Sentencia Penal Nº 830/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1820/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0039638

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1820/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 191/2012

Apelante: D. /Dña. Bruno

Letrado D. /Dña. ROSALINA LORENTE GARCIA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL .

SENTENCIA N.º 830/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 14 de diciembre de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 191/12, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe, seguido por delito de estafa y falta de lesiones, contra Bruno , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Letrada D. ª Rosalina Lorente García, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe, con fecha 9 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otra persona que no es ahora juzgada, sobre las 17:25 horas del 13 de septiembre de 2010, guiado de la obtención de un lucro ilícito, se dirigió al establecimiento El Corte Inglés de El Bercial, sito en calle José Manuel Ripollés n° 2 de Getafe, donde utilizando una tarjeta de Caixa Abierta a nombre de tercera persona y conociendo de su falta de autenticidad al haber sido modificados los datos de la misma, aparentando una solvencia de la que carecía, pretendió adquirir un ordenador portátil de precio venta al público 599 euros, sin lograr su propósito al no ser aceptado el citado medio de pago.

Al acudir los vigilantes del Centro comercial, el acusado intentó huir, iniciándose un forcejeo en el curso del cual, con ánimo de menoscabar la integridad física, golpeó y dio un puñetazo al vigilante D. Heraclio , quien sufrió policontusiones y excoriaciones que requirieron de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días, además de romperle las gafas graduadas que portaba'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a D. Bruno como autor criminalmente responsable de:

1/ un delito de un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249, 16 y 62 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.

2/ una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio del art. 53 CP en caso de impago y costas.

3/ En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el acusado deberá indemnizar a D. Heraclio en la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas y en la que cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en las gafas, siempre que el perjudicado en dicho trámite pueda acreditar el perjuicio económico ocasionado, cantidades incrementadas con los intereses moratorios del art. 576 LEC '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Letrada D. ª Rosalina Lorente García, en nombre y representación de Bruno , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba; y 2) infracción de preceptos legales.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, sustituyéndose por los siguientes:

'Sobre las 17:25 horas del 13 de septiembre de 2010, el acusado Bruno , en el establecimiento El Corte Inglés de El Bercial, sito en calle José Manuel Ripollés, 2, de Getafe, pretendió adquirir un ordenador portátil, cuyo precio venta al público era de 599 euros. No se ha acreditado que, al llegar a la caja, el acusado tratase de pagar el ordenador con una tarjeta bancaria falsa.

Instantes después, en el mismo centro, se entabló un forcejeo entre el acusado y varios vigilantes de seguridad que le abordaron fuera ya de la línea de cajas, en el curso del cual uno de dichos vigilantes, Heraclio , resultó con las gafas rotas, así como con policontusiones y excoriaciones que requirieron para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 7 días'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Bruno impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe, en la que se condena al recurrente como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal , y de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal .

El primer motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, se desarrolla con las siguientes alegaciones:

El juzgador de instancia considera ciertos los hechos que refieren los denunciantes sin basarse su inferencia en motivos objetivos sino en generalidades y clamorosas imprecisiones. Alude a la versión objetiva y coherente de la empleada de cajas de El Corte Inglés, que señaló que el acusado en modo alguno le quiso pagar en efectivo sino que le dio un tarjeta bancaria, que ella misma pasó, y que, al detectar el sistema una anomalía, automáticamente dio aviso a los guardias de seguridad, que se personaron al instante. Desmiente que le indicara dónde había cajeros, lo que dice se corrobora con la grabación de seguridad, en cuyas imágenes el juzgador dice apreciar el gesto característico de pasar la tarjeta por un lector vertical, y se descarta la existencia de cajeros automáticos en las cercanías.

Pero no es eso lo que muestran las cámaras de seguridad. Más al contrario: la grabación trunca la credibilidad de las declaraciones de los testigos y desmiente los hechos que refieren con la clara rotundidad del visionado de sus imágenes. Muestra, especialmente desde el minutado 19:03:17 a 19:04:00 del archivo 2B.- LINEA DE CAJAS del DVD que El Corte Inglés aportó a los autos y que fue visionado en la vista, lo siguiente:

- Que el recurrente no exhibe ni entrega tarjeta alguna en su paso por caja, y por ello no puede 'saltar' ningún mensaje de anomalía que impidiera la compra o diera la alerta a la seguridad. Por tanto, no se produce ningún intento de pago.

- Que la cajera no pide ni recoge identificación alguna para contrastar con la identidad de la tarjeta con la que pretendidamente se trató de pagar el ordenador, ni en ningún momento del visionado se ve que tenga en su mano tarjeta alguna.

