), en adelante LA INVERSION.
SEGUNDA.- El Importe de LA INVERSIÓN es entregado en dinero efectivo a la firma del presente contrato.
TERCERA.-.TRUE HOLDINGS entregará a PARTE B la Póliza de Seguros por CIEN MIL EUROS (€100,000) nº NUM008 que tiene como Beneficiario a PARTE B ( Leoncio) emitida por COMFIDIMPRESE S.P.A., Vía Antonio Salandra 18 - 00187 Roma, Italia. Esta póliza de seguros garantiza el pago del principal de la inversión del presente contrato, CINCUENTA MIL EUROS (€50,000) y del principal de la inversión del contrato firmado entre las partes con fecha 15 de septiembre de 2015, que son otros CINCUENTA MIL EUROS (€50,000) El plazo dela garantía de seguros será de doce meses y quince días consecutivos a partir de la fecha del presente contrato.
QUINTA.- El rendimiento de la inversión será de un cinco por ciento (5%) mensual, es decir, DOS MIL QUINIENTOS EUROS mensuales.
SEXTA.- El rendimiento de la inversión se pagará en efectivo mensualmente el primero de cada mes comenzando el día 1 de noviembre. En el caso de que El día de pago sea un día inhábil, el pago del rendimiento de la inversión se hará el primer día hábil siguiente.
SÉPTIMA.- En caso de que las partes acuerden extender el plazo de la inversión con anterioridad al vencimiento del plazo de la inversión, este podrá extenderse por períodos de un año mediante la firma de un adendum al presente contrato.
OCTAVA.- PARTE B declara que los fondos invertidos están bajo su control y son de origen no criminal.
NOVENA.- TRUE HOLDINGS declara que las inversiones en las que participa son legales y los beneficios que obtiene son de origen no criminal.
DÉCIMA.- Este contrato está regido por las leyes de los fueros deNavarra
En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares del presente contrato que consta de dos páginas, a los veintiún días del mes de Octubre del año 2015.(...)'.
D.-Con la finalidad antes expresada, de, 'contribuir'a afirmar la confianza del Sr. Leoncio, en la verosimilitud y solvencia de la operación de inversión, D. Gregorio dispuso que fueran abonados, en los meses de diciembre de 2015, y enero de 2016 -5000 €,cada una de las mensualidades señaladas-, correspondientes al 5%, en el que en el 'contrato', últimamente señalado, se concretaba el rendimiento mensual de la inversión, ascendía durante los meses que se acaban de expresar a un total de 100.000 €.
A partir del mes de enero de 2016, no fue abonada ninguna suma en concepto de 'rendimiento de las diversas inversiones financieras', de la suma total de 100.000 € últimamente reseñada; habiendo resultado infructuosas, las gestiones verificadas, por el Sr. Leoncio y sus diversos representantes causídicos, la restitución de los 100.000 €, que entregó en las circunstancias y mediante los otorgamientos instrumentales anteriormente relatados a D. Gregorio.
E.-El dinero depositado en el banco y del que D. Leoncio extrajo los 100.000 euros entregados al encausado Sr. Gregorio, constituía su único patrimonio, toda vez que procedían de la venta de su vivienda de titularidad privativa.
D. Leoncio cuenta con una pensión de unos 400€/mes. El Sr. Leoncio necesitaba las cantidades entregadas para su 'inversión', al Sr. Gregorio para poder subsistir -alquiler de una vivienda, comida, suministros...-, y por su avanzada edad, precisa de la ayuda de una persona en las tareas del hogar, que a fecha 18 de diciembre de 2019, se concretaba en el apoyo de una persona, durante tres días a la semana para realizar las comidas y tareas domésticas.
F.-NO ESTÁ PROBADO QUE, el encausado D. Ismael, obrando en todo momento con ánimo de enriquecerse ilícitamente y con unidad de acción y reparto de funciones, con D. Gregorio, hubiera puesto en marcha una trama para apoderarse ilícitamente de 100.000 euros pertenecientes a D. Leoncio.
Ni que, para ello, actuando de común acuerdo con el Sr. Gregorio, hubiera engañado al Sr. Leoncio haciéndole creer que, si les entregaba esa cantidad dineraria, ellos la invertirían y le proporcionarían unos intereses mensuales de un 5%.
Tampoco está acreditado que su intervención como testigo, en los 'contratos', fechados los días 15 de septiembre y 21 de octubre de 2015, anteriormente reseñados, estuviera guiada por la intención de no devolver al Sr. Leoncio el dinero por él invertido, ni de retribuir la inversión de ninguna manera, e igualmente, no está probado, que se quedara para sí en todo o en cualquier parte, el dinero del Señor Leoncio.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, regularmente traídas al mismo, y que se practicaron con estricta observancia delos principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.
Como se deduce del precedente relato fáctico, la Sala considera que los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, como constitutivos de:
a) Un delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1.4º. 5º del Código Penal.
b) Un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3º y 392 del Código Penal,
Hallándose el segundo, en relación de concurso medial con el primero - artículo 77 apartado uno inciso final CP-, por lo que se refiere a la secuencia fáctica que relatamos en el epígrafe C del antecedente de hechos probados.
SEGUNDO. - Valoración de la prueba practicada.
A.- Consideraciones generales
A modo de preámbulo del análisis y valoración de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar en sus rasgos esenciales la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio, que satisfaga el canon constitucional de valoración probatoria, para aseverar la certeza sobre la veracidad de la afirmación de los hechos que declaramos probados .
Este derecho es ' uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' - por todas, SSTC 133/1995 y 185/2014-.
Toda manifestación del ejercicio del ' ius puniendi' está condicionada por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones - STC 161/2016-. Ese precepto establece una regla presuntiva de que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'- SSTC 124/2001 y 145/2005- .
Las SSTS 2ª 430/2016 y 305/2017 se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre-, se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo; en idéntico sentido y entre otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio -.
Dicho derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio - vid entre otras muchas STS 2ª 630/2017-. Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. O como dice la STS 573/2017 '... en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.
La jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos - por todas, SSTS 2ª 125/2016,de 22 de febrero, 137/2016, de 24 de febrero, 544/2017 de 12 de julio y 435/2018 de 29 de septiembre -, siempre partiendo de la premisa de que prueba de cargo válida, -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos-, es la obtenida en el juicio , y se refiera a los elementos nucleares del delito.
En este último ámbito, el estándar de razonamiento preciso, para cumplimentar las exigencias vinculadas a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 2ª 398/2019 de 24 de julio , requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en: '... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.
Hemos realizado esta operación con acomodo a las exigencias de la expresada garantía constitucional , constatando la existencia de prueba de cargo con virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia Y explicitamos los razonamientos de nuestra decisión de forma lógica, coherente y razonable, en aplicación del triple canon que suministra, la enseñanza de la experiencia , las reglas de la lógica y los principios científicos - vid. por todas STS 2ª 544/2017 de 12 de julio y 406/2019 de 17 de septiembre - .
En el presente caso, la prueba de cargo que posee un relevante peso específico a -los efectos de considerar cometidos, los delitos que acabamos de reseñar en el precedente fundamento-, se conforma mediante la declaración en el acto de juicio oral del acusador particular, el ya nonagenario D. Leoncio -quien años antes, había sufrido un accidente vascular-, singularmente ilustrativa, por lo que, la misma representa de aprovechamiento -específicamente, en lo que respecta a la evaluación de la conducta penalmente relevante del co-encausado, D. Gregorio-, de una manifiesta situación de 'vulnerabilidad patrimonial', mediante la interposición a todas luces fraudulenta, de una sociedad mercantil domiciliada en la islas Seychelles, sin ninguna acreditación, pues por tal no puede tenerse, la mera referencia, a su registro, en una oficina registral no especificada, del expresado país caribeño, como atributaria de los desembolsos verificados por el querellante, en los contratos privados, que reseñamos en los apartados By Cdel antecedente de hechos probados.
Situación de fragilidad que, con toda evidencia, presentaba una persona ya al cabo de su vida, focalizada en la pretensión de obtener una ilusoria seguridad económica, que le llevó a realizar un acto de disposición de una elevada suma patrimonial -100.000 €-, bajo el 'señuelo' -permítasenos la expresión-, de un interés, 'a todas luces ilusorio'-un 60% anual -, abonado solamente en las cuatro primeras mensualidades y la apariencia contractual de una 'inversión financiera', en las circunstancias expuestas.
Para ponderar el valor probatorio de este testimonio, tomamos en consideración, con las necesarias adaptaciones en las concretas circunstancias del caso, los parámetros valorativos que permitan justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad al testimonio del querellante, conscientes de que la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.
Precisamente para hacer posible esa indagación la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.
Como declara la STS 2ª 80/2020 de 26 de febrero -FD primero-: " Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo ' (...) es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)'. Precisa la resolución citada que ' (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)'".
Y en el presente caso, contamos con un singular elemento de acreditación, que dota de una incontestable verosimilitud, a la manifestación inculpatoria de D. Leoncio.
A este respecto, nos remitimos a cuanto declaramos probado en el epígrafe C, del antecedente de hechos probados, en relación con los elementos predeterminados por el Sr. Gregorio, que condujeron a la firma por D. Leoncio del 'contrato'- que aparece datado el 15 de septiembre de 2015-, en el que el querellante interviene como 'parte B', igualmente suscrito por D. Gregorio, en calidad de ' parte A'-TRUE HOLDING INTERNATIONAL SA-. Singularmente la interposición falsaria de la sedicente'Póliza Fideussoria nº NUM008',cuya absoluta falta de autenticidad quedó radicalmente contrastada, merced a la declaración testifical en el acto juicio oral de D. Cristobal, representante legal de la sociedad mercantil italiana ' COMFIDIMPRESE Societá Consortile per Azioni',entre el 17 de marzo de 2015, y finales del expresado año. Así como por D. Diego, quien desempeñó el expresado cargo de representación societaria, entre el 1 de marzo de 2000 de 16 y el 22 de diciembre de 2015.
B.- Valoración de la prueba practicada en el plenario.
Comenzamos este análisis, evaluando el contenido del interrogatorio de las personas encausadas.
(i) D. Gregorio, mantuvo en el interrogatorio durante el acto de juicio oral una versión, coincidente en líneas generales, con la manifestada en su momento con ocasión de la declaración a presencia judicial verificada en la instrucción con fecha 17 de noviembre de 2016, donde declaró:
'...Preguntado como conoció el declarante al sr Leoncio manifiesta que lo conoció a través de Fructuoso, que es un profesor de inglés, que el declarante le dejaba unas horas la oficina para sus clases.
Que un día le dijo que había un Sr que le quería presentar, que estaba muy nervioso y si le podía asesorar, esto era en septiembre de 2015.
Que el Sr Leoncio estaba obsesionado con el dinero, que cada vez que se levantaba miraba en la televisión que habían hecho las acciones. Que vive solo, no tiene con quien dialogar. Que estaba preocupado porque los bancos no sabían cuando iban a subir o bajar las acciones. Que el declarante le explicaba como los bancos dicen que acciones tienen que comprar. Que por ejemplo se recomendaba Abengoa y a los tres días se hundió. Que también le pasó con unas acciones del Santander. Él pensaba que le iba a faltar el aliento.
