Sentencia Penal Nº 830/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 137/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 137/11

Procedimiento Abreviado núm. 520/10

Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma e Ilmos Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr.

Sr.

En la ciudad de Barcelona, a Veintitrés de septiembre de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante Impago de Pensiones, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador David Elies Vivancos en representación del acusado Adolfo contra la sentencia dictada en los mismos el día 12-5-2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente relato de hechos probados:

" PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, estuvo casado durante 7 años con Felisa , separándose ambos en fecha de 18 de enero de 1996 en virtud de sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sant Feliu de Llobregat, que fijaba una pensión de alimentos de 324 Euros al mes a favor de cada uno de los tres hijos del matrimonio y a cargo de aquél.En fecha de 25 de octubre de 1999, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sant Feliu de Llobregat sentencia de divorcio en el procedimiento seguido de mutuo acuerdo por las partes, que establecía como pensión de alimentos a satisfacer por Adolfo a favor de cada uno de sus tres hijos, la de 60.000 pesetas/mes o 360 Euros/mes, actualizables según IPC anual.

SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Adolfo , obligado al pago de la pensión de alimentos y con conocimiento de la obligación impuesta en aquéllas sentencias, dejó de pagar voluntariamente las pensiones correspondiente desde el mes de enero de 2006 (inclusive) hasta el mes de septiembre de 2009 (también incluido), teniendo capacidad económica suficiente para hacer pago a la misma.En el mes de febrero de 2007, Adolfo abonó a Felisa la cantidad de 1.500 Euros en concepto de pensión de alimentos".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: CONDENO, con imposición de costas, a Adolfo como autor de un delito de abandono de familia previsto en el art. 227 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Adolfo abonará a Felisa las cantidades devengadas en concepto de pensión de alimentos devengadas desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de septiembre de 2009 (ambos inclusive), siempre y cuando no se hayan extinguido dichas pensiones en atención a la edad de los tres hijos, y actualizadas según las variaciones porcentuales que haya experimentado el índice general de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya en el período indicado, e incrementadas con el interés legal que establezca la resolución incumplida, o en su defecto con el interés legal del artículo 576 LEC .

Todo ello teniendo en cuenta que el importe de la pensión de alimentos fijada en el procedimiento de divorcio es de 360 Euros/mes, exigibles desde la fecha de la firmeza de la sentencia, esto es, desde el 25 de octubre de 1999 . En cualquier caso, deberán descontarse, del anterior monto, las cantidades parciales que Felisa haya podido percibir, en concepto de alimentos; en concreto se descontarán 1.500 Euros que Felisa percibió del penado en el mes de febrero de 2007, y también todas aquéllas sumas que la Sra. Felisa haya percibido durante la tramitación de la causa penal, así como las que fuera percibiendo hasta el inicio de la ejecución penal, y las que (en su caso) hayan sido embargadas en vía civil, determinándose todo ello en ejecución de sentencia".

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Jaume Castell Nadal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22-9-2011 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente

Hechos

NO SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho de defensa por no haberse citado en forma para juicio al acusado, habiéndose celebrado en su ausencia, a pesar de constar que la diligencia de citación es negativa por no vivir en aquel domicilio desde hace dos años. Se hizo constar expresa protesta ante la denegación de la petición de suspensión del juicio y b) subsidiariamente por error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E . Todo ello por las consideraciones contenidas en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. Solicita la nulidad del juicio y de la sentencia dictada y subsidiariamente la revocación de la misma y su substitución por otra absolutoria para el mismo

SEGUNDO.- El primer motivo jurídico debe ser estimado. Establece el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor.... La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el articulo 775 , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad.....". Asimismo el art. 775 Lecrim dispone "en la primera comparecencia el juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el secretario le informará de sus derechos y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el art.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 674/2001 , RJ 2001/9941 , dicho precepto constituye una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el artículo 24 CE y se le reconoce también de forma expresa en el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 ("Toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas...d) a hallarse presente en el proceso..") que tras su publicación y ratificación forma parte del ordenamiento jurídico español (art. 96.1 CE ). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la ley procesal penal, han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y de usar la última palabra.

