Sentencia Penal Nº 831/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1596/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0029451

Procedimiento sumario ordinario 1596/2014

Delito:Incendios de bienes propios

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2014

Contra: D. Herminio

PROCURADOR Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

Letrado Dña. ANA GUADALUPE SALAS GOMEZ

SENTENCIA 831 / 2015

Magistrados:

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

Pilar Alhambra Pérez

En Madrid, a 29 de octubre de 2015

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos de incendio y estafa.

El Ministerio Fiscal, representado por Juana Marta Viezma Trujillo, ha dirigido la acusación contra Herminio , nacido en España el NUM000 -80, hijo de Narciso y María Milagros , con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, quien estuvo asistido por la letrada Ana Mª de Lara Moreno.

También intervinieron como acusaciones particulares, Ocaso Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros y Generali España, S.A, bajo las direcciones letradas respectivas de Antonio Villaluenga Ahijado y Alicia Pérez Gisbert.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada los pasados 27 y 28 de octubre de 2015, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , así como de los Policías Locales de El Boalo, números NUM008 , NUM009 y NUM010 , Celsa , Esmeralda , Luis Angel , Gema , Loreto , Adolfo , Antonio y pericial de Bernardino , de los agentes de la Guardia Civil NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 .

Segundo:El Ministerio Fiscal, tras rectificar al finalizar el juicio su escrito de calificación provisional, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de incendio, previsto en el artículo 351.1, inciso último del párrafo primero, en concurso medial del artículo 77.1, con un delito de estafa del artículo 248 todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, a penar por separado por entenderlo más beneficioso para el acusado.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Herminio .

Estimó concurrente en el procesado la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1, con relación al 20.1 del Código Penal .

Solicitó que se le impusieran, por el delito de incendio, la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa, la pena de cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

También pidió que el acusado indemnizara por los daños y perjuicios a Ocaso, S.A. en 21.540,11 euros y a Generali España, S.A., en 3.097,50 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero:Las acusaciones particulares se adhirieron a la petición del Ministerio Fiscal.

Cuarto:La defensa del acusado solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente del artículo 20.1 (alteración psíquica) o en su defecto como eximente incompleta muy cualificada en relación con el artículo 21.1 y la aplicación de la atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , lo que, a su entender, llevaría a la imposición de la pena mínima inferior en dos grados a la mínima señalada para el tipo penal del artículo 266 del Código Penal .

Primero:Sobre las 11:45 horas del 29 de marzo de 2011, el procesado, Herminio , nacido en España, mayor de edad, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, aprovechando que se encontraba solo en su domicilio, una vivienda de su propiedad, ubicada en un edificio de tres plantas, sita en la CALLE000 , NUM015 , NUM016 NUM017 , de la localidad de Mataelpino (Madrid) y, con ánimo de enriquecimiento injusto ya que se encontraba en una situación de crisis económica, con la intención de cobrar la indemnización correspondiente por la cobertura de incendio de un seguro multirriesgo del hogar, suscrito con la entidad Ocaso, S.A, roció con gasolina varias dependencias de la vivienda y prendió fuego al combustible que había derramado en uno de los dormitorios, lo que produjo un incendio que, debido a los gases inflamables que se habían desprendido, generó una explosión que provocó la caída de uno de los tabiques y cuya onda expansiva se propagó por el salón y el pasillo al resto de las habitaciones, produciéndose varios incendios residuales.

Segundo:Acudieron al lugar tanto la Guardia Civil como la Policía Local de El Boalo, que mantuvieron alejados a los curiosos, ante el riesgo de propagación, que no llegó a producirse por la rápida actuación de los bomberos, que logró extinguir el incendio a las 13:45 horas.

Tercero:El procesado en el momento de la comisión de los hechos presentaba una alteración psíquica consistente en un trastorno adaptativo debido a sus dificultades económicas, que le condicionaba parcialmente su conducta al estar mermadas de forma importante los componentes psicobiológicos del acto volitivo e intencional.