Que el declarante le aconsejó que las acciones eran muy arriesgadas. Que sacara el dinero y que lo tuviera en el banco.
Que también le pregunto al declarante que otra cosa podía hacer con su dinero, con 100.000 euros, que al principio el Santander le daba 6% y bajo al 2 % y el Sr Leoncio vio que no podía vivir con lo que le daba el banco.
Que es una persona de 85 años, pero que tiene una perfecta salud mental, solamente la obsesión del dinero.
Que el declarante tiene una oficina que esta medio jubilado, que un tal Hernan estaba metido en un negocio de una empresa de Sevilla que se llama Club Card 10, que estaba dando unos beneficios bonitos con mucha rentabilidad con poco dinero, que había conseguido 18.000 socios en España, Francia y Portugal, que iban a un hotel en Arre y hacían los eventos, que se juntaban allí todos y explicaban. Que el declarante tenía unos ahorros, que con 3000 euros daban 600 euros al mes. Que te metías como socios, comprabas las participaciones. Que el Sr Leoncio no se de Internet, y todo se hace por Internet, que el Sr Leoncio le dijo que lo hiciera el declarante a cambio de una pequeña comisión. Que le trajo los 50.000 euros voluntariamente, que estaban Fructuoso de testigo y firmó en el contrato como testigo.
Que el Sr Leoncio le dijo, que qué pasaba si fallaba o le engañaban. Que los 18.000 clientes que tiene por el mundo esa empresa sabe que tiene riesgo y nadie ha recibido un aval.
Que el declarante tiene unas fincas en Cadaqués, Girona que cogió en opción de cobro por una obra que hizo y no cobró. Que cada finca tiene una casa y esas casas valdrán unos 100.000 euros cada una. Que el declarante ha confiado en que ese negocio iba a funcionar por ayudarle y quitarle esa preocupación y el declarante le dejó en prenda esas escrituras hasta lo que quería ese Sr que era un aval.
Preguntado si el declarante lo que hizo fue entregar físicamente unas escrituras notariales, pero no constituyó ningún derecho en garantía sobre las fincas manifiesta que es cierto.
Que el aval se lo iba a dar una compañía de seguros.
Preguntado si el declarante solicitó ese aval a una compañía de seguros porque se lo solicitó el Sr Leoncio o que es lo que ocurrió manifiesta que el Sr Leoncio quería una seguridad porque quería poner más dinero, que ya cobro los dos primeros meses 2500 euros cada mes, que el declarante tiene los recibos, que cada primero de mes iba donde el declarante y el declarante le pagaba. Que el Sr Leoncio estaba encantado.
Que el Sr Leoncio le dijo al declarante que no quería ninguna finca suya, que no quería quitarle nada, que lo que quería era un aval., Algo que le garantizara.
Que el declarante solicita el aval de una financiera que está autorizada en el Banco Nacional de Italia, que tiene documentación que acredita que está autorizada a dar avales. Que el declarante firmo como solicitante y el Sr Leoncio como beneficiario. Que el declarante le pagó el último recibo el 1/12/15, los 5000 euros. Que en el segundo contrato que tiente el declarante en que consta que el Sr Leoncio los segundos 50000 euros que en ese momento tiene la póliza que cubre los dos contratos, el 1/12/15 viene y le entregan los 5000 euros el declarante, que tiene recibo.
Que todo el mundo estaba contento, que la gente hacía inversiones por Internet.
Que el declarante tuvo que ausentarse por cuestiones de su empresa del 22/12/15 hasta febrero. Que le llamó a su mujer, Margarita, y le dijo que fuera a la oficina y llámale a Leoncio que vaya a la oficina y le entregas 5000 euros que él ya sabe por qué. En enero dejaron de pagar, que hay un arquitecto que ha perdido 150000 euros, que sabía más de Internet que el declarante, que fue el que le dijo que habían dejado de pagar. Que el declarante no hizo la gestión para el arquitecto, que fue el arquitecto el que le enseñó al declarante. Que cuando el declarante volvió a Pamplona, últimos de febrero o primeros de marzo, se encontró con que la gente no cobraba, que en Pamplona serían unos 80 afectados y en todo el mundo unos 18000 que el año pasado facturó esa empresa 32 millones de euros. Que como el declarante tenía en Sevilla tenía que hacer unas gestiones, y aprovechó para ir a la oficina del Sr Carlos Antonio y ver en qué situación estaban, le dijo que iba a buscar dinero para seguir pagando a todo el mundo.
Que puede facilitar los datos de Carlos Antonio y de su oficina.
Que nadie ha denunciado nadie, que unos abogados de Madrid están llamando a las personas para denunciar.
Preguntado qué comisión cobró al SR Leoncio manifiesta que el Sr Leoncio no ha llegado a pagar al declarante, que no tenían apalabrada ninguna comisión, que si el declarante hubiera sacado algo por encima pues bien, que al estar las cantidades invertidas por el Sr Leoncio a nombre del declarante te dan unos rappels .( por ej, Hernan que fue la persona que introdujo este negocio en Pamplona, por cada gente que se apuntaba tenía una pequeña comisión de la empresa en los eventos, que el iban metiendo un 5% , que por el hecho de que el dinero del Sr Leoncio estuviera a nombre del declarante le daban una comisión por cada postura (inversión),que como eran los tres meses primeros no recibió nada porque tenía metido lo suyo, tres mil euros y los cien mil euros del Sr Leoncio) Que también por cada cliente que llevas te van poniendo más categoría.
Preguntado a quien hizo entrega y en qué forma de los cien mil euros del señor Leoncio y si lo puede acreditar manifiesta que hay un sistema informático bicofi, que si entra un socio nuevo, con ese dinero te compra las posturas y tarda una semana en activarse para empezar a dar beneficios, que tienes que dar los datos de identidad y nif, nº de cuenta, que te hacían la retención de impuestos, que el declarante le dio en mano los 100000 euros que recibió en dos veces del Sr Leoncio, al arquitecto, Blas. Antes de que el declarante le entregara el dinero ya le había pasado al declarante las posturas por valor de los 100000 euros.
Luego cada mes la empresa repartía los beneficios a todo el mundo. Que por las posturas que tenías te daban tus beneficios descontando una comisión por los anuncios en los que cada socio hace publicidad. Que cada socio tenía obligación de hacer publicidad y si no hacías publicidad la semana siguiente no te pagaban o les pagabas la comisión par que ellos hicieran la publicidad. Que sin necesidad de hacer nada ellos te descontaban cada mes la cantidad de esa comisión. Que todo aparecía como en un banco.
Preguntado cómo se iba a recuperar ese dinero que se había invertido, manifiesta que en seis meses se recuperaba fácil por los intereses que daba.
Preguntado por la cantidad que el Sr Leoncio ha llegado a recibir manifiesta que por dos meses con inversión de 50000 recibió 2500 euros por mes. Y luego otros dos meses 5000 euros. Que el Sr Leoncio calculó que iba a cobrar al año 60000
Preguntado sobre la formación en cuanto a estudios y dedicación profesional del declarante manifiesta que toda la vida desde los 14 años ha sido contratista que ha llegado a tener hasta 130 obreros. Que el 70% de las obras de la Mancomunidad los ha llegado a hacer el declarante. Que también ha hecho obras para el Gobierno de Navarra, el edificio de Leclerc, el parking del a plaza de toros, parte de la autovía, del 1988 al 1993 facturaba el equivalente de millón y medio de euros al mes, y jamás le ha quitado un duro a nadie.
Preguntado sobre la relación personal del declarante con el Sr Blas manifiesta que con él no ha hecho obras.
Preguntado si tiene relación con el Sr Blas, manifiesta que tiene la relación como con cualquier persona metida en el mundo de la construcción, que ya es una persona mayor, que ha sufrido un ictus, que piensa que a raíz de esto.
Preguntado cómo es que el declarante, que es una persona que ha tenido una actividad profesional de envergadura, consideró creíble que se fueran a obtener beneficios de un 5% mensual en unas inversiones que se realizaban dando la explicación que según van entrando más personas en la inversión te van devolviendo tu dinero y lo único que haces a partir de ese momento es obtener beneficios, sino pensó que eso no podía funcionar que antes o después quien invirtiera el dinero se quedaba sin él y que el dinero tal como se explicaba en la propia inversión iba siendo usado para los pagos anteriores manifiesta que puede ser que le engañaran al declarante, pero a 18000
Preguntado si el declarante no resultó engañado porque invirtió 3000 euros y recuperó mucho más manifiesta que recuperó poco más de los 3000, que con ese dinero se puede recuperar poco.
Preguntado si en definitiva ofreció este negocio al Sr Leoncio para que recuperara su dinero el Sr Blas, con la consecuencia de que el Sr Leoncio perdió 100000 manifiesta que el dinero no está perdido que queda el aval. Que además el declarante no le dijo que invirtiera que le hizo el comentario, que si ese señor hubiera sabido Internet el declarante no estaría aquí le hubiera explicado el arquitecto y otro o lo hubiera hecho el. Preguntado sobre las gestiones realizadas por el declarante para el cobro de la garantía que manifiesta existe de la entidad aseguradora manifiesta que el declarante no ha hecho ninguna gestión que está a favor del Sr Leoncio.
Preguntado qué es lo que conoce el declarante sobre esa garantía que ha contratado para el Sr Leoncio manifiesta que en España no están autorizadas a dar avales las compañías de seguros, solo los bancos. Que había mujeres que venían suplicándole de rodillas al declarante que les ayudara para sacar un crédito bancario para poder invertir en ese negocio, personas que no tenían dinero, separadas con hijos.
Preguntado nuevamente sobre el aval contratado con la compañía italiana, porque era interesante manifiesta que es de las pocas que hay en Italia que te hacen esta especie de póliza. Que como la aseguradora italiana vio que era solvente la empresa de Sevilla, que todo era legal dio el aval. Que si el Sr Leoncio reclama a la compañía italiana los 100000 se los pagará porque es lo que está contratado según la póliza.
Preguntado si manifestó ante el Sr Leoncio ser gerente de la empresa True Holdings Internacional SA manifiesta que, sí que es la empresa del declarante, que como se hacía en negro no quería que apareciera nada de él.
Preguntado si le dijo que le entregara dinero para inversión diciéndole que recibiría unos intereses mensuales del 5% manifiesta que no le dijo eso, que el Sr Leoncio vio lo que la gente estaba cobrando,
Preguntado cómo era eso de que el Sr Leoncio 'vio que la gente estaba cobrando' manifiesta que el Sr Leoncio tenía muchas ganas de ganar dinero, que sus acciones bajaban y cerró los ojos y siguió adelante teniendo el aval.
Preguntado si no fue el declarante quien le informó de esas ganancias como lo supo el Sr Leoncio antes de invertir manifiesta que el arquitecto y Ismael.
Preguntado qué es lo que le dijo el arquitecto Sr Blas al Sr Leoncio manifiesta que le explicó como era el sistema de Internet, que el declarante también le explicó, pero el sr Leoncio no entendía de eso.