- Que la cajera pasa el por el lector -minutado 19:03:53- y retira la alarma de seguridad del producto cuando D. Bruno pide que le indique dónde se encuentran los cajeros automáticos porque le falta un pico del precio a pagar: nunca entrega tarjeta de crédito alguno para realizar el pago. Ni la cajera le pide la documentación identificativa como hubiera sido preceptivo.

- Y cómo, a continuación, esta realiza un gesto que muestra claramente cómo señala con el índice de su mano izquierda en una dirección -minutado 19:03:55- que coincide con la ubicación de dichos cajeros, lo que es coherente con lo declarado por el recurrente: no pagó con tarjeta sino que buscaba efectivo. Es por ello por lo que se encamina hacia la dirección que señala la testigo. Este hecho queda refrendado con la grabación de la cámara 18, en el archivo LINEA DE CAJAS 0001, cuya toma recoge al recurrente de frente y a la recurrente de espaldas, realizando ese mismo gesto con el brazo izquierdo, y que coincide con el minutado del archivo 2B.

- Que nadie intercepta a los clientes en la caja ni sus cercanías como puede apreciarse, sin ningún género de duda en el minutado 19:04:10 hasta el 19:05:22, y que la realidad de los hechos es que desde el minuto 19:05:26 del archivo de visionado intentan huir con violencia, se aprecia que un vigilante sigue a escasos pasos por detrás a mi representado. Se observa desde el minutado 19:05:34 cómo ya metidos en las escaleras mecánicas que conducen al piso inferior donde está el cajero automático -como figura en la declaración de los acusados- son seguidos por tres vigilantes de seguridad, que no les interpelan hasta el minutado 19:05:57, al final de la escalera mecánica, donde se produce el forcejeo con al menos dos de los vigilantes, y que la detención de ambos hombres no está documentada.

- Y por último, que desde la llegada a línea de cajas del recurrente -minutado 18:58:54 del archivo 2B. LÍNEA DE CAJAS-, en una situación de espera totalmente normal, sin incidente alguno, se visualiza claramente hasta el minuto 19:03:17, que los dos hombres ya eran vigilados, como confirma la utilización exhaustiva del zoom de la cámara de vigilancia, con primeros planos, incluso de las manos del recurrente -minuto 18:59:46-, absolutamente injustificada, puesto que no se ha producido ningún incidente o situación que justifique su utilización.

No repara en las contradicciones de la testifical, tanto en autos como en la propia práctica de la misma en la vista, y que la grabación de las cámaras de seguridad refleja:

- De la declaración de la cajera, Srta. Inmaculada , quien manifiesta:

Haber recibido una tarjeta de crédito que al pasar por el lector devolvió un aviso de incidencia denegando la operación. No se visualiza ese acto en ningún momento de la grabación de seguridad, ni tan siquiera la exhibición por parte de D. Bruno de tarjeta alguna.

No haber indicado a los clientes dirección alguna para buscar un cajero, al contrario de lo que se observa claramente en el minutado 19:03:55, con un movimiento inequívoco que realiza en una dirección con su brazo izquierdo y dedo índice extendidos: justo la dirección de la escalera que da acceso a la planta inferior, donde están situados los cajeros y hacia donde se dirigieron posteriormente los dos clientes.

Haber escuchar al vigilante, cuando acudió a la caja, pedir a los clientes que le acompañaran porque había un problema con sus tarjetas, cuando no se ve en ningún momento que vigilante alguno se encuentre en la caja junto al recurrente, sino más bien, que el encuentro con los vigilantes se produce en piso inferior, como se muestra en el minutado 19:05:57.

- De la declaración del vigilante D. Leovigildo :

Sobre el momento de iniciarse la intervención de la seguridad, que según su versión se inicia a requerimiento de una cajera ante una incidencia con una tarjeta bancaria, que consta en autos, folio 20 en la declaración del vigilante, que no refutan sino contradicen las grabaciones de seguridad. Y luego cambia por una llamada del centro de control en la vista, donde además, cuando la Fiscalía le pregunta si la tarjeta usada para pagar y rechazada se la había entregado la cajera, como sería lo normal, responde: 'bajamos nosotros con esa tarjeta., y luego ellos tenían más'. Inexplicablemente la Fiscalía prosigue 'o sea... que la tarjeta se la entregó la cajera'.

Sobre el encuentro con los acusados que se produjo en la línea de caja, declara en la vista que una vez personado en la caja correspondiente, en ella se encontraban dos individuos de color, los cuales compraban un ordenador portátil. Sin embargo la grabación de los hechos en su minutado, desde el 19: 03.17, momento en que se inicia el paso por caja del recurrente, hasta el 19:04:10, momento en que abandona la línea de cajas, y sin portar compra alguna, se dirige girando a la izquierda hacia las escaleras mecánicas que conducen a la planta inferior, y no hay constancia alguna de la presencia del vigilante en la caja. A pesar de ello, el juzgador cree probado que en la caja se personan los vigilantes de seguridad.