Cuarto:El procesado tenía suscrito un seguro multirriesgo del hogar con la compañía Ocaso, S.A, que le abonó la cantidad de 5.000 euros, como anticipo a cuenta de la indemnización que le hubiera correspondido si el incendio no hubiera sido provocado por él mismo, cantidad que el acusado no ha devuelto a la aseguradora.

Quinto:Como consecuencia de la explosión y posteriores incendios residuales, se ocasionaron numerosos daños en la vivienda propiedad del acusado, el mobiliario y efectos personales, así como la rotura de puertas y ventanas y otros desperfectos en los pisos NUM016 NUM018 , NUM016 NUM019 , NUM020 NUM017 , NUM020 NUM018 , NUM021 NUM018 y NUM021 NUM019 del mismo edificio y en el portal, patio, pasillos, escaleras, trasteros y otros elementos comunes del inmueble, abandonando su casa inmediatamente la vecina del inmueble Celsa y su hijo.

Sexto:La Comunidad de Propietarios del citado edificio tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil con la entidad Ocaso, S.A, por lo que esta entidad procedió a la reparación de los daños ocasionados en los pisos NUM016 NUM019 , propiedad de Esmeralda ; NUM020 NUM018 , propiedad de Luis Angel ; NUM020 NUM017 , propiedad de Loreto y Adolfo ; NUM021 NUM018 , propiedad de Oscar y Cecilia ; y NUM021 NUM019 , propiedad de Antonio y Juliana ; y en las zonas comunes, abonando por la reparación de los daños la cantidad de 14.103,99 €, causándole además el siniestro unos gastos por importe de 2.436,14 €.

La propietaria del piso NUM016 NUM018 , Gema , sufrió daños cuya reparación ascendió a 3.079,50 €, que han sido abonados por la Compañía Generali España, S.A, con la que tenía suscrita una póliza de seguro multirriesgo del hogar.

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos:

Primero:La realidad de la explosión y posteriores incendios residuales resulta incuestionable. Ha sido indicada por todos los testigos y peritos que depusieron en el juicio, vecinos, bombero, guardias civiles y policías locales.

La corroboran las fotografías incorporadas a los autos (folios 39 y siguientes, 189 y siguientes).

El propio acusado la reconoce. Dijo en el juicio haber vertido gasolina en su vivienda, sin bien adujo no saber cómo exactamente se produjo la explosión si con un mechero o una cerilla.

Segundo:Más controvertido fue si, como afirma Herminio , lo hizo con intención de quitarse la vida, por los problemas financieros por los que atravesaba o con la de conseguir fraudulentamente ingresos económicos derivados del seguros suscrito con Ocaso.

Estimamos acreditado lo segundo. El método empleado, prender fuego a una casa, se compadece mal con la intención autolítica. Con independencia de que se trata de un modo de quitarse la vida anormalmente doloroso, lo lógico es rociar con el combustible el cuerpo del sujeto activo y no la vivienda. Y resulta que el procesado reconoció haber vertido voluntariamente gasolina en varias dependencias de la vivienda, cosa que fue confirmada por los peritos de la Guardia Civil NUM011 y NUM012 , especialistas en Policía Judicial e Investigación de Incendios, al ratificar en el plenario su informe, obrante a los folios 37 y siguientes, según el cual, la explosión fue intencionada, mediante el vertido de un acelerante líquido, posiblemente de gasolina, con epicentro en el dormitorio.

En el mismo sentido se pronunciaron los peritos especialistas del Departamento de Química y Medio Ambiente del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, con números de identificación NUM013 y NUM014 , al ratificar el informe cosido a los folio 269 y siguientes del sumario.

Pero es más, Herminio tenía a su disposición una escopeta que aparece en las fotos del folio 58, junto con el permiso de armas y la guía de pertenencia a su nombre. Bien podría haberla utilizado con el fin de quitarse la vida y lo cierto es que no la usó.