Preguntado qué es lo que le explicó Fructuoso al Sr Leoncio manifiesta que le dijo que la gente estaba invirtiendo y sacaba unos beneficios. Que el declarante le dijo al Sr Leoncio le dijo que no duraría toda la vida, pero que si duraba un año...
Que el sr Leoncio era consciente de que un cinco por ciento mensual es una pasada.
Preguntado si con el nombre de Fructuoso el sr se refiere a Ismael manifiesta que sí.
Preguntado si en definitiva el declarante le dio esa información al Sr Leoncio de que era una inversión en que se obtenía el 5 % mensual porque de las explicaciones que ha dado no resulta otra cosa manifiesta que con el Sr Leoncio solo habló el declarante. Que el declarante le ha propuesto a gente, y hay quien ha metido y que el declarante no ha obligado.
Preguntado si recibió del sr Leoncio la cantidad de 50.000 euros el 15 de septiembre de 2015 y otros 50.000 euros el día 21 de octubre de 2015 manifiesta que es cierto.
Preguntado si firmó y entregó los documentos 1 y 2 como contratos acreditativos de la entrega del dinero manifiesta que sí.
Preguntado si aportó al sr Leoncio un seguro Confidimprise, y firmó el documento en nombre de Consorcio per la garanzia Collectiva dei Fidi, manifestando que era un seguro para garantizar la devolución de los 100.000 euros, manifiesta que es un aval firmado por el declarante y por el sr Leoncio que es el beneficiario.
Preguntado si dicha garantía es falsa y no existen o no tiene relación el declarante con las empresas a que hace referencia (documento nº 3 y 4) manifiesta que todo eso existe, que existe la empresa, que recibió la documentación por correo.
Preguntado si aportó escrituras públicas de compraventas a favor de Construcciones y obras públicas de Navarra, a que operaciones se refiere, si eran coetáneas al momento de la entrega del dinero por el sr Leoncio, si entregó esas escrituras con la finalidad de dar apariencia de legalidad a la operación o que es lo que pretendía acreditar con las mismas manifiesta que el SR Leoncio quería aval y que entre se solicita y llega pasan 15 días el declarante le dijo que le dejaba como garantía esas escrituras, que si el Sr Leoncio hubiera hecho la inversión directa no hubiera intervenido el declarante, que el declarante no tiene por qué darle las garantías.
Preguntado qué es lo que pretendía acreditar con los documentos 7,8 y 9 manifiesta que el declarante no le dio esa documentación al Sr Leoncio, que algo se refiere a unas obrar que hizo el declarante en Etxarri y el último documento es de una empresa que no tiene que ver con el declarante. Que echaban las cartas por debajo de la oficina del declarante que el declarante puso un buzón para que cada empresa recoja su documentación y cada empresa va y recoge su documentación.
Preguntado si llevo a cabo las actuaciones expuestas de proposición de inversión, con entrega de documentación ,para hacer creer al sr Leoncio que se iba a llevar a cabo la inversión de su dinero, por la que obtendría 2500 euros al mes, engañándole en definitiva para conseguir su dinero y quedárselo manifiesta que no es cierto, que el declarante no le ha engañado , que todo lo que se ha ganado ha sido para el Sr Leoncio, como muchas mujeres a las que ha ayudado a entrar teniendo dinero o sin tenerlo.
Preguntado si esta actuación la llevó a cabo de acuerdo con el sr Ismael y la Sra. Gloria manifiesta que la señora del declarante no ha intervenido para nada solamente la vez que le dijo que fuera y le diera cinco mil euros al denunciante en enero. Que el declarante lleva 40 años casado y conviven. Que el Sr Ismael había estado dos o tres veces, que cuando el declarante quedaba con el Sr Leoncio luego se iban a comer, que unas veces pagaba el Sr Leoncio y otras el declarante, que el Sr Leoncio era una persona mayor, que estaba solo que el declarante pensaba que tenía que buscar alguna persona con quien estar. Que es solitario que no tiene muchos amigos
Preguntado si el sr Ismael le presentó al sr Leoncio diciéndole al sr Leoncio que le haría ganar dinero manifiesta que el Sr Ismael le conocía hacía años al Sr Leoncio y lo llevó un día a la oficina del declarante, que fue cuando bajaron las acciones. Para que le asesora en que situación estaba, que había tenido dos caídas de ansiedad por las preocupaciones del dinero. Que el trabajo del declarante es ayudar a personas y empresas para obtener creditos salir del Raid.
Preguntado sobre su relación con el sr Ismael, manifiesta que que da clases de inglés. Que lo conoció porque vivió en la zona que vivía el declarante.
Preguntado si estaban de acuerdo con el Sr Ismael para engañar al sr Leoncio y quedarse con 100.000 euros de su propiedad manifiesta que no.que él se engaña, que no le ha engañado nadie.
Preguntado si el declarante dio alguna comisión al sr Ismael por presentarle al Sr Leoncio manifiesta que no, que le ha hecho favores personales por la relación que tiene con él, lo mismo que el al declarante.
Preguntado si el SR Ismael conocía que el declarante se dedicaba a proponer inversiones manifiestas que el declarante nunca ha interpuesto inversiones. Que el declarante se dedica a ayudar a las personas y a que les den créditos, que no tiene inversiones de nadie. Que a algunas personas no les cobra nada. Que como el declarante trata con bancos y decía el Sr Leoncio que le engañaban con las inversiones con acciones.
Preguntado si en realidad las inversiones del Sr Leoncio fueron con la empresa del declarante, apareciendo en definitiva en los dos contratos (doc. 1 y 2 ) que la empresa del declarante participaba en diversas inversiones financieras y que recibió el dinero del Sr Leoncio y que se comprometía a pagar el 5% de interés mensual a pagar cada mes por plazo de un año con posibilidad de renovación manifiesta que todos los que han entrado en la inversión lo han hecho ellos y que si él hubiera sabido el declarante no hubiera entrado. Que esto no es así como lo explica literalmente SSª con la lectura del contrato. Que el declarante le ayudó a llevar esa gestión puesto que de esos 100000 por las acciones se le hubieran quedado en 40000, que el declarante no le animó, que le dijo que había ese negocio y le aconsejó que sacara el dinero de las acciones que iban a bajar y que guardara el dinero en la cuenta.
Preguntado si ese fue el consejo del declarante como es que en lo que se acabó en la firma de los dos contratos en que se ha hecho referencia manifiesta que el declarante se hizo cargo por cómo era ese Sr, por lo hundido que estaba y para ayudarle. Que el declarante no se ha quedado ni un duro. Quería meter más dinero y el declarante no le dejó. Que es testigo Ismael.
Preguntado porque no le dejó manifiesta que porque el Sr Leoncio que ese 5% era mucho y que eso tenía que reventar. Que podía durar un año...que en el banco le aconsejaron al Sr Leoncio que comprara acciones de Abengoa, que eso el declarante no lo hubiera hecho que esa empresa estaba en ruina.
Preguntado si el declarante en realidad lo que contrató con el Sr Leoncio es que recibía los 100000 euros la empresa del declarante y si eso era un engaño porque no ha devuelto el dinero y ha pagado solamente las cantidades a que ha hecho referencia manifiesta que no es un engaño que es un contrato de gestión.
Preguntado donde pone que es un contrato de gestión manifiesta que no sabe si lo pone o no, que el declarante le explicó el riesgo que tenía y el Sr Leoncio sabía el riesgo que tenía, que los intereses están al 0 % en los bancos.
Preguntas por la acusación:
Preguntado si tiene formación como asesor de empresa o fiscal manifiesta que no tiene ninguna titulación, pero tiene conocimientos porque a veces le han engañado los bancos y de ahí se aprende. Que considera que tiene más conocimientos generales del sistema financiero. Que al declarante le asesoran otras personas.
Preguntado que personas le asesoran manifiesta que son amigos. Que en Francia tiene un amigo Romualdo banquero que trabaja con bancos españoles porque le gusta más la hacienda española.
Preguntado sobre la inversión que realizó el SR Leoncio si en definitiva se hace una vez la entrega del capital y no hay que estar todos los días haciendo operaciones manifiestas que algunas mujeres hacían los anuncios ellas para no pagar la comisión y que cada mes hay que vender unos cupones que te exigen de comprar un 30% de los beneficios (comprar viajes, hoteles...) que es una exigencia de la empresa que hay tenía el negocio. Que si no lo usabas lo podías cambiar por compras o viajes a fin de año.
Preguntado por el nombre de la empresa manifiesta que Club Card 10 Preguntado si el dinero en esa empresa aparece a nombre del Sr Leoncio o del declarante manifiesta que aparece a nombre del declarante.
Preguntado si no considera que en realidad ha sido más complicada toda la gestión que se ha hecho de contratos, avales, si no hubiera sido más sencillo que el SR Leoncio hubiera ido a la oficina y en un momento hubieran hecho la inversión por Internet manifiesta que no es entregar el dinero y ya está, sino que cada mes hay que hacer cosas, se enviaban unos cupones por Internet todos los meses, que había cosas complicadas, que incluso el declarante no sabía hacer.
Preguntado si en la actualidad vive de estas inversiones manifiesta que no. Preguntado si sabe que el Sr Ismael tenía un bar en el mismo edificio donde vivía el Sr Leoncio manifiesta que lo desconoce.
Preguntado si el declarante tiene conocimiento de que el Sr Leoncio vendió su vivienda habitual y le hizo entrega del dinero después de venderla manifiesta que no. Que la vivienda la había vendido 3, 5 o 10 años antes por egoísmo y meter el dinero en acciones que entonces iban bien. Que el declarante no le hubiera recomendado eso.
Preguntado si conoce que la pensión del SR Leoncio no llega a 700 euros manifiesta que es de unos 350 según le ha dicho el Sr Leoncio, porque durante 25 años no ha cotizado.
Preguntado si el Sr Ismael le ha llevado a más personas para invertir o ayudarle manifiesta que no., que si ha traído ellos han puesto y ellos han hecho negocio.
Preguntado si en la oficina del declarante manifiesta que en su oficina o en un bar.
Preguntado si las mujeres a las que ha ayudado les ha ido bien las inversiones, manifiesta que han cobrado unos meses hasta que ha parado. Que lo que han invertido han recuperado.
Preguntado si el SR Leoncio no ha recuperado, manifiesta que entró tarde a final de año, que ha ganado 15 000 euros.
Preguntado si le resulta creíble que el Sr Leoncio creyera al Sr Blas cuando al declarante le pidió aval, garantías, manifiesta que al declarante no le pidió nada que el declarante le quiso garantizar que no perdiera el principal y el Sr Blas lo único que el explico es que él estaba cobrando, que estaba cobrando de su mujer, sus cuñados, sus hijos, que no se le engaña a nadie, que es voluntario.
Preguntado cuantas veces ha estado con el Sr Leoncio después de que dejara de abonar los intereses manifiesta que dos veces, que una vez le invitaron a comer el declarante y Margarita y le dijeron que estuviera tranquilo, que es una persona que se pone nerviosa y estuvieron muy a gusto toda la tarde. Que le insistió que tenía que buscar una señora que le cuidara, y cambiar de piso que era oscuro y el Sr Leoncio reconoce que pasa frío.