En el presente caso nos encontramos en el supuesto contemplado en el art 786.1 Lecrim, al ser inferior a dos años la pena de prisión solicitada por las acusaciones pública y particular. Sin embargo, la petición realizada por la defensa del acusado de que se suspendiera el juicio al no haber sido citado en forma el acusado ausente debería haber sido atendida. En efecto, consta en el oficio policial unido en el folio anterior al acta del juicio (f. 269) "que la persona requerida marchó del domicilio hace dos años. La casa está deshabitada", siendo la citación negativa en el domicilio requerido por el Juzgado: calle la Sardana nº 15 puerta 6 Vendrell (Baix Penedés). Dicha información es la misma que ya obra en la tramitación del Juzgado de Instrucción que investigó el delito. De esta forma consta que en este mismo domicilio ya se intentó notificarle al imputado el auto de apertura del juicio oral (f. 196) por la Policía Local del Vendrell, siendo negativa la diligencia requerida al no residir en dicho domicilio el imputado, encontrándose otras personas en el mismo. Se intentó la notificación en dos nuevos domicilio según consta en los f. 204, 217 y 221. Se constata en las diligencias que, tras las averiguaciones de domicilio, no se tramitó por el Juzgado Instructor las requisitorias previstas en el art. 512 Lecrim a fin de cumplimentar lo establecido en el art. 784 Lecrim.

Se desprende tácitamente que la Sra. Juez de lo Penal interpreta que el art. 786.1 Lecrim autoriza a celebrar el juicio oral, en ausencia del acusado -cuya petición de pena es inferior a dos años de prisión-, al haberse intentado la citación en el domicilio designado por él mismo ante el Juez de Instrucción el día que declaró como imputado, tras advertirle de las consecuencias previstas en dicho precepto. Efectivamente consta que el imputado designó el domicilio anteriormente referido tras las correspondientes advertencias legales (f.73). Sin embargo, la Sala no comparte el criterio de la Juzgadora. Dicho precepto autoriza a que se celebre el juicio en ausencia del acusado cuando se haya practicado la citación en el domicilio designado, aunque sea con la entrega a una persona distinta del acusado, o en la persona de un vecino, o en el buzón o debajo de la puerta, siempre que consta que aquel es el domicilio donde reside. La expresión "citación realizada", debe entenderse, a la luz de la jurisprudencia constitucional, de forma que se haya podido practicar la citación, aunque el acusado no esté presente para citarle de forma personal, pero no en el caso de que sea imposible la práctica de la citación por no residir en dicho domicilio.

El incumplimiento del acusado de la obligación contraída en la primera comparecencia, al no haber comunicado el cambio de domicilio, le acarreará la correspondiente búsqueda de su nuevo domicilio a nivel policial, así como las correspondientes órdenes de detención y, en su caso, de ingreso en prisión, por haberse colocado en paradero desconocido y existir por tanto riesgo de fuga. A mayor abundamiento es de resaltar que dichos actos procesales también deberían realizarse a fin de ejecutar la sentencia, no solo para el cumplimiento de la pena, sino para requerir de pago al acusado, y en su caso embargarle los bienes en caso de impago, en beneficio de la perjudicada que tiene todo el derecho a percibir las prestaciones económicas de la pensión alimenticia indiciariamente no abonada.

Por todo ello, el Juzgado debería haber aceptado la petición de suspensión solicitada por la defensa y haber dictado auto de detención, localización y presentación forzosa ante el Juzgado, cursando las respectivas requisitorias a las Fuerzas de Seguridad, a fin de, una vez hallado, acordar su libertad provisional, tras citarlo a juicio o en su caso convocar la correspondiente comparecencia prevista en el art. 505 de la Lecrim ante la existencia de riesgo de fuga al haber eludido la acción de la justicia. En consecuencia, habiéndose infringido normas esenciales del procedimiento, vulneradoras del derecho de defensa del art. 24.2 CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 240 en relación al art. 238. 3 LOPJ procede decretar la nulidad del juicio celebrado y de la sentencia dictada, a fin de que se proceda, tras los actos procesales señalados, convocar a las partes nuevamente al juicio y dictar nueva sentencia conforme a derecho.

Teniendo en cuenta el anterior pronunciamiento no procede en consecuencia analizar el fondo del recurso de apelación instado hasta que se dicte nueva sentencia, con el correspondiente derecho de todas las partes procesales a interponer el recurso que estimen pertinente contra la misma.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, sin entrar a conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto por el Procurador David Elies Vivancos en representación del acusado Adolfo , contra 12-5-2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, declaramos la NULIDAD del JUICIO Y DE LA SENTENCIA dictada, con devolución de la causa al Juzgado de lo Penal, a fin de que previa realización de los trámites procesales señalados, y tras practicar la citación del acusado en forma, se proceda a un nuevo señalamiento del juicio oral, y se dicte nueva Sentencia; declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por

-