En razón de lo expuesto, las contradicciones de la testifical celebrada en vista, así como la recogida en autos, no constituyen pruebas de cargo válidas para la imputación objetiva del delito. Es relevante señalar que la sentencia basa el fallo condenatorio, exclusivamente en la declaración de los testigos, y no especifica en su argumentación qué tarjeta se utilizó como medio de pago: refiere la sentencia un intento de pago con una tarjeta de Caixa Abierta, pero resulta que en autos hay dos tarjetas de esa entidad de entre las incautadas por los vigilantes.

Tampoco se hace referencia alguna a ninguna prueba documental del intento de estafa, puesto que no se aportó en autos ni en el acto de la vista, documento que corrobore la testifical, como es el informe de seguridad del centro comercial que refleje la incidencia alegada en declaración identificando claramente qué tarjeta se utilizó supuestamente y el motivo de su denegación.

Ni consta prueba del intento de la operación de compra, como lo sería el ticket que reflejara la denegación en el pago que puede emitirse sobre la operación de caja. La sentencia afirma que el único ticket del expediente es sacado a posteriori para documentar el valor de lo que se pretendía sustraer. Por eso figura datado dos horas después de los hechos y no podría esgrimirse nunca como probatorio. Más al contrario, evidencia la imposibilidad de acreditar lo que se pretende como la intentada operación de compra.

La documentación y tarjetas falsas fueron entregadas a la policía por los guardias de seguridad. A pesar del cacheo preventivo a que fueron sometidos los acusados, es hecho pacífico y probado que fueron estos quienes entregaron a los agentes de la autoridad su cartera, con la documentación identificativa - verdadera y legal- que contenía.

Es más, ninguna de las tarjetas falsas entregadas por la seguridad aparecen ligadas a operación de compra alguna en ese establecimiento.

El segundo motivo, infracción de preceptos legales, contiene en su desarrollo los siguientes argumentos:

La sentencia apelada infringe el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al carecer de prueba sólida de cargo; el art. 120 de la Constitución , que exige que las sentencias sean siempre motivadas, y con ello, firmes, coherentes y solventes, como una expresión más del derecho a la tutela judicial efectiva; los arts. 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sobre el mencionado derecho a la tutela judicial. Vulnera además el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , por cuanto nunca se acreditó falsedad alguna en lo declarado por el condenado, que constituyó un relato persistente y coherente de circunstancias corroboradas por la grabación de las cámaras de seguridad, en el error sobre la antijuricidad y en la ausencia de pruebas de cargo. También el principio de legalidad penal. Se da una falta de tipicidad, al no cumplirse los elementos del tipo penal previsto en el art. 248 del Código Penal , como queda probado en el acto de la vista, y que acredita que no hubo acto de disposición en perjuicio de terceros que beneficiase al recurrente, y por ello no se produce el ánimo de lucro ni el engaño bastante que perfeccionaría el tipo.

Finalmente, no existe la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal . Debe aplicarse la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por resultar más favorable al reo, y revocarse la condena en virtud de la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley Orgánica, al no ser firme la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. En la sentencia apelada, se condena al recurrente como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, por haber intentado adquirir un ordenador portátil en un centro comercial, utilizando a sabiendas, como medio de pago, una tarjeta bancaria a nombre de tercera persona, cuyos datos habían sido modificados.

El recurrente admite haber intentado llevar a cabo la compra, en el centro comercial al que acudió el día de autos en compañía de otra persona a la que no afecta la sentencia apelada, pero niega que tratase de pagar con una tarjeta falsificada y afirma que su intención era la de pagar en efectivo, si bien señala que, al darse cuenta en la caja de que no disponía de dinero suficiente, preguntó a la empleada de cajas dónde podía encontrar un cajero automático y siguió las indicaciones que la cajera le daba, siendo abordado en el trayecto por unos vigilantes de seguridad que pretendían llevarle por la fuerza a una dependencia y que, ante su negativa, le agredieron, entablándose un forcejeo en el que resultó lesionado uno de los vigilantes.