Preguntado si el Sr Leoncio le pidió el dinero y el declarante le respondió no haber firmado manifiesta que el declarante le dijo que el sistema se había parado a partir de enero y que todos estaban esperando a recuperar el dinero y nadie ha denunciado porque está esperando a recuperar el dinero, que se recupere la empresa.
Preguntado qué comisión recibía de las inversiones manifiesta que del Sr Leoncio no ha recibido ni una, que ha hecho el trabajo y la gestión.
Preguntado si las fincas que aparecen en las escrituras no están a nombre del declarante manifiesta que las fincas están a nombre de una empresa del declarante llamado COPINASA, que el declarante es director de esa empresa, que son propietarios el declarante, que es suya, aunque haya personas que tengan acciones, su mujer y un contable. Que está parada desde el año 2003, que lo que tiene algunos bienes.
Por la Sra. letrada se hace constar que los nombres que aparecen en el documento 5 no aparece el declarante y por el Sr letrado se explica que en el documento 6 el Sr Gregorio ratifica la compraventa de las parcelas como representante de la empresa.
Preguntado con relación al aval que solicito el Sr Gregorio a una compañía de seguros, lo solicitó el declarante manifiesta que lo solicitó el declarante y mandó los dos carnets, su carnet y el del Sr Leoncio, que uno tiene que ser el solicitante y otro el beneficiario.
Preguntado sobre la firma, en el documento 3, firma de la izquierda manifiesta que es la del declarante,
Preguntado de quien es la firma del centro manifiesta que será alguno que tenga poderes de la sociedad.
Preguntado si el documento vino rellenado así de Italia o lo rellenó el declarante manifiesta que vino así de Italia, que en las pólizas no se puede poner ni una coma, que el declarante lo único que hizo fue dar los datos.
Preguntado porque el documento no tiene ningún sello manifiesta que los avales quedaran registrados en el banco de Italia, que tiene nº de póliza. Preguntado en que banco está registrado manifiesta que en el Banco Nacional de Italia que vigila a todos los bancos como el Banco de España. Preguntado si se ha puesto en contacto con esa entidad para cobrar manifiesta que tiene que ir a cobrar el Sr Leoncio.
Preguntado si con las escrituras estaba dispuesto a dar en garantía esas fincas, manifiesta que no, que era hasta tener el aval, que cuando le dio las escrituras el Sr Leoncio todavía no le había entregado el dinero.
Preguntado si tiene documentación que acredite donde se han hecho las inversiones manifiestas que sí y que ha sido en el club card diez.
Preguntado si puede acreditar los beneficios o rappels de que ha hablado manifiesta que sí que por cada persona que entraba te daban 200 euros. Que de su bicofi (cuenta en el sistema de cada inversor) ha dado a otras mujeres y como luego esto se ha parado no va a cobrar.
Preguntado si tiene documentación de los 100000 euros entregados al Sr Blas manifiesta que no, que tiene las posturas que le ha pasado por ese dinero.
Preguntado si el Sr Blas está bien mentalmente a pesar del ictus manifiesta que cuando le entregó el dinero estaba perfectamente que el ictus le ha dado después.
Preguntado si cuando hizo la inversión con el Sr Leoncio sabía que iba mal manifiesta que no, si no le hubiera dicho que invirtiera.
Preguntado por los doc 1 y 2, contratos, si fueron redactados por el declarante manifiesta que por un asesor del declarante según instrucciones del declarante.
Preguntado sobre el hecho de ser gerente de True Holdings manifiesta que es una empresa de la que el declarante tiene poderes, que es el propietario de todo el capital, que aparecen dos accionistas porque es necesario para ser S.A. (un gallego y otro señor que después falleció) que la empresa tiene el domicilio en las islas Schielles.
Preguntado si la vivienda donde vive es de su propiedad manifiesta que es de su hija, que el declarante está viviendo de alquiler. Que el declarante vivió en una vivienda hasta hace unos años que ahora esa vivienda está a nombre de su hija y el declarante vive de alquiler. Que la vivienda está a nombre de su hija desde el 2005, que tiene una hipoteca y su hija está pagándola.
Preguntado si conocía de antes el Sr Leoncio a Margarita manifiesta que no. Preguntado si acompañó al Sr Leoncio a sacar el dinero al Banco Santander manifiesta que no le acompañó que le llevo en el coche y fueron los tres, el declarante Ismael y el Sr Leoncio, eso la primera vez, que la segunda vez trajo el dinero el Sr Leoncio. Que el dinero le hizo entrega esa primera vez en la oficina.
Preguntado si le dijo el declarante al Sr Leoncio que tenía negocios en Suecia, y por todo el mundo manifiesta que no. Que además el declarante no tiene ningún negocio fuera.
Preguntado si le dijo que con esas inversiones podría tener una vida digna manifiesta que el necesitaba más que ayuda económica cariño, una mujer en casa, que está obsesionado que sigue enamorado con la que acabó la relación hace 25 años. Que el declarante le quería ayudar, que le podía buscar un piso, una mujer para que le ayuda. Si esto hubiera durado dos o tres meses más hubiera tenido. Que si hubiera querido engañarlo no lo hubiera sacado a comer etc.
Preguntado si conoce que el Sr Leoncio pidió ayuda a Ismael para que le ayudara a manejar el móvil y fue cuando Ismael le dijo si quería ganar dinero que le iba a presentar a alguien para ganar dinero manifiesta que lo que han hablado ellos no lo sabe, Que eran muy amigos es lo único que sabe el declarante.
Preguntado si en los últimos mese le ha llamado el Sr Leoncio para que le abone el dinero manifiesta que no.
A preguntas de su Letrado:
Preguntado si la empresa Club Card Diez se dedica según aparece en Internet a ofertar diversos tipos de servicios y bienes como por eje. viajes, joyas, manifiesta que si
Preguntado si las personas que tiene posiciones en dicha empresa tienen que realizar anuncios ofertando esos bienes y servicios manifiesta que sí. Preguntado por la cantidad total que tenía invertida junto con los rappels reconocidos por la empresa manifiesta que unos 6000 euros.
Preguntado si el declarante puso posiciones a favor de Margarita y de su hija manifiesta que sí.
Preguntado si las posiciones en la empresa se pueden ir aumentando mes a mes o semana a semana manifiesta que sí, que se puede reinvertir lo generado.
Preguntado si respecto a la compañía aseguradora elegida había otras compañías con las que podía haber formulado el aval manifiesta sí.
Preguntado si se dedica a captar clientes para la empresa Club CArd Diez, si es su oficio manifiesta que no. Que era Hernan, que puede aportar datos concretos de la persona a posteriori.
Preguntado si le ha dicho a Leoncio que ejecute el aval manifiesta que sí. Que algo podemos cobrar.
Preguntado si las escrituras aportadas al Sr Leoncio en contra de lo manifestado en el escrito de querella solo eran garantía hasta que se aportase el aval manifiesta que si, que todavía no se las ha devuelto.
Preguntado si le parece más sencillo ejecutar el aval que interponer la querella manifiesta que sí'.
En líneas generales, el contenido de esta declaración, fue mantenida por el encausado en su manifestación durante el acto de juicio oral.
De ella, se desprende con toda nitidez, los principales elementos convictivos, que avalan la realidad de la conducta defraudatoria que integra el tipo objetivo, del delito contra bienes jurídicos de carácter patrimonial, que constituye el título principal de imputación.
En ninguno de los convenios privados, que reseñamos en los apartados B y C del precedente antecedente de hechos probados, se especifica, en los mismos se documente un convenio de gestión de fondos, para su colocación en la empresa 'ClubCard10',a través de la que se gestó una notoria 'estafa piramidal'que como es de patente conocimiento público, captó a más de 15.000 personas y defraudó 12 millones de euros, una red que se extendió por Francia, Portugal y España.
Ninguna razón, se ha ofrecido por el Sr. Gregorio, sobre el destino de los 100.000 € que le entregó el querellante. La 'manipulación', instrumentada, para aparentar una garantía inexistente, se muestra con evidencia. Así, en relación con el primero de los intitulados contratos, resulta de toda evidencia, que ningún contenido patrimonial sustantivo, tenía la aportación de las dos copias simples. Obviamente, no se trataba de la primera copia, de un otorgamiento notarial, dotado de fuerza ejecutiva, hábil para constituir un título de ejecución, en base al que aperturar un proceso de ejecución, ex ordinales 4º y 5º del apartado 2, artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recordemos, respectivamente: '... escrituras públicas, con tal que sea primera copia ; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes'y '... pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de estos'.
A lo que se añade, como progresión en el 'iter defraudatorio',tramado, el pago de 2500 €, en dos mensualidades, correspondiente al 'sedicente', interés que se hacía constar en la estipulación cuarta. Y en un peldaño más, la interposición fraudulenta, de la garantía falsaria, pretendidamente formalizada en la sedicente 'Póliza Fideussoria nº NUM008',así como el pago de dos nuevas mensualidades en concepto de intereses por importe cada una de ellas de 5000 €.
Y si bien, resulta acomodada a la realidad, la manifestación del Sr. Gregorio, en el sentido de que fue D. Ismael, quien le presentó a D. Leoncio, iniciándose de este modo el contacto entre ambos con el resultado ya conocido; no es ajustada a la deriva que tomó la conducta objeto de enjuiciamiento, la afirmación mantenida con toda claridad, en su declaración durante el acto de juicio oral, el sentido de que fue el Sr. Ismael quien redactó los contratos, a través de los cuales se materializó la operación defraudatoria.
En este sentido, y ante la negativa mantenida por su letrado defensor respecto a la veracidad de la anterior consideración, transcribimos cuanto cuanto declaró a partir del minuto 11:50:
'... Apareció con este señor -en referencia a D. Ismael,-, este ya sabía que estaban sacando, que estaban cobrando, era una empresa que hacía 'propaganda', tenían unas acciones, era 'todo electrónico'. Entonces... Era un dinero que no sabe de dónde tenía, entonces fue al banco. Le acompañamos al banco, pues, por ayudarle, porque yo, si en la vida alguna cosa he aprendido, pues es honestidad, y... A la gente mayor y todo el mundo, no he hecho más que ayudarle.
Entonces trajo la primera vez[interviene el Ilmo. Sr. Fiscal para cuestionar: ¿cuánto dinero sacó?]-Respondiendo 'primero 50.000... Trajo a la oficina contamos y redactó el contrato 'Sayer'-en referencia a D. Ismael,-, que escribe mejor que yo[de nuevo interviene el Ilmo. Sr. Fiscal preguntando ¿él-en mención al S Ismael-, redactó el contrato?,respondiendo el Señor Gregorio '... Si y firmó como testigo, nada más...'Para añadir: '... no quería que dejara el dinero sin garantías'.
