Sentencia Penal Nº 830/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 895/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
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Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2016/0002264
PAB 895-2018
Abreviado 510-2016
Juzgado Instrucción número 3 de Alcobendas
SENTENCIA 830 / 2018
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Juan José Toscano Tinoco
En Madrid, a 7 de diciembre de 2018
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un presunto delito
de apropiación indebida y/o estafa.
El Ministerio Fiscal, representado por Vicenta , ha dirigido la acusación contra Segismundo , mayor
de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penas no computables, quien estuvo asistido por el letrado
David García Raya.
También intervino como acusación particular Anselmo , bajo la dirección letrada de José Vicente Gil
Martí.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 4 de diciembre de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de Anselmo , Miriam , Paula , Darío , Raimunda , Edemiro , Efrain , Ruth , Erasmo y Marí Luz .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 253 en relación con el 250.1.5ª del Código Penal.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa a razón de 10 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

También pidió que el acusado indemnizara a Anselmo en 75.783 euros, en concepto de responsabilidad civil por las sumas recibidas y no destinadas a su fin, ni restituidas, cantidad que incrementará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo instó que la mercantil Motorvan Premium, SLU responda como responsable civil subsidiario por la cantidad citada en virtud de lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal.

Tercero: La acusación particular, por su parte, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal vigente en el momento de su comisión respecto de las dos primera entregas a cuenta realizadas por el acusado y de un delito de estafa o, subsidiariamente, de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 248 en relación con la última entrega realizada al acusado, todo ello en relación con los artículos 74 y el 250.1.5º del Código Penal.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa a razón de 12 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

También pidió que el acusado indemnizara a Anselmo en 75.783 euros, en concepto de responsabilidad civil por las sumas recibidas y no destinadas a su fin, cantidad que incrementará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo instó que las mercantiles Motorhome & Cars, SL y Motorvan Premium, SLU respondan como responsables civiles subsidiarios por la cantidad citada en virtud de lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal.

Cuarto: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Primero: El acusado Segismundo , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a través de la empresa Motorvan Premium, SLU, de la que es socio único y administrador único y cuya titularidad ostenta la mercantil Motorhome & Cars, SL, de la que el acusado ostenta mayoría social y es administrador único, formalizó el 18-10-14 un contrato de compraventa con Anselmo , por el que este último adquiría una auto caravana marca Mobilvetta, modelo K-Yatch 89, con cambio automático, por el precio de 75.783 euros. Tras abonar una señal de 5.000 € en dos pagos el 20 y el 22-10-14 y entregar, como parte del precio, su caravana Dethleffs Beduin 590-S, valorada en 10.000 euros, el 11-11-14, el querellante recibió el 16-1-15 factura proforma con el precio de la auto caravana descontando lo ya abonado, quedando un precio final de 60.783 €, cantidad que pagó mediante transferencia el 20-4-15.

Segundo: Sin embargo, el acusado nunca entregó a Anselmo la auto caravana comprometida, pese a haber vendido la caravana que recibió como parte del precio. Tampoco devolvió las sumas abonadas.

Tercero: Dicha auto caravana (pedido 4-23556) fue entregada a Motorhome & Cars, SL en abril de 2015 por el fabricante Societa Europea Autocaravan España, SLU (en adelante SEA) y retirada por esa entidad en agosto de 2015.

Cuarto: Motorhome & Cars, SL, instó el 4-3-16 la declaración de concurso y fue declarada en concurso por auto de 21-6-16, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 12 de Madrid (autos 190-16). Fue nombrada administradora concursal Ruth .

En este procedimiento concursal se ha reconocido a Anselmo como acreedor en la masa pasiva por importe de 72.000,00 €.

Motorvan Premium, SLU instó la declaración de concurso y fue declarada en concurso por auto de 19-4-16, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 8 de Madrid (autos 177-16). Fue nombrado administrador concursal Erasmo .

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: Buena parte de los hechos referidos no son controvertidos. No se discute que el querellante abonó totalmente el precio pactado por la auto caravana mencionada. Los correspondientes resguardos obran a los folios 145 y siguientes y 219. Tampoco se cuestiona que el querellado no ha entregado a Anselmo dicho vehículo o que recibió como parte del pago una caravana, que querellante y querellado tasaron de común acuerdo en 10.000 € (folios 215 y 217 y factura proforma aportada en el juicio) y trasmitió a un tercero (folio 221).

Igual ocurre con la total responsabilidad del acusado en las mercantiles referidas. Reconoció en el juicio ser administrador de ambas.

El verdadero núcleo del debate es si el acusado utilizó algún tipo de engaño para inducir a Anselmo a adquirir la auto caravana y pagar su importe, sin que tuviera verdadera intención de entregarla. O si, una vez abonado el precio, decidió incorporarlo a su patrimonio no destinándolo al fin pactado y, sobre todo, si ello es constitutivo de delito de apropiación indebida.

La distinción entre el ilícito civil y el delito de estafa no siempre es sencilla. La STS 1996-2005 recuerda, con mención de la STS de 20-1-2004, que , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26-2-01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -STS 1045- 94-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( STS 15-2-2005 ).