No digamos ya si como se infiere de las grabaciones autorizadas judicialmente, por auto de 14-6-11 (folios 90 y 91) del teléfono del acusado, NUM022 (folios 129 y siguientes) y que confirmó el guardia civil NUM007 , quien se ocupó de la interceptación de ese terminal, Herminio decía tener problemas financieros (conversación del 22-6-11 -folios 136 y 137-) y acudió a una letrada (conversación del 28-6-11 -folios 138 y 139-) para que gestionase el cobro de la indemnización por el incendio de su casa después del incendio.

Por otro lado coinciden las partes al señalar que el acusado pidió y obtuvo indebidamente de la aseguradora Ocaso 5.000 euros a cuenta del siniestro y que no los ha devuelto. Ello, unido a las dificultades económicas que alega el acusado, nos lleva a la inequívoca conclusión de que cometió el hecho para cobrar de la aseguradora.

Fundamentos

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de:

1. Un delito de incendio del segundo inciso del apartado primero del artículo 351 del Código Penal .

Con respecto al delito de incendio, el Código Penal ofrece tres posibilidades:

· El artículo 351.1 del Código penal castiga a los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho .

· El párrafo segundo, introducido por el art. 1º 4 de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 diciembre , dispone, que cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código .

· Por su parte, ese artículo 266 castiga:

1... con la pena de prisión de uno a tres años el que cometiere los daños previstos en el apartado 1 del artículo 263(daños en propiedad ajena que excedan de 400 euros) mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas...

4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior.

En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351.

En cuanto a si se produjo o no peligro para la vida o la integridad física de las personas, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29-5-07 , ha establecido lo siguiente: ' El delito de incendio del artículo 351 C.P se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado ( STS 2201/02 ). En interpretación de esta doctrina hemos entendido ( SSTS 1284/98 , 1457/99 y 1208/2000 ), que el delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el artículo 351 del CP , no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP ) sino el potencial o abstracto. Dijimos en la sentencia 1457/99 , que la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del artículo 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001, de 13.3 , el tipo del artículo 351 del CP , no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio y el peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor (véase STS de 14-5-03 , entre otras). Profundizando en este elemento del tipo, hemos dicho también que el delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto.

En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro.

Añade esa sentencia que 'la STS de 7-10-03 , declaraba que en este sentido ha de estimarse que el hecho de prender fuego a una cortina de una casa habitada, constituye una acción potencialmente idónea para propagarse y producir peligro para la vida e integridad física de las personas que en ella se encuentran...'

En un caso muy parecido, relativo a una persona que tras una ruptura de relación sentimental compra cinco litros de gasolina, se dirige al domicilio de la víctima, rocía su moto y un coche con el acelerante, prendiéndoles fuego, el cual se extendió rápidamente por las dos plantas del parking comunitario, requiriendo la presencia de los bomberos, en la que se hubo de desalojar a 45 vecinos, permitiéndoseles volver a sus domicilios hora y media más tarde, la STS 510/2014 decía lo siguiente:

Se hace constar también en la sentencia recurrida que resultó «patente» que el fuego no se propagó a las viviendas del edificio, debiendo destacarse que mediante prueba testifical quedó igualmente acreditado que no se causó ningún daño en las mismas y que ni siquiera se pudo apreciar que el humo se hubiera extendido de forma apreciable por las escaleras del edificio, razón por la cual la Audiencia califica el peligro causado por el incendio de menor entidad...

Para que concurra el tipo básico se ha de producir un incendio que necesariamente ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas. Y dada la potencialidad agresora frente a la salud de las personas que normalmente acarrea el fuego, lo más habitual será que un incendio pueda provocar un peligro para la vida en función de las circunstancias concurrentes, esto es, la cercanía del fuego ante el cuerpo humano o la imposibilidad de salvación por cerrar la acción del fuego las barreras de evacuación o producir un alto grado de peligro de derrumbamiento.

En el caso enjuiciado, el peligro para la vida estaba constituido por la potencial afectación a los pisos superiores al parking, especialmente por los indicados peligros de derrumbamiento o imposibilidad de escape. De manera que el tipo fue correctamente aplicado.