(ii) D. Ismael, mantuvo igualmente en el interrogatorio durante el acto de juicio oral una versión, coincidente, con la manifiesta en su momento con ocasión de la declaración a presencia judicial verificada en la instrucción con fecha 23 de noviembre de 2016, donde declaró:
'... Preguntado sobre los hechos objeto de la querella y la intervención del declarante en los mismos en la que se denuncia por Leoncio que se le hizo entregar en dos veces la cantidad total de 100000 euros diciéndole que iba a hacer unas inversiones por las que recibiría un cinco por ciento de interés mensual , esto es 2500 euros por cada 50000 euros invertidos y que una vez entregado el dinero se le hicieron el pago de intereses unos pocos meses y posteriormente ya no ha recuperado el dinero manifiesta que el declarante no sabe nada de eso, que sabe que Leoncio le entrego dinero a Gregorio para inversión.
Preguntado si el declarante estaba de acuerdo con el Sr Gregorio y con la Sra. Gloria para quedarse con ese dinero de este señor, consiguiendo que lo entregara engañándole con que era una buena inversión, que se obtenía mucho dinero, que había garantías y que el dinero se iba a devolver manifiesta que ni siquiera conoce a la mujer de Gregorio. Que el declarante es profesor de inglés en la oficina de Gregorio que es una oficina de Gregorio y le dejo un despacho dentro de esa oficina para que el declarante pudiera dar clases de inglés que Gregorio le dijo que se dedicaba a hacer inversiones y que tenía una empresa financiera que como el declarante tiene relación con Gregorio y va allí a dar clases este le explico en una conversación que se dedicaba a esta actividad, que Leoncio es amigo del declarante que el declarante monto un bar ingles en Yamaguchi en el año 98 que Leoncio tenía una amistad en común con el socio del declarante y de eso se conocieron. Que Leoncio iba al bar y luego también se han juntado por la calle y han hablado de cosas que son amigos que a veces quedan a tomar café que Leoncio le comentaba que tenía inversiones en la bolsa y que perdía dinero y que no le daban nada que el declarante le dijo que le presentaba a Gregorio para que pudiera invertir dinero que fueron a la oficina de Gregorio.
Preguntado si el declarante intervino posteriormente en las negociaciones o explicaciones con relación a las inversiones de Gregorio manifiesta que el declarante no ha intervenido en las explicaciones u otras aclaraciones sobre las inversiones que el declarante no sabe en lo que invierte Gregorio
Preguntado si el día que presento el declarante a ellos dos se quedó a oír las explicaciones que se daban manifiesta que Gregorio le explico a Leoncio delante del declarante las inversiones que Leoncio dijo que iba a invertir 50.000 a ver qué tal iba que también exigió aval a Gregorio que Gregorio le dejo una escritura a Leoncio hasta que llegara el aval y aproximadamente un mes después Leoncio invirtió otros 50.000. que Gregorio le dio aval por las dos cantidades que a partir de ahí el declarante no sabe más. Que cuando hablaron la segunda vez el declarante estaba presente porque firmo como testigo la entrega también de la segunda cantidad que después de la primera cita dijo Leoncio que se lo iba a pensar y pasado un tiempo quedaron y entonces dijo Gregorio que prepararía el contrato y que cuando estuviera le volvería a llamar a Leoncio y al declarante para firmar como testigo que quedaron esa vez y se hizo esa primera entrega de dinero.
Preguntado si el declarante ha recibido algún tipo de retribución por parte de Gregorio por haberle presentado a Leoncio y por las inversiones que este hizo manifiesta que no
Preguntado sobre las explicaciones que dio Gregorio delante del declarante respecto a la inversión que se iba a hacer manifiesta que Gregorio lo que explico es que iba a invertir su dinero en un negocio de alto rendimiento que el rendimiento seria del 5% al mes
Preguntado si Gregorio explico que el negocio era seguro o en que consistía delante del declarante en esa primera explicación manifiesta que el declarante veía a mucha gente que iba a la oficina de Gregorio a reuniones. Que había un cartel grande que ponía club card 10 que está fijo en el lugar donde tiene Gregorio las reuniones con las personas. Que el declarante no sabe nada de esas explicaciones a que se hace referencia en la pregunta porque no está metido en el negocio. Que en esa primera reunión en la que estuvo el declarante no se explicaron esos detalles.
Preguntado si Leoncio en esa primera reunión o en otras reuniones posteriores pidió explicaciones sobre el negocio sobre su seguridad o garantías sobre el mismo, dado que se trataba de un negocio con un rendimiento muy alto, manifiesta que Leoncio lo que decía es que teniendo el aval estaría más tranquilo, que el declarante no sabe si Leoncio dijo alguna cosa más en ese sentido que ha pasado tiempo y que no recuerda.
Preguntado si al declarante no le pareció extraño que haya un negocio que ofrezca un 5% de interés mensual, dados los intereses que hay en el mercado, manifiesta que el declarante no sabe sobre eso que es profesor de inglés que no sabe de inversiones.
Preguntado si el sr. Gregorio le dijo que le buscara inversores para sus actividades financieras manifiesta que no.
Preguntado si el declarante que incluso firmo como testigo en los contratos no pensó que esas inversiones podían dar algún problema dado el alto rendimiento y que eran realizadas con relación a una empresa de un particular y no una entidad bancaria, manifiesta que el declarante no sabe nada de inversiones que nunca ha invertido en bolsa que no sabe de esas cosas que solamente sabe que Leoncio le dijo que estaba perdiendo dinero en la bolsa.
A preguntas por la acusación:
Preguntado si el declarante paga algún alquiler por el despacho que le deja Gregorio, manifiesta que no paga alquiler que estuvo un par de meses dando clases en esa oficina de Gregorio que dio clases a una chica que era conocida de Gregorio y a otra alumna de la universidad. Que el declarante cobro a esas dos chicas por sus clases.
Preguntado si esas clases coincidieron en el tiempo cuando estuvo Leoncio manifiesta que antes de presentar Leoncio a Gregorio ya daba clases el declarante en esa oficina que cuando se conocieron el declarante seguía dando las clases que eran un par de horas que daría las clases unos dos meses.
Preguntado si cuando presento Leoncio a Gregorio, siguió dando después clases cuanto tiempo manifiesta que no sabe decir que las clases fueron poco tiempo que eran particulares que no eran como academia. Preguntado si sabe cuánto tiempo paso desde la primera inversión de Leoncio de 50.000 euros hasta la segunda manifiesta que no sabe que puede que fueran dos meses más o menos que no está muy seguro.
Preguntado si captaba clientes para Gregorio a cambio de local manifiesta que obviamente no, que el declarante es profesor, que tampoco tendría tiempo para eso.
Preguntado si no sabe de inversiones, pero con Leoncio hablaba de inversiones manifiesta que con Leoncio hablaba de bolsa que él le comentaba como le iban sus cosas
Preguntado si animó Gregorio a Leoncio a invertir manifiesta que no lo sabe
Preguntado si ha intervenido en alguna otra operación de este tipo como testigo manifiesta que no
Preguntado porque lo hizo esta vez manifiesta que, porque Leoncio es amigo suyo, le dijo que estaba perdiendo dinero y que también estaba metido en el tema de Bankia y que también lo perdió.
Preguntado si el declarante le ha pedido dinero a Leoncio manifiesta que le pidió un préstamo por ser amigos que está documentado que todavía no ha devuelto ese dinero
Preguntado si el declarante ayudo a Leoncio en el tiempo en el que acabo haciendo las inversiones por problemas en el manejo de un móvil por parte de Leoncio manifiesta que lo conoce desde el año 98 que a veces quedaban que una vez le dijo que el volumen del móvil no se oía bien, que el declarante le dijo que tenía que poner el volumen más alto que también le dijo Leoncio que tenía wasap y que no sabía cómo funciona que el declarante le explico cómo poner el volumen y que tenía que cambiar a un móvil normal sin wasap que es más complicado.
Preguntado si el día que le ayudó con el móvil le pregunto el declarante a Leoncio si quería ganar mucho dinero manifiesta que no
Preguntado si el declarante acompaño a Leoncio al banco Santander para sacar dinero para la inversión de los primeros 50.000 euros manifiesta que le acompañó, pero no entro al banco con él.
Preguntado si la segunda vez también le acompaño para sacar los otros 50.000 euros manifiesta que si pero que no entro al banco y no le vio sacar el dinero.
Preguntado si lo acompaño de vuelta en el coche cuando ya tenía el dinero Leoncio manifiesta que si las dos veces.
Preguntado a donde fueron esas dos veces manifiesta que a la oficina de Gregorio las dos veces que fueron al banco el declarante y Leoncio.
Preguntado si el día que se entregaron los primeros 50.000 euros, si ese día entrego Gregorio la escritura y el aval a Leoncio manifiesta que el aval venia más tarde que no recuerda si la escritura la entrego ese mismo día.
Preguntado cuantas veces calcula que ha estado para los temas de estas inversiones en la oficina de Gregorio con Leoncio manifiesta que no sabe decir, pero muy pocas
Preguntado sobre lo de que el aval tenía que llegar, de donde manifiesta que no sabe.
Preguntado si conoce si el dinero de cualquiera de las dos inversiones fue entregada a un SR. Que es arquitecto y se llama Blas manifiesta que no lo sabe.
Preguntado si conoce a ese arquitecto Blas manifiesta que lo conoce porque iba a la oficina de Gregorio que mucha gente iba a la oficina de Gregorio
A preguntas de SSª
Qué relación tenía con él manifiesta que lo conocía de verlo.
Preguntado qué relación tenía con él para saber el nombre manifiesta que con Blas han hablado algunas veces
Preguntado qué relación tenían manifiesta que simplemente de hablar.
A preguntas de la letrada de la acusación:
Preguntado si conoce a mucha más gente de la que iba allí por nombres y apellidos manifiesta que veía a mucha gente allí pero no sabe nombre y apellido que conoce a Blas porque le dijo que había sido arquitecto para Gregorio cuando hacia construcciones.
Preguntado si conoce si Leoncio había vendido su vivienda para ir a vivir con un hermano que venía de nueva York y que luego no fue así el tema manifiesta que no sabía eso, que sabía que tenía hermanos en estados unidos que tenía un hermano médico.
Preguntado si conoce que vendió la vivienda manifiesta que sabía que había vendido su vivienda, pero no sabe en qué año que habrían pasado diez o cinco años o más.
Preguntado si la vivienda que tenía Leoncio era donde el declarante tenía el bar manifiesta que la declarante tenía el bar en plaza Yamaguchi nº 1 y la vivienda donde vivía Leoncio entonces era en PLAZA000, que es donde vivía su socio al lado del hotel reino de Navarra.
Preguntado si conoce entonces que ahora Leoncio vive en una vivienda alquilada manifiesta que sí.
Preguntado si conoce la pensión mensual que percibe Leoncio manifiesta que no
Preguntado si nunca le ha dicho Leoncio la pensión que percibe a pesar de hablarle de las inversiones que hace manifiesta que no, que Leoncio no le había dicho lo que ganaba de pensión.
Preguntado si conoce que el sr. Gregorio está condenado por estafa manifiesta que no.
Preguntado si ha estado presente en alguna de las veces que se le ha entregado a Leoncio dinero manifiesta que estuvo cuando se le hizo entrega la primera vez, que eran 2.500 euros por la primera inversión y le dijeron al declarante que estuviera como testigo de la entrega de ese dinero.
Preguntado si ha estado en alguna ocasión en casa de Leoncio manifiesta que dos veces que era en CALLE000 nº NUM009 que es la actual.
Preguntado si esas dos veces que ha estado ha sido después de hacer esas inversiones manifiestas que sí.
Preguntado si en casa de Gregorio ha estado manifiesta que no, solo una vez con él que tenía que recoger cosas y le ayudo a llevarlas en la furgoneta.
Preguntado si ha estado a comer con Leoncio, Gregorio y Margarita manifiesta que con Margarita no que sí ha estado comiendo con Leoncio y Gregorio que habrán sido dos o tres veces que han sido antes y después de las inversiones.
Preguntado si le ha llamado Leoncio en algún momento para que le abonen lo que le deben manifiesta que Leoncio le ha llamado al declarante diciéndole que le pague lo que le debe, del préstamo personal que le hizo al declarante que una vez le presto 500 euros y otra vez 600 euros, que fue el año pasado que Leoncio apunto la fecha que ha quedado finalmente en devolverle 300 euros mensuales y ha estado de acuerdo que eso fue hace dos semanas que cuando le llamó para quedar y pagarle le dijo que estaba en Madrid que le dijo que volvía el martes pasado y que Leoncio le llamó y le dijo que llamara a su abogado que le dio la dirección y teléfono de su letrada y que ella le diría como tenía que pagarle y el declarante llamo a la letrada y como no le atendió le envió un mensaje de wasap que el declarante volvió a llamar y le atendió un varón y que le dijo que ella estaba ocupada y que cuando terminara le llamaría y que la Sra. Letrada no le ha llamado y el declarante ha vuelto a llamar a Leoncio.
A preguntas por el letrado Sr. Gómez de Travesedo:
Preguntado si sabe si en las oficinas de Gregorio había reuniones de una empresa que se llama club card 10 manifiesta que es lo que ha dicho.
Preguntado si algún familiar del declarante ha acudido a alguna de esas reuniones informativas del club card 10 manifiesta que la hija del declarante.
Preguntado si las inversiones del club card 10 se realizaban por cada persona personalmente y no por medio de Gregorio manifiesta que él veía a personas que iban con sus ordenadores, pero no saben lo que hacían. Que sí que les veía manejar los ordenadores.
Preguntado si se gestionaban ellos mismos sus inversiones, manifiesta que el declarante no iba mirando lo que se hacía.
Preguntado si sabe si el sr. Leoncio ante la incapacidad de manejar el ordenador le dijo que hiciera Gregorio las inversiones manifiestas que cuando Leoncio entrego el dinero a Gregorio era para inversión, pero no sabe cómo gestionaba el dinero.
Preguntado si el sr. Leoncio tenia facilidad para manejar el ordenador manifiesta que no sabe manejar el ordenador, que no tiene ordenador, que si no sabe manejar el teléfono como va a saber manejar el ordenador.
Preguntado si sabe cuándo se firma el primer contrato en el que el declarante es testigo, el sr. Leoncio quedo con Gregorio en devolverle las escrituras que entrego en garantía una vez que entregase el aval, manifiesta que Gregorio entrego las escrituras no recuerda exactamente cuándo, pero se quedó en que cuando diera el aval devolvería las escrituras.
Preguntado si además Gregorio quería ayudar a Leoncio a encontrar una vivienda más confortable para él y que una mujer le ayudara en las tareas domésticas manifiesta que si
Preguntado si además del primer pago de los 2.500 euros tuvo más pagos de intereses mientras se mantuvo card 10 en el mercado manifiesta que sabe que le pago más intereses, pero el declarante no sabe nada de card 10 ni que ha pasado con card 10
Preguntado si Leoncio le dijo al declarante que le había interpuesto una querella contra el declarante antes de solicitar que se entrevistase con su abogada manifiesta que el declarante no sabía que le había interpuesto una querella.
Preguntado si sabe si Leoncio estuvo investigando si Gregorio tenia bienes, en registros públicos, registro de la propiedad manifiesta que sí que le acompaño el declarante al registro de la propiedad de pio XII
Preguntado con qué intención quería saber Leoncio si tenía bienes Gregorio manifiesta que no lo sabe qué le dijo que le acompañara.
Preguntado si sabe que Gregorio le comunico a Leoncio una vez entregado el dinero que estaba tramitando el aval solicitado por el querellante manifiesta que Gregorio entrego la escritura a Leoncio y le dijo que cuando llegara el aval le devolviera la escritura, que sí le consta que Gregorio le dijo a Leoncio que estaba tramitando el aval.
Preguntado si con la entrega del aval Leoncio pensó que su inversión estaba asegurada manifiesta que Leoncio le dijo a Gregorio que si el fallecía como recuperaba él su dinero, que necesitaba aval que Leoncio lo que decía es que tenía que tener aval.
Preguntado si le ha comunicado Leoncio porque no ha ejecutado el aval manifiesta que no.
Preguntado si el declarante tiene estudios, y si trabaja manifiesta que el declarante estudio marketing y dirección de empresas en Inglaterra, que tiene un título oficial que es una carrera universitaria de la universidad, Association of Business executivos, London, que el declarante trabaja de profesor de inglés en la actualidad.
Preguntado si el dinero que invirtió el sr. Leoncio provenía de la venta de una vivienda o de la venta de acciones manifiesta que cuando conoció a Leoncio hacía mucho tiempo vivía en PLAZA000 que no sabe si el dinero invertido provenía de la vivienda o de acciones que él le dijo que iba a vender acciones porque perdía dinero que no le daban nada.
A preguntas por la defensa:
Preguntado si sabe si Gregorio y Leoncio han tenido reuniones sin estar presente el declarante manifiesta que sabe que han tenido reuniones y el declarante no ha estado presente. Que Leoncio ha ido a la oficina de Gregorio.
Preguntado si estuvo presente las dos veces que entrego el dinero solamente manifiesta que estuvo esas dos veces como testigo que como testigo solo esa vez.
Preguntado si le pidió alguien que actuara como testigo manifiesta que Gregorio
Preguntado si le Leoncio le pidió que le acompañara al banco manifiesta que sí'.
De una evaluación global de la declaración del Sr. Ismael, en el acto de juicio oral, cabe apreciar, la sustancial coherencia, con cuanto expresó en su manifestación a presencia judicial durante la instrucción; siendo destacable: las precisiones en cuanto al modo en que conoció a D. Leoncio, como consecuencia de una precedente relación de vecindad que se remontaba en el tiempo; la ayuda que le prestó en relación con el manejo de ordenadores y el teléfono móvil; el estilo de vida que mantenía D. Leoncio; el conocimiento que por razón de ese conocimiento previo y la relación que mantenían, tenían del disgusto del Sr. Leoncio, sobre el resultado de sus inversiones financieras.
Así como la naturaleza de la relación que mantenía con el Sr. Gregorio, la ausencia de vinculación, con las operaciones de inversión que D. Gregorio verificaba, el conocimiento muy relativo acerca de la entidad de estas y del modo en que operaba este co-encausado. La presentación de D. Leoncio, al Sr. Gregorio, a petición de aquel, el acompañamiento, a petición de acusadora particular, a las proximidades de la entidad bancaria, en las que realizó -en dos ocasiones-, la extracción de 50.000 € y la firma en calidad de testigo, en los dos intitulados contratos, habiendo manifestado en todo momento y en términos contundentes, su absoluta y total ajenidad, por lo que respecta a la redacción de los mismos.
En suma, del cuadro probatorio así conformado, deducimos, y en este sentido lo detallamos en el apartado Fdel antecedente de hechos probados, que esta persona encausada, no tuvo, una participación penalmente relevante, en el conjunto de actos, desplegados con plena conciencia y voluntad por el encausado D. Gregorio, con la finalidad de cometer los delitos contra bienes jurídicos patrimoniales de carácter defrauda Torio y de falsedad, respecto de los que consideramos que es autor el Sr. Gregorio.
(iii) Declaración testifical de D. Leoncio, elemento probatorio clave, como anteriormente hemos expresado en el precedente apartado de este fundamento, valorando los elementos de corroboración periférica que allí detallamos.
Su manifestación en el acto de juicio oral, tomando en consideración, los aspectos, que desde la perspectiva de la consistencia cognitiva se derivan de su avanzada edad, se muestra coherente, con la declaración prestada como prueba preconstituida con fecha 14 de diciembre de 2016, registrada en soporte electrónico.
Y por lo que respecta al aspecto nuclear, de la conducta penalmente relevante, que consideramos reprochable al Sr. Gregorio, resulta destacable, en la manifestación, que, en su declaración durante el plenario, expresó, en relación con que cuando él recibió los dos primeros ingresos de 2500 €, '... Vio que la cosa iba en serio'. Así como la confianza que le proporcionó, la presentación para la segunda 'aportación', de 50.000 €, de la aparente ' póliza de garantía',en la que constaba, el importe total pretendidamente invertido 100.000 €, la identidad del contratante de la garantía -D. Gregorio- y la persona que realizaba la entrega de las cantidades -el propio D. Leoncio.
Así como, el descubrimiento del engaño, que se puso de manifiesto, cuando llevó al banco, el sedicente y falsarios documento de garantía, comunicándole en la entidad bancaria que ' era papel mojado...',y la reacción de Sr. Gregorio, cuando puso en su conocimiento está apreciación, diciéndole: '... pues no haber firmado'.
(iv) La declaración testifical en el acto de juicio oral de D. Cristobal, representante legal de la sociedad mercantil italiana ' COMFIDIMPRESE Societá Consortile per Azioni',entre el 17 de marzo de 2015, y finales del expresado año. Así como la prestada por D. Diego, quien desempeñó el expresado cargo de representación societaria, entre el 1 de marzo de 2000 de 16 y el 22 de diciembre de 2015.
Que sirvió para demostrar, y poder declarar probado, en carácter absoluta y totalmente falso, de la la sedicente 'Póliza Fideussoria nº NUM008',pretendidamente emitida por la expresada sociedad mercantil de nacionalidad italiana.
Recordaremos, póliza en la que aparentemente se formalizaba un contrato mercantil de garantía, cuyo 'original', obra al folio 280 de las actuaciones tramitadas por el Juzgado instructor-, emitida falazmente por la sociedad mercantil italiana ' COMFIDIMPRESE Societá Consortile per Azioni', en Salerno con fecha 9 de noviembre de 2015 en la que de nuevo aparentemente, el objeto de la póliza de garantía eran: 'las cantidades entregadas por Leoncio a Gregorio en los contratos suscritos en fecha de 15 de septiembre de 2015 y 21 de octubre de 2015, por importe de 100.000 €'.
Apareciendo como 'contratante', Gregorio y como 'beneficiario' Leoncio. El plazo de duración de la garantía, se concretaba en un año un mes y seis días, cuyo curso comenzaba el 15 de septiembre de 2015 y finalizaba el 21 de octubre de 2016.
TERCERO.-Calificación jurídica .
I.-Por razón de lo argumentado, los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, en primer término, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 248 CP, en el que se típica la conducta de quienes "... con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".Siendo apreciables los subtipos agravados previstos en los ordinales 4º - cuando la estafa- " Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"y 5º " El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas ", del apartado 1 del artículo 250 CP.
Como declaramos probado, apreciamos en la conducta de D. Gregorio, el dolo inicial, como elemento esencial del tipo de estafa, determinante del desplazamiento patrimonial, que sin consciencia de su verdadero alcance verificó en exclusivo beneficio del encausado, el Sr. Leoncio.
Conforme señala la Sentencia de la Sala 2ª TS núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre "... la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijurídica penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira".
Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS 2ª. 1998/2001 de 29 de octubre-, "... cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras)".
De otra manera, como señala la STS 2ª 628/2005 de 13 de mayo " Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )".
De modo que sólo resta analizar la invocada, por la defensa del Sr. Gregorio 'falta de autoprotección'.
La sentencia de la Sala Segunda TS331/2014, de 15 de abril, compila la doctrina sobre esta cuestión: " Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ".
Ciertamente la Sala 2ª ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.
Como destaca su doctrina, la Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección - STS 69/2011, de 1 de febrero-, principio de autorresponsabilidad - STS 337/2009, de 31 de marzo-, deber de autoprotección - STS 554/2010, de 25 de mayo-, deber de autotutela STS 752/2011, de 22 de junio-, deber de diligencia - STS 732/2008, de 10 de diciembre-, exigencias de autoprotección - STS 970/2009, de 14 de octubre-, exigencias de autotutela - STS 177/2008, de 24 de abril-, exigencia de autodefensa - STS 733/2009 de 9 de julio-, y medidas de autodefensa y autoprotección - STS 278/2010, de 15 de marzo-.
También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.
La más frecuente, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la anteriormente citada STS 228/2014, de 26 de marzo que sigue el criterio de regla-excepción.
La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.
Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala -STS 2ª 298/2003, de 14 de marzo, 172/2004 de 12 de febrero, 462/2006, de 27 de abril, 618/2006, de 9 de junio, etc. situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante - art 248 CP -.
Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que generó la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988, y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico -la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante') pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela - STS 1013/2009, de 22 de junio, o STS 35172007, de 3 de mayo-.
Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio - STS 1214/2004, de 2 de noviembre-.
Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria - SSTS 581/2009, de 2 de junio, 278/2010, de 15 de marzo, ó 452/2011, de 31 de mayo-; afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.
Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254, cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno.
Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimo dogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.
Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.
En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".
De este modo en la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.
Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 2ª 228/2014, de 26 de marzo, la STS 2ª 128/2014, de 25 de febrero, la STS 2ª 1015/2013, de 23 de diciembre, la STS 2ª 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de dicha Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, este, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.
En la STS 2ª 1015/2013, de 23 de diciembre, se reitera la doctrina más reciente señalando que "... la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.
Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.
Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.
Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.
Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.
'Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.
No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo, aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .
Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".
Y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial, recuerda la STS 2ª 704/2018 de 15 de enero [FD 8ª] -el párrafo destacado es nuestro-:"... Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.
En definitiva, eldelito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia".
En el supuesto sometido a nuestra consideración, ha de tenerse en cuenta que no es dable exigir un actuar conforme a un inderogable principio de desconfianza en las relaciones personales, sociales y comerciales. Tanto más, cuando como anteriormente hemos señalado, D. Leoncio, era una persona de muy avanzada edad, siendo perfectamente conocedor D. Gregorio de la situación de disgusto, que exteriorizaba D. Leoncio sobre el resultado de sus inversiones en bolsa y el tratamiento que le daban las entidades bancarias y de la voluntad de este, de obtener un mayor rendimiento del capital en dinero de que disponía.
Sin que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, fuera calificable como absolutamente burdo, vulnerador las más elementales reglas de prudencia o que entre en el terreno de la credulidad. Especialmente tomando en consideración, la interposición falsaria, de la sedicente póliza de garantía, que determinó el desplazamiento patrimonial, de la suma total de 100.000 €.
En cuanto al grado de ejecución de este delito contra bienes jurídicos de carácter patrimonial de naturaleza derfraudatoria, apreciamos que el mismo quedó consumado - artículo 15 CP-.
A este respecto, resultado pertinente traer a colación, la doctrina jurisprudencial, cuyo contenido se sintetiza en el FD 2º 1. de la STS 2ª 941/2013 de 10 de diciembre, donde a tal efecto se argumenta:"... La jurisprudencia ha entendido en general que la estafa se consuma cuando se ha producido el desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición con el consiguiente perjuicio. Así, en la STS nº 166/1996 (RJ 1996, 876) , esta Sala señalaba que ' La estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, lo que significa en conclusión que la perfección delictiva se basa en la posibilidad dicha, no en la efectividad o disponibilidad material '. Y en la STS nº 512/2008 se dice que '... el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 de 27.5 (RJ 2003 , 5513 ) , 342/95 de 10.3 (RJ 1995, 1826) ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido '. En este mismo sentido, la STS nº 766/2003 (RJ 2003, 5513) . Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño".
Igualmente, como antes hemos señalado, son de apreciar dos subtipos agravados.
(i) En primer término el contemplado en el ordinal 4º del apartado 1 ,artículo 250 CP -cuando la estafa- " Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.".
En relación con esta específica cualificación, de la conducta penalmente relevante, recordaremos cuanto hemos declarado probado, concretamente en el apartado E,del antecedente de hechos probados, y la justificación probatoria que a tal efecto desarrollamos en el precedente fundamento:
'... E.-El dinero depositado en el banco y del que D. Leoncio extrajo los 100.000 euros entregados al encausado Sr. Gregorio, constituía su único patrimonio, toda vez que procedían de la venta de su vivienda de titularidad privativa.
D. Leoncio cuenta con una pensión de unos 400€/mes. El Sr. Leoncio necesitaba las cantidades entregadas para su 'inversión', al Sr. Gregorio para poder subsistir -alquiler de una vivienda, comida, suministros...-, y por su avanzada edad, precisa de la ayuda de una persona en las tareas del hogar, que a fecha 18 de diciembre de 2019, se concretaba en el apoyo de una persona, durante tres días a la semana para realizar las comidas y tareas domésticas'.
(ii) En lo que respecta, a cualificación prevista en el ordinal quinto del expresado precepto y apartado, prevista para cuando: " El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas ", simplemente recordaremos, que el importe total de la suma entregada por D. Leoncio, a D. Gregorio, ascendió a los ya reiteradamente contemplados 100.000 €.
II.-En segundo término, los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3º y 392 del Código Penal.
Señala el primer apartado del expresado artículo 390 CP ' Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad', para señalar en los siguientes tres ordinales otras tantas modalidades de conducta típica penalmente relevante, apreciable en las concretas circunstancias del caso sometido a nuestro enjuiciamiento:
'1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.
Actuación típica de falsedad documental, que en el apartado uno del artículo 392 CP, se extiende cuando el sujeto activo es un particular que '... cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, (...)'.
En cuanto a la estructura típica de esta conducta con relevancia penal, recordaremos que como señala el FD 4º de la STS 2ª 845/2007 de 31 de octubre: " (...) los requisitos preciso para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la doctrina de esta Sala:
1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .
2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.
3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.
Bien entendido que, tratándose de falsificaciones de documentos privados, art. 395 CP . solo será delito cuando se realice para perjudicar a otro. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola-, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos, sería económicamente evaluable ( STS 29.10.2001 )".
Y abundando en la expresada línea decisoria, argumenta la STS 2ª 911/2013 de 3 de diciembre:"... el delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:
a) un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal);
b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva);
c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad);
d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 , 11- 12-2003 , 4-11-2008 , 11-04-2009 ).
Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal '( STS. 18- 02-2010 ).
El Tribunal Supremo ha establecido además en reiteradas resoluciones que 'la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ). Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera 'falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero )".
Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos . Situación objetiva que con toda claridad se produjo en el supuesto de autos, siendo indiscutible, la carencia de autenticidad y la instrumentación falsaria de la intitulada'Poliza Fideussoria nº NUM008'.Remitiéndonos a este respecto a cuanto declaramos probado en el apartado Cdel antecedente de hechos probados, y la argumentación que, desde la perspectiva de justificación probatoria, hemos verificado en el precedente fundamento .
Y respecto de la autoría de este delito, recordaremos que con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial - por todas STS 2ª 1100/2007 de 27 de diciembre, FD 2º:" ... el delito falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesario para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación".
Conducta típica, penalmente relevante, apreciable en el comportamiento enjuiciado de D. Gregorio, quien como declaramos probado: '...Ante la insistencia de Sr. Leoncio, de que le fueran proporcionadas por el Sr. Gregorio mayores garantías, antes de incrementar la cuantía del capital objeto de inversión, D. Gregorio hizo uso de un documento mercantil falsificado, concretado en la 'Poliza Fideussoria nº NUM008' -póliza en la que aparentemente se formalizaba un contrato mercantil de garantía, cuyo 'original', obra al folio 280 de las actuaciones tramitadas por el Juzgado instructor-, emitida falazmente por la sociedad mercantil italiana ' COMFIDIMPRESE Societá Consortile per Azioni' , en Salerno con fecha 9 de noviembre de 2015 (...)'.
CUARTO.-AUTORÍA .
Por cuanto acabamos de razonar el encausado D. Gregorio, es responsable en concepto de autor, de:
a) Un delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1.4º. 5º del Código Penal.
b) Un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3º y 392 del Código Penal.
Todo ello, con arreglo a lo dispuesto en al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal, por haber realizado personal, directa y voluntariamente, por sí solo, los hechos que los integran, según hemos razonado en los precedentes fundamentos.
QUINTO .- Absolución del Sr. Ismael, en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil de los que vienen acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
A este respecto, nos remitimos a cuanto anteriormente hemos argumentado, específicamente en el apartado B, (ii) del fundamento de derecho segundo de esta sentencia. En efecto, tomando en consideración, los expresados elementos, que con arreglo a la doctrina jurisprudencial conforman las conductas típicas -contra bienes jurídicos de carácter patrimonial de naturaleza defraudatoria y en el marco de la regulación penal de las falsedades-, que hemos descrito en el anterior fundamento tercero, no podemos sino concluir en que -según ya hemos razonado: '...De una evaluación global de la declaración del Sr. Ismael, en el acto de juicio oral, cabe apreciar, la sustancial coherencia, con cuanto expresó en su manifestación a presencia judicial durante la instrucción; siendo destacable: las precisiones en cuanto al modo en que conoció a D. Leoncio, como consecuencia de una precedente en relación de vecindad que se remontaba en el tiempo; la ayuda que le prestó en relación con el manejo de ordenadores y el teléfono móvil; el estilo de vida que mantenía D. Leoncio; el conocimiento que por razón de ese conocimiento previo y la relación que mantenían, tenían del disgusto del Sr. Leoncio, sobre el resultado de sus inversiones financieras.
Así como la naturaleza de la relación que mantenía con el Sr. Gregorio, la ausencia de vinculación, con las operaciones de inversión que D. Gregorio verificaba, el conocimiento muy relativo acerca de la entidad de estas y del modo en que operaba este co-encausado. La presentación de D. Leoncio, al Sr. Gregorio, a petición de aquel, el acompañamiento, a petición de acusadora particular, a las proximidades de la entidad bancaria, en las que realizó -en dos ocasiones-, la extracción de 50.000 € y la firma en calidad de testigo, en los dos intitulados contratos, habiendo manifestado en todo momento y en términos contundentes, su absoluta y total ajenidad, por lo que respecta a la redacción de los mismos'.
De modo que evaluando el cuadro probatorio en cuestión, deducimos, y así lo detallamos en el apartado Fdel antecedente de hechos probados, que esta persona encausada, no tuvo, una participación penalmente relevante, en el conjunto de actos, desplegados con plena conciencia y voluntad por el encausado D. Gregorio, con la finalidad de cometer los delitos contra bienes jurídicos patrimoniales de carácter defraudatorio y de falsedad, respecto de los que consideramos que es autor el Sr. Gregorio.
SEXTO .-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .
Como hemos señalado, postulan tanto la acusación pública como la particular, la apreciación en relación con el delito de estafa que estimamos cometido por D. Gregorio, de la circunstancia agravante de reincidencia; mientras que, con carácter subsidiario, por su dirección letrada, se interesa, la apreciación de la circunstancia atenuante de 'dilaciones indebidas'.
Con relación a la circunstancia de agravación, prevista para el supuesto que es del caso de que: '... al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza (...)', son apreciables, los elementos que determinan el 'plus' de antijuridicidad, relacionado con la contumacia, en la afrenta -con trascendencia penal-, a bienes jurídicos de naturaleza patrimonial.
En efecto, como exponemos en la parte introductoria de la presente resolución al tiempo de cometer los hechos con relevancia penal aquí enjuiciados, el Sr. Gregorio había sido ejecutoriamente condenado, mediante sentencia 15/2013 de 6 de mayo, firme con fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de esta Ciudad, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 CP, a la pena de un año y siete meses de prisión.
El precedente condenatorio, por tanto, se vincula a un delito, de la misma naturaleza, que el que determina la contenida en la presente sentencia y como es bien sabido, se encuentra en el mismo Título, Capítulo y Sección del Libro Segundo del Código Penal
Razones que nos determinan a considerar aplicable la circunstancia de agravación propuesta.
Solicita la defensa del encausado D. Gregorio, con carácter subsidiario, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas -con carácter ordinario-, ex artículo 21.6ª CP.
En relación con la expresada circunstancia de atenuación, resulta pertinente, traer a colación, la doctrina sentada entre otras muchas, en la STS 2ª 394/2020 de 15 de julio, FD 4º, resolución en la que después de realizar un exhaustivo análisis, de los precedentes tomados en consideración, concreta: " La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.
Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".
Tomando en consideración estos parámetros valorativos, recordaremos que concretamos en el antecedente de hecho Segundo: 'Las actuaciones, procedente del Juzgado instructor, fueron recibidas en esta sala con fecha 18 de octubre de 2018, formándose Formado el Rollo Penal de Sala Nº 525/2018; tras haber sido resueltas diversas incidencias de ordenación procesal, mediante Auto de 15 de enero de 2019, en aplicación lo dispuesto en el artículo 785 LECrim., se acordó declarar pertinente las pruebas propuestas, quedando pendiente el señalamiento de acto de juicio oral, '... hasta que lo permita la atención de dichos señalamientos preferentes y sea posible una eficaz planificación de la agenda'.
Nuevamente, después de diversas incidencias procesales, singularmente relativas a la configuración subjetiva de la representación procesal y dirección letrada del acusador particular, mediante Auto de fecha 23 de mayo de 2019 se acordó la práctica de la prueba testifical de D. Leoncio, con carácter de prueba anticipada el día 28 de mayo de 2019.
En la fecha señalada no pudo llevarse a efecto el acto acordado, de modo que se señaló nuevamente a tal efecto el día 17 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado, si bien, por deficiencias técnicas, el soporte electrónico en que quedó registrado, no era susceptible de una íntegra y aceptable reproducción.
Después de articularse, sin resultado positivo, un trámite para la obtención de un arreglo amistoso y de nuevas modificaciones en la representación procesal y dirección causídica del acusador particular; mediante Diligencia de Ordenación de 6 de octubre pasado, se acordó señalar para la celebración del acto de juicio oral el día 25 de marzo de 2021; fecha que fue anticipada, en virtud de la razones contempladas en Diligencia de Ordenación del mismo día, para que fuera celebrado el día 27 de noviembre pasado .
En la última fecha señalada, se hubo de suspender, señalamiento acordado, ante la solicitud formulada por la representación procesal de don Gregorio, habida cuenta, de que esta persona, ' ha dado positivo en prueba del COVID 19'.
Comunicada que fue el alta, de la expresada persona encausada, mediante Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre, se acordó señalar para la celebración de acto de juicio oral el pasado 12 de marzo, fecha en la que ha tenido lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el documento electrónico extendido a tal efecto'.
Existen, por tanto, determinados periodos de paralización en la tramitación de la causa ante este Tribunal, que no pueden justificarse, por la necesidad de verificar actos procesales, ni en una conducta dilatoria reprochable exclusivamente a la representación procesal del encausado aquí condenad0.
Todo ello nos conduce a apreciar, la circunstancia de atenuación propuesta con el carácter de simple
SÉPTIMO - INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS
Abordamos a continuación la motivación de la individualización de las penas, función que realizamos, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, que requiere, en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales ex Art. 120.3 de la Constitución -vid. en este sentido STS 2ª de 472/2020 de 24 de septiembre-. Principio que se infringe cuando se pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. De modo que como viene reiterando la Sala 2ª TS en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación convierte el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo - SSTS 2ª. 135/20 18 y 73/2019-.
Como antes hemos señalado, la relación entre los dos delitos que consideramos cometidos por el Sr. Gregorio, es la propia del concurso medial - artículo 77 apartado uno inciso final CP-, de modo que el delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3º y 392 del Código Penal, fue medio necesario para cometer el delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1.4º. 5º del Código Penal; todo ello por lo que se refiere a la secuencia fáctica que relatamos en el epígrafe C del antecedente de hechos probados.
Y así la pena en abstracto a imponer, se concreta en la superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Para precisar que, dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados -en los artículos precedentes al 77 CP, según dispone el apartado tres de este precepto-.
En este contexto, primeramente, hemos de considerar la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que tomamos en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Y esta gravedad debe ser traducida en la cantidad de pena que en definitiva fijamos, dentro del marco penal establecido en la Ley para el concreto delito o delitos por los que se establece la condena - vid por todas STS.2ª 57/2018 de 1 de febrero-.
Subraya a este respecto, la STS 2ª 539/2018 de 8 de noviembre en orden a la motivación de la pena, que la Sala ha recordado con reiteración - la-: " conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio , 'la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'".
En el supuesto sometido a consideración, apreciamos, en el delito de estafa agravada por el que condenamos al Sr. Gregorio, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que hemos de aplicar además de la norma prevista en el antes citado artículo 77 CP, la de dosificación de la pena, que se contempla en la regla 7ª del apartado 1 , artículo 66 CP, con arreglo al cual: ' Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.Situación que, en el presente caso, en base a las consideraciones desarrollados a lo largo de la presente resolución, se decanta a nuestro juicio, por la apreciación de un fundamento cualificado de agravación, que determina la necesidad de imposición de la pena asignada al delito más grave-el de estafa cualificada-, en su mitad superior.
De este modo, consideramos ponderada, ajustada a las precedentes normas de dosificación de la pena y adecuada al principio de merecimiento de la pena la determinación de la misma en tres años seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día -vid. en un caso parangonable con el presente, la STS 2ª 586/20 12 de 6 de junio-.
Por lo que respecta a cuota diaria de multa, tomando en consideración, la escasez de datos, que permitan perfilar más adecuadamente, su cuantía en aplicación de los parámetros contemplados en el apartado 5 del artículo 50 CP, resulta ponderado, fijar esa cuota diaria en 10 €, haciendo uso del criterio jurisprudencial, concretado entre otras, en el FD único, de la segunda sentencia, dictada por la Sala segunda del Tribunal Supremo, con el número 421/2020 de 22 de julio, cuantía que se califica por el alto Tribunal como: " cuota que se mueve en un monto habitual: la capacidad económica del acusado parece adecuarse a un nivel medio ... ".
OCTAVO.-RESPONSABILIDAD CIVIL
Dispone el artículo 109 del Código Penal en su apartado 1.: '... La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados', deeste modo se configura en nuestro derecho penal, sustantivo la responsabilidad civil derivada del delito; que en el aspecto procedimental, permite el ejercicio acumulativo de la acción penal junto a la civil.
El delito de estafa, por el que condenamos al encausado lleva aparejada la responsabilidad civil, que en este caso se concreta en la obligación de restitución - Art. 110.1º CP-, que como determina el primer inciso del apartado 1 del artículo 111, comporta la atribución del deber de restitución siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen.
De este modo, la condena se concreta en atribuir al condenado D. Gregorio la obligación de abonar a D. Leoncio, la cantidad de 100.000 €, con aplicación de los intereses de la mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
NOVENO.-COSTAS .
En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito le viene impuesto, por la Ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.
Tomando en consideración, que el encausado, D. Ismael, ha sido absuelto, tal imposición de costas al Sr. Gregorio, se concreta en la condena al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la mitad restante.
Incluyendo en tal proporción de la condena, las derivadas del ejercicio de la acusación particular; al estimar que su intervención no ha resultado inútil, perturbadora, superflua o innecesaria; tampoco ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en nuestra Sentencia, o las sostenidas por el Ministerio Fiscal -vid. por todas STS 2ª 607/2014 de 14 de septiembre-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En atención a lo expuesto FALLAMOS:
A.-Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Gregorio, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1. 4º. 5º del Código Penal , en relación de curso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1. 1º. 2º. 3 º y 392 del Código Penal ; concurriendo en el primer delito señalado la circunstancia agravante de reincidencia y en ambos la circunstancia atenuante del artículo 21. 6ª, a las penas de TRES AÑO, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de MULTA DE NUEVE MESES y UN DÍA con una cuota diaria de 10 euros, estableciendo una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.
Igualmente le condenamos al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular.
En el ámbito de la responsabilidad civil, le condenamos a abonar a D. Leoncio, la cantidad de 100.000 €, con aplicación del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .
Se ratifica la declaración de insolvencia del encausado, acordada por el Juzgado instructor mediante Auto de 30 de julio de 2018.
B.-Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a D. Ismael, de un delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1. 4º. 5º del Código Penal , en relación de curso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1. 1º. 2º. 3 º y 392 del Código Penal .
Declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Alzando y dejando sin efecto, las medidas cautelares tanto de orden personal como de carácter patrimonial que hubieran sido adoptadas con relación a esta persona encausada.
Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al encausado que ha sido condenado.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración De Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución no es firme y cabe interponer frente a ella recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formalizándose ante esta Sección, con arreglo a lo dispuesto en el art. 846 ter. L.E.Crim , dentro de los diez días siguientes a la última notificación.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