Pues bien, pese a lo afirmado en el escrito acusación particular (folios 715 y siguientes) Segismundo hizo el pedido (A-23556) a la fábrica. Así se infiere de las certificaciones remitidas por SEA, de 20-11-18 (folios 460 y siguientes del Rollo de Sala) y 30-11-18 (sin foliar en el Rollo), asumidas por las partes. De hecho, se entregó a Motorhome & Cars en abril de 2015. Lo que ocurrió es que esta entidad no pagó el vehículo al vencimiento de los 60 días (junio de 2015), razón que llevó a SEA a retirar la auto caravana en agosto del mismo año (junto con otras que el concesionario tenía en exposición y no estaban pagadas), cuando estaba pendiente de incorporar los accesorios convenidos entre las partes, recibir la documentación necesaria y entregar al comprador.

Es decir, nada confirma que hubiera un engaño previo a la suscripción del contrato de venta. Ni siquiera menciona tal engaño el escrito de acusación. Como dijera el auto de sobreseimiento, fechado el 21-11-18, dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Alcobendas, ante un asunto muy similar, dirigido contra el mismo acusado y que aparece en la copia aportada en el acto del juicio, todo parece indicar que fue el propio querellante el que acudió, motu proprio, a la campa del querellado para interesarse por las auto caravanas que vendía.

En todo caso nos encontramos ante una empresa realmente dedicada a la venta de caravanas e instalación de sus accesorios. Así se infiere inequivocamente de las declaraciones de sus empleados en el juicio, Miriam , Paula , Darío , Raimunda y Edemiro . Confirmaron que se mantuvo operativa, funcionando normalmente, hasta que SEA retiró los vehículos que había en exposición en agosto de 2015.

Es verdad que el dinero entregado no se destinó a la entrega de un vehículo ni fue devuelto. Ello nos conduce al delito de apropiación indebida. Esto es, a estudiar si el incumplimiento fue doloso y luego si puede encajar en el artículo 253 del texto penal.

La respuesta debe ser negativa en ambos casos. Si no se entregó no parece que fuera por voluntad del acusado sino por la retirada del vehículo por parte de SEA y por la falta de masa activa que dio lugar a la situación concursal de las empresas del acusado, que consta acreditada a los folios 368 y siguientes, iniciado el 4-3-16, así como por el testimonio de los administradores concursales, Ruth y Erasmo y sus informes (folios 507 y siguientes, 579 y siguientes de la actuaciones, 262 y siguientes del Rollo), quienes no pudieron calificar el concurso como culpable.

De hecho, en el procedimiento concursal instado por Motorhome & Cars, se ha reconocido a Anselmo como acreedor en la masa pasiva por importe de 72.000,00 € según el informe de la Administradora Concursal aportado en el plenario, que fue ratificado en juicio por Ruth , así como su informe obrante a los folios 262 y siguientes.

No obsta a lo anterior el dato alegado por la acusación de que se ingresó en las cuentas del acusado, con valor 30-6-15 (folio 401 del Rollo de Sala), 252.609,00 euros. Si se leen los apuntes siguientes, parecen confirmar la versión del encausado según la cual, se trata de un préstamo con el que el BBVA inmediatamente cancela deudas anteriores por importes de 139.305,58 y 113.303,42 €.

II. Fundamentos de derecho: Primero: No se han acreditado hechos constitutivos de delito de estafa. El delito de estafa requiere como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85, 6-2-89 y de 29-3-90, entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el 'engaño' actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona. Y, como hemos dejado dicho, no obra en autos indicio alguno que apunte hacia un engaño previo, determinante del desplazamiento patrimonial, que pueda configurar el delito de estafa imputado.

Ni siquiera cuando se realiza el último pago, el 20-4-15, fecha en la que ya había recibido el encausado la caravana, por lo que no puede decirse que engañara al comprador al decir que su entrega podía ser inminente.

Tampoco consideramos que los hechos sean constitutivos de un delito de apropiación indebida.

La STS 525-16, repasando la doctrina sentada por la de 27-10-86, indicó que ' de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño ...

En el mismo sentido la STS 33 / 2007 señala que 'En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del artículo 252 Código Penal , porque los acusados 'habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda' y que 'con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas'. Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del artículo 252 Código Penal , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que 'rompieron la confianza' y que lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del artículo 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del artículo 252 Código Penal ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( artículo 1.098 del Código Civil , obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el artículo 252 Código Penal no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del artículo 252 Código Penal , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición'.

Igual de concluyente es la STS 378 /2013: Si a lo expuesto añadimos que el término 'distraer' ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( artículo 253 Código Penal ) la cuestión adquiere mayor evidencia. En los últimos años el vocablo 'distraer' sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi, es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el artículo 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el artículo 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Y aquí es obvio que el importe debatido se entregó al querellado en concepto de venta, palabra que usa el propio contrato obrante al folio 143. Tanto es así que el querellante dio por resuelto dicho contrato de compraventa el 16-12-15, según el término de la carta que remitió a Segismundo (folio 224). En conclusión, nos encontramos ante un incumplimiento contractual que ha de resolverse por la vía del artículo 1.124 del Código Civil.

Segundo: Es obvio que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia.

Tercero: En los supuestos de absolución procede declarar de oficio las costas procesales, si las hubiera, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Absolvemos a Segismundo , de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona o bienes del acusado.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.