Pero fuera de ello, no consta más que el desalojo fue por pura precaución y que no se causó ningún daño a las viviendas ni lógicamente tampoco lesión física a ningún vecino, y que ni siquiera el humo se extendió por las escaleras del edificio, razón por la cual el inciso segundo del párrafo primero del art. 351 del Código Penal estuvo bien aplicado puesto que, atendidas tales circunstancias del hecho, tal y como exige el tipo penal, pudo predicarse la menor entidad del peligro causado...

En efecto, el elemento diferenciador que distingue el inciso 1º del inciso 2º del artículo 351.1 CP . no es la existencia o no de peligro 'real' o 'efectivo' para la indemnidad física de las personas generado por el incendio pues el elemento del peligro es común a ambos incisos, sino la mayor o menor entidad del peligro causado por la acción incendiaria para la integridad física de las personas. Ciertamente, como dice la Sentencia citada, la declarada concurrencia del riesgo contra el bien jurídico protegido por el tipo no empece que en el ámbito de la censura casacional, esta Sala puede valorar la entidad de ese peligro producido por la acción incendiaria del acusado y determinar si pudiéramos estar en el subtipo atenuado de 'menor peligro' que prevé el mismo apartado 1 del artículo 351 ( STS 449/2007 )...

Menor entidad, precisa la STS 560/2009, de 27 de mayo , que tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales.

En el caso presente se debe llegar a la conclusión de que el hecho tiene su encaje legal en el artículo referido pues ha de tenerse en cuenta que el lugar donde se hizo fuego se trata de una vivienda habitada, concretamente el dormitorio de un bajo de un edificio de tres pisos en el que vivían otras personas. De hecho, Celsa tuvo que salir precipitadamente, llevándose a su hijo, siquiera fuera por precaución ante el temor de males mayores. La explosión y posterior incendio, afectó a la vivienda del acusado, un tabique, así como algunas puertas, persianas y ventanas. Es decir, resultaba un comportamiento idóneo para producir el peligro contra la integridad física de las personas por la realidad de la propagación de la onda expansiva, el humo y algunas llamas. Todo ello era perfectamente previsible.

Ahora bien, esta Sala puede valorar la entidad de ese peligro producido por la acción incendiaria y determinar que nos encontramos ante el subtipo atenuado de 'menor peligro' que prevé el segundo incido del artículo 351.1. Consideramos que así es, pues al analizar las circunstancias concurrentes se pone de manifiesto que en realidad se trató de una explosión que solo causó pequeños incendios residuales y que fueron sofocados con prontitud por la rápida intervención de los bomberos. Ocasionó daños de consideración en la vivienda del procesado, con caída de uno de los tabiques. Se rompieron varias puertas y ventanas de sus vecinos, pero no es claro si a consecuencia de la explosión o de la intervención de los bomberos para comprobar la ausencia de víctimas o de fuego en otras viviendas.

El agente de la Guardia civil NUM003 dijo que tuvieron que desalojar a nueve o diez personas, pero no estamos convencidos de que ello fuera así. También dijo que había poco fuego, que se sofocó pronto y que la ventilación fue rápida. No fue el primero en llegar. Cuando lo hizo ya estaba allí la Policía Local y sus efectivos, NUM009 y NUM010 , señalaron en el juicio que es cierto que fueron los que llegaron antes y no había nadie dentro. Que solo retiraron a los curiosos que se acercaron a la zona ( NUM009 ). El NUM010 declaró que llamaron a los telefonillos y no había nadie dentro.

Ello es compatible con la versión de Celsa , vecina del inmueble, quien dijo que estaba en su casa cuando escuchó una fuerte explosión. Luego oyó gritos y vio que ardía la casa, por lo que optó por salir precipitadamente del edificio, llevándose a su hijo. Es lógico que saliera antes de que llegara la policía, por diligentes que fueran sus agentes.

El guardia civil NUM004 confirmó que vio pequeños focos de fuego y que no desalojó a nadie. Que las casas más afectadas fueron las contiguas, esto es las del bajo. Lo confirmó el NUM005 .

Por su parte, Bernardino , oficial de guardia de los bomberos ese día, al ratificar en el juicio el informe unido al folio 407, vino a corroborar que se trató de una explosión que no causó daños estructurales, sino solo destrozos en elementos débiles, como tabiques, puertas o ventanas. Que fue fácil sofocar los incendios, al afectar casi en exclusiva al salón y una habitación del NUM016 NUM017 , de sencillo acceso al tratarse de un bajo. Que el incendio no se extendió a otros pisos. Únicamente desencajó el cerco de la puerta del NUM016 NUM018 y del NUM016 NUM019 , así como rompió una puerta y cristales en ventanas y salón. Estimó que, de no haber llegado rápidamente los bomberos el fuego podría haberse propagado a otras viviendas. No recuerda haber desalojado el edificio, ya que la extinción fue rápida y la ventilación también, pero es posible que lo hiciera la Policía Local.

El número de dotaciones de bomberos o de policías o guardias civiles que acudió al lugar no es relevante. A nadie se le escapa que en los primeros momentos de este tipo de siniestros los datos de los que se disponen son insuficientes y no siempre se ajustan a la realidad. Los servicios de emergencias deben actuar a prevención, mediante el uso de las unidades disponibles y no descartando una mayor gravedad de la que finalmente se comprueba o las eventuales complicaciones.

Por otro lado, el edificio carecía de sistemas contra incendios o de alarma, según resaltó en su informe técnico (folios 426 y siguientes) el Guardia Civil NUM002 , quien lo ratificó en el juicio mediante videconferencia.

En todo caso lo cierto es que los daños de las otras viviendas del inmueble se debieron más a la onda expansiva y el humo que a las llamas. No eran de gran envergadura, según el Policía Local del Boalo NUM008 . Parecía más una explosión que un incendio en el parecer del NUM009

Estas circunstancias no excluyen la realidad del peligro típico, pero sin duda lo mitigan y, por ello, permiten la aplicación del referido subtipo atenuado.

2. Un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del citado cuerpo legal, en concurso con el anterior delito de incendio.

Una vez que hemos estimado que la intención del acusado no era otra que la de obtener lucro, induciendo a la compañía de seguros a realizar un acto de disposición, la entrega de 5.000 euros, mediante el error derivado del engaño de hacerla creer que el incendio era accidental, resulta obvia la comisión del delito de estafa.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autor Herminio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:Concurre en el acusado la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, prevista en el artículo 21.1, con relación al 20.1 del Código Penal .

La defensa interesó la aplicación de la citada eximente como completa y además, la atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 del citado cuerpo legal .

No podemos acoger la eximente referida como completa. Los informes periciales unidos a las actuaciones no autorizan llegar tan lejos. Veamos:

· La emitida por la forense Melisa , hoy fallecida, (folios 348 y siguientes del sumario), señaló que el acusado padecía un trastorno adaptativo con trastorno del comportamiento, como respuesta a circunstancias estresantes con repercusiones importantes, como pueden ser las dificultades económicas, que le condicionaba parcialmente su conducta.

· El emitido por el forense Demetrio (folios 313 y 314 del Rollo de Sala), señala que el acusado pudo atravesar un trastorno adaptativo ante un estresante.

· En parecido sentido se pronuncia la forense Sonia (folio 492 del sumario) al decir que cabe intuir que el procesado se encontraba en un estado previo de elevada ansiedad (motivado de manera especial por las dificultades económicas que atravesaba), elemento éste desestructurante de la conducta. El sujeto vivencia su situación vital como insostenible y sin solución y en éstas circunstancias se pueden llevar a cabo actos con una mermaimportante de los componentes psicobiológicos del acto voluntario o intencional .

Es verdad que dichas pericias no fueron ratificadas en juicio, pero es de señalar que tampoco fueron impugnadas. Fueron asumidas por las partes.

Ello nos lleva a la conclusión de que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas de forma notable, pero no anuladas. Ninguna de las pericias permite asumir la eximente completa que propone la defensa.

En cuanto a la atenuante de confesión, ha de ser rechazada. Nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo para la apreciación de esta atenuante, que:

· No sea tendenciosa o equívoca ( SSTS de 26-9-90 y 11-3-97 )

· No sea parcial, sesgada o falaz ( SSTS 5-12-90 , 16-10-96 , 5-11-96 , 30-11-96 , 13-6-97 y 20-2-02 )

La que nos ocupa en cualquier caso es tardía. No se produjo al tiempo del incendio, momento en el que Herminio dijo a su vecina Celsa , que se había visto sorprendido por una explosión al dar la luz. De hecho, al declarar por primera vez ante la Guardia Civil, el 16-4-11, dijo que al llegar a la puerta de casa y encender la luz, voló hacia el portal (folio 23). Fue posteriormente (folios 102 y siguientes), una vez que ya obraba en autos el informe pericial (folios 37 y siguientes), que apuntaba a un incendio provocado por él, al declarar en sede policial el 11-7-11, esto es, meses después del siniestro, cuando dijo que tenía una bombona con restos de gasolina para realizar su trabajo y sin saber cómo, le prendió fuego, ocasionándose una gran explosión que lo tiró hacia atrás y propagó seguidamente el incendio.

Por otra parte, la pretendida confesión fue parcial y sesgada. No dijo haber cometido los hechos con intención de defraudar a la compañía de seguros, sino para acabar con los problemas que tenía. Preguntado expresamente si cometió los hechos con la intención de estafar a la compañía aseguradora dijo no saber por qué cometió el hecho. Igual en el juicio.

Cuarto:A tenor de las circunstancias personales de Herminio , carente de antecedentes penales, en quien concurre una eximente incompleta, procede imponerle las penas de tres años y un mes de prisión.

Llegados a este punto descubrimos que la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/15, modifica el artículo 77.3 que regula el concurso medial de delitos y permite imponer una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Es relevante indicar que el legislador no dice que proceda imponer la pena superior en grado, sino una pena superior.

Así las cosas, el delito de incendios de menor gravedad, como el que examinamos, prevé penas de prisión 5 años y un día a 10 años. Cuando, como es el caso, concurre una eximente incompleta, el marco punitivo abarca de dos años, seis meses y un día a cinco años. Procede imponer una pena en seis meses superior al mínimo legal, al considerar que si bien el peligro fue de menor entidad, tuvo cierta importancia. Y ello nos lleva a una pena de tres años de prisión, que, incrementada en un mes a tenor del artículo 77.3 del Código Penal , nos lleva a un total de tres años y un mes de prisión. Pena que es inferior a la que hubiera correspondido sancionando los delitos por separado (tres años por el incendio y tres meses y un día por la estafa).

Quinto:De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado habrá de asumir las responsabilidades civiles derivadas de los delitos cometidos, que se ha acreditado que ascienden, por perjuicios a Ocaso, S.A., a 21.540,11 euros (5.000 entregados al acusado -folio 225 del Sumario- y no devueltos, 14.103,99 abonados por la aseguradora en la reparación de los pisos afectados y de las zonas comunes y de 2.436,14 por otros gastos -folios 108 del Rollo, 170 y siguientes, 202 y siguientes, 363 a 365 del sumario-) y a Generali España, S.A., en 3.097,50 euros, por haber abonado la reparación de los daños del inmueble de su asegurada (folios 103 y siguientes del rollo de Sala), Gema , en ambos casos con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Ello debe incluir las de las acusaciones particulares, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5- 2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Herminio , como autor responsable de un delito de incendio de menor entidad, en concurso medial con otro de estafa, concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica en ambos, a la pena de tres años y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en los dos supuestos.

El acusado indemnizará a Ocaso, S.A. a 21.540,11 euros y a Generali España, S.A., en 3.097,50 euros, en ambos casos con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El acusado abonará las costas de proceso, incluidas las de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Herminio el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.