Según se desprende de la lectura de la sentencia apelada, más concretamente del último párrafo del fundamento jurídico primero, el juzgador de instancia basa la condena del acusado en la declaración testifical de la empleada del establecimiento comercial que se encontraba en la línea de cajas el día de autos y que manifestó en el juicio que el recurrente, que iba acompañado de otra persona, trató de pagar el ordenador portátil entregando una tarjeta bancaria que, al pasar la testigo por el lector correspondiente, dio lugar a un aviso de anomalía por parte del sistema informático, a consecuencia del cual inmediatamente se personaron en el lugar los vigilantes de seguridad. Igualmente, se apoya el juzgador a quoen la declaración de uno de esos vigilantes, que corrobora lo manifestado por la empleada de cajas, señalando que al saltar el aviso relativo a la tarjeta, acudieron a la caja, donde se encontraban el recurrente y su acompañante, a quienes indicaron que les acompañaran, accediendo estos, si bien, al llegar a la planta baja, intentaron huir, iniciándose un forcejeo en el curso del cual resultó lesionado uno de los vigilantes. Asimismo, sustenta el juzgador de instancia el fallo condenatorio en la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento, objeto de exhibición en el juicio, que, dice la sentencia, viene a corroborar lo declarado por los testigos, puesto que puede observarse cómo la empleada hace el gesto característico de pasar una tarjeta por un lector vertical, descartando que hubiese cajeros automáticos en las cercanías, puesto que, según declaración del vigilante de seguridad estos se encuentran en la planta baja. Además, según la sentencia, la grabación confirma el intento de huida del acusado en la planta baja y el forcejeo subsiguiente, hechos que se observan parcialmente en aquella. Finalmente, se alude en dicho párrafo final del fundamento jurídico primero a las tarjetas bancarias que fueron entregadas a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron en el centro comercial poco después de los hechos, por los vigilantes de seguridad, que manifestaron habérselas ocupado al acusado y su acompañante en un registro preventivo, tarjetas cuya falsedad ha sido acreditada por el dictamen pericial obrante en autos.

Este Tribunal, tras haber reproducido varias veces las grabaciones de las cámaras de seguridad, no ha podido encontrar el gesto de la empleada de cajas consistente en pasar la tarjeta por un lector vertical, al que se alude en la sentencia apelada como elemento de corroboración de la declaración testifical de dicha empleada. Tampoco ha observado que en ningún momento de dichas grabaciones, ni en la tomada por la cámara que está a la espalda del recurrente, ni en la de la cámara que se encuentra enfrente, se vea que este haga entrega de tarjeta alguna. Por el contrario, sí se ve claramente cómo la empleada hace un gesto con el brazo al frente, que parece una indicación sobre el lugar en el que se encuentra algo, y que el recurrente y su acompañante siguen la trayectoria marcada por el gesto de la testigo. También puede apreciarse que, cuando ambos se encuentran descendiendo por la rampa automática que conduce a la planta baja, son abordados por unos vigilantes de seguridad.

Estima la Sala, en virtud de lo que acaba de exponerse, que las grabaciones no corroboran la prueba testifical y, por el contrario, sí concuerdan con la versión del recurrente, respecto a lo manifestado sobre que no intentó pagar el ordenador mediante una tarjeta bancaria y que no fue abordado por los vigilantes en la caja, sino en el trayecto seguido, a indicación de la empleada, hacia el cajero automático, por lo que se suscitan dudas fundadas y razonables respecto a la realidad de lo ocurrido el día de autos. Es indudable que en las actuaciones constan unas tarjetas cuya falsedad se ha determinado pericialmente, pero también lo es que no se ha aportado prueba documental sobre el intento de utilización de una de ellas en la operación de compra que se califica como fraudulenta y que dichas tarjetas no fueron intervenidas por la Policía al recurrente o a su entonces acompañante, sino que, como la propia sentencia apelada expresa, los agentes las recibieron de los vigilantes de seguridad. Cabe la posibilidad de que estos últimos se las hubiesen intervenido al recurrente, pero la discrepancia entre lo que la grabación de las cámaras pone de manifiesto y lo declarado por el vigilante en el juicio pone en entredicho la credibilidad del testigo.

Las dudas que se desprenden de la prueba practicada obligan, por aplicación del principio in dubio pro reo, a revocar la sentencia apelada y a absolver al recurrente del delito de estafa.

Esas mismas dudas se mantienen respecto a la falta de lesiones. Las versiones contradictorias existentes entre el relato del recurrente, que dice haber sido agredido y que se limitó a defenderse para impedir que le condujeran por la fuerza al cuarto de seguridad, y el del vigilante de seguridad que declaró en el plenario impiden dar por acreditado, con la certeza exigible a todo pronunciamiento condenatorio en el proceso penal, que las lesiones sufridas en el incidente por el compañero del testigo fueron consecuencia de la actuación dolosa del recurrente, por lo que también debe absolverse a este de la mencionada falta o, mejor dicho, del pago de la responsabilidad civil de ella derivada, único punto en el que cabía mantener el pronunciamiento condenatorio en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Letrada D. ª Rosalina Lorente García, en nombre y representación de Bruno , contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe , revocamos dicha resolución y absolvemos libremente al recurrente del delito de estafa en grado de tentativa y de la falta de lesiones de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe