Sentencia Penal Nº 832/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 377/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

APA 377/14

PA 481/13

JPenal nº 8

PA 54/13

JInstr nº 21

Valencia

SENTENCIA

Nº 832/2014

En la ciudad de Valencia, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Lucía Sanz Díaz y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento cuyos datos identificativos obran al margen.

Han intervenido en el recurso María Inmaculada , como apelante, con la representación de la Procuradora doña Esperanza Ventura Ungo y con la defensa del Letrado don Emilio Espí Estornell, y Aquilino , como apelado, con la representación de la Procuradora doña Carmen Iniesta Sabater y con la defensa del Letrado don Antonio de Miguel Sarrión, y también como apelado el Ministerio Fiscal, representado por don Jaime Cussac Grau, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida, número 319, de fecha 28 de julio de 2014, declaró probados los hechos siguientes: La acusada María Inmaculada mayor de edad ( NUM000 /55) con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, trabajó de empleada doméstica de Palmira durante mas de seis años y hasta su fallecimiento, producido a las 8 horas del día 22 de enero de 2010 dejando Palmira como únicos herederos a sus sobrinos Jose Pedro y Aquilino . En ese tiempo, la acusada estaba autorizada por la fallecida para realizar gestiones bancarias y de otro tipo que esta no podía realizar por su avanzada edad (86 años), disponiendo del número PIN de su tarjeta de crédito para sacar dinero y hacer los pagos necesarios. Desde el día de su fallecimiento y hasta el día 29 del mismo mes, la acusada realizo las siguientes extracciones de dinero en distintos cajeros de Valencia contra la cuenta corriente n° NUM002 que la fallecida tenia abierta en Bankia disponiendo en beneficio propio del dinero conseguido, por importe total de 7.000 €, sin contar con la autorización de los herederos de esta: ell 22/01/10: dos operaciones por importe de 500 € cada una; el 23/01/10: dos operaciones por importe de de 500 € cada una; el 25/01/10: dos operaciones por importe de de 500 € cada una; el 26/01/10: dos operaciones por importe de de 500 € cada una; el 27/01/10: dos operaciones por importe de de 500 € cada una; el 28/01/10: dos operaciones por importe de de 500 € cada una, y el 29/01/10: dos operaciones por importe de de 500 € cada una.

Segundo. El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a María Inmaculada como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena junto con las costas procesales incluyendo las generadas a la acusación particular. Además, por vía de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Aquilino y Jose Pedro en la suma de 7.000 euros junto con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Tercero. Notificada dicha sentencia a las partes, por quien se ha indicado en el encabezamiento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

Cuarto. Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, se formó el rollo de apelación correspondiente, señalándose a continuación para su enjuiciamiento.

Quinto. En la sustancia ción de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Primero. Las razones expuestas en la sentencia recurrida se hacen propias de este tribunal para confirmarla en su integridad en cuanto a la valoración de los hechos ocurridos, si bien se disiente en cuanto a su calificación jurídica, tal y como más abajo se expondrá.

En relación con los hechos acaecidos tras el fallecimiento de la persona en cuya casa trabajaba la acusada ha de afirmarse que, siendo indudable, porque así consta en autos y así ha sido admitido por ella, que ésta realizó las extracciones dinerarias de la cuenta bancaria de la persona fallecida, probablemente porque se había ganado la confianza de la misma, también se considera suficientemente probado que la intención con que actuó la acusada al realizar esas extracciones fue la de apropiarse del dinero así extraído, toda vez que los pagos que dice haber realizado a favor de la pareja brasileña que al parecer cuidaba a la fallecida (folios 17 a 19) no guardan la menor correspondencia con los movimientos bancarios habidos en la cuenta bancaria de la persona fallecida (folios 57 a 61), pues si se examinan los cargos realizados en esa cuenta durante los meses anteriores al fallecimiento se advierte que cada mes se extraía de una vez una cantidad que oscilaba entre los 1.000 y los 1.400 euros, que es una cantidad que guarda proporción con las pensiones que ingresaba mensualmente, y esa cantidad se destinaba tanto a los gastos ordinarios de la vivienda como a los pagos de las personas que en una u otra calidad trabajaban en la vivienda de la luego fallecida (la acusada trababa como limpiadora y la pareja brasileña como cuidadores). Por el contrario, las extracciones habidas tras el fallecimiento se corresponderían con unos pagos que habrían duplicado la cantidad que en los meses anteriores se habían pagado a tales trabajadores, cosa que no tiene la menor explicación. A lo que debe añadirse que la cantidad de 610,88 euros (folio 176) no se corresponde con pago ninguno realizado por la acusada, toda vez que fue la aseguradora El Ocaso la que corrió con todos los gastos, tal y como se ve en la factura aportada por la parte acusadora, en la que se advierte que es dicha aseguradora la que abonó los gastos suplidos por la funeraria, ascendentes precisamente a 610,88 euros.

Siendo todo esto así, no cabe más que estimar que la acusada se ha quedado para sí dicho dinero, sin que de la declaración sumarial del acusador Aquilino (folio 45) quepa realizar una interpretación favorable a la acusada, pues todo lo allí declarado es inconcreto, difuso y equívoco, sin que resista una adecuada confrontación con los datos numéricos derivados de la cuenta bancaria antes referida. No es posible acoger la tesis de la acusada apoyándose en la manifestación, obrante en esa declaración sumarial, de que fue la asistenta 'quien les había abonado lo que le adeudaba su tía por el trabajo realizado' (a la pareja brasileña). De esta manifestación no se colige que ese pago fue precisamente mediante el dinero extraído por la acusada y que es el objeto del presente enjuiciamiento, pues el anterior análisis cuantitativo evidencia que las cantidades que la pareja brasileña venía cobrando eran muy inferiores (más de la mitad) a los pagos que la acusada dice haberles hecho tras el fallecimiento de referencia, y una cosa así no puede mantenerse porque no guarda congruencia con el sentido común ni con la experiencia.

Segundo. La calificación jurídica que se hace en la sentencia de primera instancia, estimando cometido un delito de apropiación indebida, no puede ser acogida, porque la acusada se apoderó de un dinero, extrayéndolo de la cuenta bancaria de la fallecida, que precisamente por tal razón -el hecho de estar fallecida- no podía recibirlo en calidad de depósito o de administración. Si hizo esas extracciones tras la muerte de la titular de la cuenta bancaria, la acusada recibió el dinero a título de dueña de facto, y esto solo podría constituir un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal (en su anterior redacción) o un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal , que es la tesis mantenida por la acusación particular, al haberse adherido al recurso de apelación precisamente con el objetivo de mantener esta petición, citando una sentencia dictada por este mismo tribunal, número 392/2011, de 3 de junio , que inevitablemente ha de ser transcrita, porque se trata de un caso similar al ahora enjuiciado:

'Sostiene el Ministerio Fiscal que la conducta de extracción de dinero en un cajero automático valiéndose de una tarjeta sustraída a su legítimo propietario, conociéndose también el pin o los números que constituyen su clave de acceso, constituye un delito de robo con fuerza en las cosas mediante el empleo de una llave falsa. Esta tesis se opone a la acogida en la sentencia apelada. Y esta cuestión ya fue abordada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia de 15 de diciembre de 2009 , en la que se indicó lo siguiente:

'La jurisprudencia mayoritaria ha venido considerando que la sustracción de una tarjeta de crédito y de su pin, así como su posterior utilización en un cajero automático, introduciéndose el pin correcto por parte del sustractor, constituye un delito de robo con fuerza en las cosas. Se ha dicho que es robo, y no estafa, el apoderamiento dinerario conseguido mediante la introducción en un cajero automático de una tarjeta de crédito, previamente sustraída, y cuyo número secreto se ha llegado a saber de alguna manera, porque se produce un apoderamiento de un bien ajeno sin la voluntad de su dueño y con uso de una llave falsa ( STS 427/99, 16-3 ; 666/99, 29-4 ). El art. 238 considera reos del delito de robo con fuerza, entre otros, a quienes ejecuten el hecho sirviéndose de llaves falsas. El art. 239, último párrafo, asimila las tarjetas magnéticas a las llaves convencionales. Y el mismo art. 238, en su número 3º, considera fuerza típica el descubrimiento de las claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo así, y teniendo en cuenta los posibles significados del término 'acceder' empleado en el art. 237, hay que entender que la propia ley penal prescribe que utilizar una tarjeta de crédito sustraída a otro, juntamente con su clave numérica, es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a título de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél. De este modo, el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los artículos 237 , 238 y 239 del Código Penal ( STS 35/2004 22-1 ; 369/2007 9-5 ). También se ha dicho que el art. 248.2 no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los cajeros automáticos, porque la dinámica comisiva no está alejada del acto de apoderamiento, aunque presente la peculiaridad de tener que valerse de una tarjeta magnética, pues su uso no supone la transferencia de activos patrimoniales mediante una manipulación informática ( STS 427/99, 16-3 ; 692/06, 26-6 ).

Con todo, ha habido algunas resoluciones jurisprudenciales que han ido admitiendo la posibilidad de considerar el hecho enjuiciado como subsumible en la estafa sancionada en el artículo 248.2, relativa al empleo de alguna manipulación informático o artificio semejante. Así, se ha dicho que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave. Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2, dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores ( STS 185/06, 24-2 ). Lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una 'transferencia no consentida de un activo patrimonial'. Pero la disposición de la maquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el 'apoderamiento' propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática ( STS 369/07, 9-5 ). Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado ( STS 692/06, 26-6 ; 369/07, 9-5 ). En estos casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse ( STS 369/07, 9-5 ).

Se advierte así que la jurisprudencia no es actualmente unívoca en este caso concreto, de tal manera que unas sentencias subsumen el hecho en el delito de robo con fuerza mediante el empleo de llave falsa y otras sentencias lo consideran como constitutivo de una estafa mediante el empleo de un artificio semejante a la manipulación informática. Como sea que no existe unanimidad jurisprudencial y que ciertamente cabe subsumir el hecho enjuiciado en el delito de robo o en el de estafa, sin que en ninguno de ambos casos se produzca una vulneración jurídica, ha de considerarse acertada la decisión judicial recurrida que estimó cometido el delito de robo con empleo de llave falsa, por lo que debe ser confirmada íntegramente la sentencia apelada.'

En el caso ahora enjuiciado debe mantenerse la solución diferente de la contenida en la sentencia apelada, en la cual se estimó que el hecho constituía un delito de estafa y, por exigencias del principio acusatorio, al no haberse acusado por estafa sino por robo, procedía la absolución del acusado por razón de tal delito. Como sea que se estima que los actos de extracción dineraria realizados en cajeros automáticos por el acusado constituyen un delito de robo con fuerza en las cosas valiéndose de una llave falsa, procede condenarle de conformidad con la petición formulada por el Ministerio Fiscal como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal '.

Tercero. En consecuencia, y por aplicación de cuanto acaba de indicarse, debe sustituirse la condena por un delito continuado de apropiación indebida, que ahora lo será por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal . La pena básica, que es prisión de uno a tres años, será de dos a tres años por tratarse de un delito continuado. El hecho de que sea apreciable una circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas determina que la pena imponible haya de quedar en dos años de prisión. Esta atenuante no se aprecia como muy cualificada porque no existe ninguna interrupción procedimental especialmente relevante, habiéndose detectado tan sólo que la tramitación de la causa ha ido en general muy lentamente, por lo que la atenuante debe ser simple.

Cuarto. No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por María Inmaculada y estimar el recurso de apelación adhesivamente interpuesto por Aquilino .

Segundo. Modificar la sentencia apelada en el sentido de que la condena que fue impuesta a María Inmaculada por un delito continuado de apropiación indebida se sustituye por la condena por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sustituyéndose la pena de prisión entonces impuesta por la de dos años de prisión, manteniéndose inalterada la sentencia apelada en todo lo demás.

Tercero. No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.