Sentencia Penal Nº 832/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 16/2016

Diligencias Previas nº 2315/2013

Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 14 de diciembre del 2016.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 16/2016, dimanada de las Diligencias Previas nº 2315/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona, seguidas por delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra la acusada Eva María , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1970, hija de Dimas y Candida , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Castro Carnero y defendida por el Abogado D. Jordi Sin Utrilla.

Como responsable civil se ha dirigido el proceso contra Gaspar , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Castro Carnero y defendido por el Abogado D. Miquel Nadal Borras.

Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Se ha constituido como acusación particular Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertran Santamaria y defendido por el Abogado D. Joan Carrera Caldere.

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Los días señalados al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en el interrogatorio de la acusada, asistida de Abogado, la declaración del responsable civil, asistido de Letrado, las testificales, las periciales y la documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

Al inicio del juicio, en trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular retiró la acción civil respecto Laura al ser menor de edad en el momento de los hechos.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los arts. 74 , 390.1.2 º y 392 CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 , 252 y 250.1.5º CP , de los que es autora penalmente responsable Eva María , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impongan las penas de cinco años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y la condena en costas.

En ejercicio de la acción civil interesa que la acusada indemnice a la entidad Werkhaus SL en la suma de 266.407,83 euros por la cantidad defraudada más los intereses legales del art. 576 LEC .

También interesó al amparo del art. 122 CP , que Gaspar responda directa y solidariamente con la acusada, hasta la suma de 30.990, 89 euros.

TERCERO. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 , 390.1 º, 2 º y 3 º y 392 CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 , 252 y 250.1.5º CP , de los que es autora penalmente responsable Eva María , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impongan las penas de cinco años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, y la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

En ejercicio de la acción civil interesa que la acusada indemnice a la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple en la suma de 266.407,83 euros con los intereses legales del art. 576 LEC .

E interesó al amparo del art. 122 CP que Gaspar , como responsable a título lucrativo, responda de la suma de 30.990, 89 euros.

CUARTO.- Por su parte, y en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, invocando la nulidad de las actuaciones del proceso penal al fundarse en unas grabaciones obtenidas vulnerando el art. 18 de la Constitución , impugnando el informe pericial económico, y alegando que el procedimiento ha sufrido paralizaciones indebidas. Alega que los hechos no son constitutivos de delito alguno y procede la absolución.

QUINTO.- En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de Gaspar elevó a definitivas sus conclusiones provisionales respecto Gaspar , estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, no hay responsabilidad civil y no es responsable civil Gaspar .

SEXTO.- Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oída en el derecho a la última palabra la expresada acusada, quien efectuó las manifestaciones de descargo que tuvo por convenientes, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente Sentencia.

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Eva María , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, fue empleada de la mercantil Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple desde el 27 de mayo de 2006 hasta el 14 de febrero de 2013, ocupando la categoría profesional de cajera en el centro de trabajo del Paseo de la Zona Franca nº 123 de Barcelona.

Entre las funciones que desempeñaba la acusada estaba la de cobrar a los clientes los productos adquiridos y realizar abonos de devoluciones al comprador que así lo solicitaba en el servicio de información.

Eva María , en una pluralidad de ocasiones durante el año 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2012, mientras estuvo trabajando en el centro de trabajo del Paseo de la Zona Franca nº 123 de Barcelona, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y actuando de la misma forma aprovechando idéntica ocasión, realizó múltiples abonos a clientes ficticios por devoluciones inexistentes de productos, siendo que hacía suyos los importes de los abonos simulados.

Para ello, Eva María ideo un sistema conforme el cual utilizaba la numeración de los tickets de ventas efectuadas antes, e introducía el número de ticket en el sistema informático. En tal proceder, Eva María , con ánimo de alterar la realidad, ponía un nombre ficticio al cliente inexistente que interesaba la devolución de alguno de los productos del ticket en cuestión, y, con igual ánimo de alterar la realidad, reflejaba un número de teléfono que no guardaba relación con el nombre del inexistente cliente.

Cuando Eva María tenía el comprobante de devolución impreso, que eran dos copias, con ánimo de alterar la realidad y para conseguir el reembolso del dinero, plasmaba en una copia una firma que imitaba la firma del empleado de la sección a la que correspondía el producto cuya devolución se simulaba, siendo que el producto no llegaba al establecimiento, y plasmaba en otra copia una firma del cliente ficticio. Tras ello, Eva María cerraba la operación informáticamente, y hacía suyo el importe de las fingidas devoluciones con abonos en efectivo. Con esta operativa durante el periodo temporal indicado, Eva María llegó a hacer suyo dinero en efectivo procedente de esas devoluciones inexistentes, ascendiendo la suma total de los importes apropiados a 248.347,83 euros, lo que ha supuesto un perjuicio económico a Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple en esa cuantía.

Esas cantidades de dinero que Eva María hizo suyas empleando la operativa descrita, las ingresaba en metálico o mediante transferencia en la cuenta corriente número NUM002 titularidad de su marido Gaspar , y en la cuenta corriente número NUM003 titularidad de su hija Laura , menor de edad en el momento de los hechos. Y la suma total de las cantidades ingresadas en metálico o mediante transferencia en la cuenta de su marido asciende a 26.115,09 euros.

En el periodo de tiempo indicado y con la misma operativa, Eva María hizo suyos los importes de abonos por devoluciones ficticias que se efectuaban en la cuenta corriente número NUM002 , titularidad de Gaspar , ascendiendo esas devoluciones a un total de 2.874,2 euros, y en una cuenta con número NUM004 titularidad de Gaspar y Eva María , ascendiendo esas devoluciones a un total de 3.486,6 euros.

El importe total de las cuantías dinerarias de las que se apropió la acusada aprovechando su condición de cajera y en perjuicio de Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, empleando la operativa mencionada, asciende a un total de 254.708,63 euros, que se corresponde con el perjuicio ocasionado a Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple.

SEGUNDO.- El procedimiento se incoó por auto de 11 de junio de 2013, el 26 de septiembre de 2013 Eva María declaró como imputada, el 14 de enero de 2014 se practicaron declaraciones testificales, por auto de 3 de marzo de 2014 se ofició a la policía científica para que realizase el informe pericial caligráfico, por auto de 10 de julio de 2014 se acordó librar mandamientos a entidades bancarias, por providencia de 12 de noviembre de 2014 se unió la documentación aportada por la acusación particular, el 12 de marzo de 2015 se dictó auto de continuación del procedimiento abreviado, el 21 de abril de 2015 se presentó el escrito de acusación por Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, por providencia de 21 de abril de 2015 se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de lo acordado en el citado auto de 12 de marzo de 2015, el 25 de junio de 2015 el Ministerio Fiscal interesó diligencias complementarias, por auto de 14 de agosto de 2015 se denegaron las diligencias peticionadas por el Ministerio Fiscal, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 27 de octubre de 2015, el 4 de diciembre de 2015 se dictó auto de apertura del juicio oral, se presentaron escritos de defensa, y se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, donde se señaló el juicio oral y se celebró en dos sesiones, el 15 de noviembre de 2016 y el 5 de diciembre de 2016 .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

En tal trámite, el Ministerio Fiscal y la acusación particular retiraron la acción civil respecto Laura por ser menor de edad en el momento de los hechos.

La defensa de la acusada se opuso en trámite de cuestiones previas a la admisión de quince testigos propuestos por la acusación particular, que no constan en el escrito de acusación y no declararon en fase de instrucción. Tras oír a las acusaciones, justificando la acusación particular qué pretende acreditar con esas testificales (si las firmas son de los testigos propuestos), este Tribunal acordó oralmente mantener la admisión de esas testificales.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Los hechos que se recogen en los Hechos Probados han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario, que son, la declaración de la acusada, la declaración de los testigos, las periciales, las grabaciones visionadas por este Tribunal, y el resultado de prueba documental propuesta.

Para alcanzar esa conclusión fáctica debe analizarse la prueba practicada en el plenario, comenzando con la prueba personal.

La acusada explicó en el plenario, a preguntas de su Letrado, que trabajó en Werkhaus SL seis años, no recibió formación salvo el curso de riesgos laborales, y ayudó a formar el Comité de empresa, lo que la empresa no cogió favorablemente. Reconoce que estaba en las cajas desempeñando la función de cajera. Explica que no podían hacer devoluciones de productos, solo lo hacía alguna cajera y personal de atención al cliente, el encargado de la sección comprobaba que la mercancía podía venderse, la autorizaba y se hacía la devolución, y si superaba los 100 euros la devolución debía tener autorización de la encargada de cajas; en las devoluciones el producto se ponía en un carro y al final del día se llevaba arriba y se supervisaba la devolución. Explica que a los clientes se les hacía un ticket vale o se le devolvía el dinero, y en el último año se ponía el número de teléfono del cliente.

La testigo Miriam , que era supervisora de cajas en Werkhaus en la fecha de los hechos, explica de forma contundente, precisa y sin ambigüedades, que Genoveva , el jefe de tienda Teofilo y el vigilante de seguridad le comentaron que Eva María hizo devoluciones ficticias. Detalla que las devoluciones se hacen en el departamento de información por cualquiera de las cajeras que estuviesen en información, y aquella devolución estaba hecha en su caja con el número de la cajera que estaba en información y confirmado con el código de supervisora de la declarante cuando no estaba, habiéndose utilizado su número muchos días sin saberlo la declarante; sobre el acceso a su código explica que se teclea y lo vería (la acusada), siendo códigos personales e intransferibles. Añade que hay que poner el código y contraseña, si era superior a 100 euros necesita validación del jefe de tienda, y que ha quedado demostrado que la acusada pudo generar los abonos desde su caja. Detalla que cuando se valida una devolución se imprimen dos documentos, uno para el cliente para pasar por caja y devolverle el dinero o cambiar por otra mercancía, y otro se queda en la zona de información con la mercancía, y así poner la mercancía de nuevo a la venta. Expone, sobre los hechos, que primero comprobaron las imágenes junto con Juan Antonio ( el vigilante de seguridad), y vieron la forma de operar de Eva María ; así, vieron que el documento que teóricamente tenía que estar firmado por el responsable de la sección conforme se llevaba la mercancía, estaba con la firma falsificada, y, una vez estableció los abonos ficticios, la declarante llamó a los clientes y comprobó que los teléfonos eran inexistentes, en otros el nombre no correspondía con el nombre del abono, precisando que muy pocas llamadas eran correctas, ya que la mayoría no eran devoluciones. Continúa explicando que esos abonos se correspondían con una compra previa, la acusada sacaba la información de los tickets antiguos y reales, y a partir de esos tickets generaba las devoluciones, añadiendo que vio la lista de tickets y apuntadas referencias de su puño y letra. Finalmente explica que, al generar la acusada los abonos desde su caja, sumaba con una calculadora los abonos que había generado, separaba el dinero con un clip, lo camuflaba, o bien hacía un rodillo, e iba a parar el dinero a una riñonera que llevaba o a un cajón que estaba junto a su caja, lo que se ve en las grabaciones. Remarca que, en las devoluciones, se daba una copia al cliente que firmaba conforme cobraba y el otro se quedaba en el establecimiento.

El testigo Teofilo , que era director de la tienda en la fecha de los hechos, declara en el mismo sentido que la Sra. Miriam en relación a lo que presenció, indicando que en las Navidades de 2012, una cajera que estaba en información, Almudena , advirtió a la supervisora de cajas que había un abono con su número que ella no hizo, entonces avisó a la supervisora de cajas y al de seguridad para ver qué pasó por cámara. Precisa que vio en diferido que la cajera Eva María intentaba cobrar y recuperar el abono, y como no pudo recuperarlo lo rompió, entonces intervino el declarante, sacaron a Eva María de la caja , la llevaron al centro donde hay la caja fuerte y le dijeron que se marchase, el declarante fue a su caja (de la acusada), cogió documentos que había tirado y había utilizado, precisando que son documentos no habituales, había notas de números de abonos, importes, lo que no necesita una cajera, afirmando que los abonos necesitaban el código de la supervisora y si eran superiores a 100 euros necesitaban el código de dirección, repasaron todos los abonos firma a firma, explicando que la acusada los fabricaba con el número de otra cajera pero el abono físico lo hacía con su propio número, encontrando notas con abonos que había intentado cobrar y números de tickets. Encontraron documentación en la papelera y en otra carpeta. A preguntas de la defensa responde que no pidió permiso para coger lo de la papelera porque eran papeles que había tirado, y el personal de tienda tiene firmada autorización de videograbación.

El testigo Juan Antonio , que era el responsable de seguridad en la fecha de los hechos, explica de forma totalmente detallada, precisa y contundente, que el día 29 (se entiende que de diciembre de 2012) le interesaron que visualizase por cámara quien imprimió una devolución que no estaba hecha por la persona que debiera. Revisó las grabaciones de la línea de caja, e identificó la impresión de la devolución por parte de Eva María ; explica que lo identificó porque Eva María recogió la devolución de la impresora que tenía delante, no siendo necesario recoger en los cobros nada de la impresora, y no había ningún cliente en ese momento de la devolución. Añade que cuando se genera un albarán se refleja en el sistema informático, y al declarante le pasaron referencias y en las cámaras vio el momento. Tras hacer comprobaciones, se lo comunicó a la jefa de cajas o al director de la tienda y lo comunicaron a Eva María , le cerraron el cajón para hacer el arquero, la llevaron a la zona del cofre, y en la carpeta encontraron muchas devoluciones por duplicado cuando no es necesario porque una es para el cliente, devoluciones de otros días vencidas y tickets antiguos. En la revisión de las grabaciones de 14 días, ya que se autodestruyen, vio que generaba entre 5 y 7 devoluciones cada día, y se esperaba que hubiese clientes para doblar el dinero y ponerlo en una caja pequeña o en una riñonera, precisando que el día 13 se ve bien. Sobre lo ocurrido el día 29 de diciembre de 2012, relata que ese día se le dijo a la acusada que tenía que abandonar, y al ver las imágenes vio que en ese momento Eva María sacó dinero de la riñonera y se lo puso en el bolsillo trasero del pantalón. Precisa que llevaba una relación escrita con códigos de tickets y en la papelera hallaron el albarán que tiró tras romper al no poder recuperarlo.

La testigo Almudena , trabajadora de Werkhaus en la fecha de los hechos, declara en el mismo sentido que los anteriores testigos, detallando en lo que le afecta, que cuando bajó a desayunar le saltó un abono que estaba hecho por ella cuando no lo había hecho la declarante, y que la mercancía no estaba en el carro donde debía depositarse, añadiendo que se han hecho abonos con su número que no ha hecho la declarante.

La testigo Araceli , que era adjunta de dirección de tienda, depone en el mismo sentido que los testigos ya analizados, afirmando rotundamente que intervenía cuando eran devoluciones superiores a 100 euros, entonces accedía a información para poner una contraseña y comprobar la devolución, y que se accedió con su número de devolución sin conocerlo, esto es, constataron devoluciones que no había confirmado.

Y la testigo Genoveva , que era ayudante de la responsable de cajas, relata, también en el mismo sentido, que la Sra. Almudena vio un abono que ella no realizó, avisaron al director Sr. Teofilo , anularon el abono y visualizaron las imágenes con Juan Antonio ; entonces vieron que Eva María manipulaba papeles en caja, no siendo normal sacar papeles de caja, en la carpeta que encontraron llevaba documentación, había abonos realizados, sin recordar las fechas la declarante, y averiguaron la mercancía pero no la encontraron y ningún cliente reclamó.

Las testigos Natividad y Visitacion no aportan con sus declaraciones más datos relevantes a los ya indicados por la intervención que tuvieron.

El legal representante de Werkhaus detalla que las cuantías reclamadas son las apropiadas según los informes de los auditores y las periciales, y se corresponde con el montante de los tickets que no han sido recibidos por los responsables de la sección, precisando que ello lo han puesto como pérdidas en el Impuesto de sociedades.

A continuación se analizarán las testificales de los responsables de cada sección, que deponen sobre las firmas estampadas en los documentos que se les exhiben en el plenario, exponiendo todos ellos de forma uniforme, tal como se desprende de sus declaraciones, que cuando hay una devolución van a información, y firman conforme retiran el producto, añadiendo que la gran mayoría de las firmas no son suyas. Además, los testigos Leopoldo , del departamento de maderas, Pio , segundo encargado de la sección de sanitarios, y Victorio , responsable de la sección de carpintería, explican coincidentemente la acusada estaba muchas veces en información, tenía contacto la acusada con los documentos, y el Sr. Leopoldo añade que la acusada también estaba en caja.

Respecto las firmas que imitaban a la de los trabajadores de las diferentes secciones, fue acreditado en el plenario, por cuanto ninguna duda surge a este Tribunal cuando esos testigos indican y señalan respectivamente las firmas que querían imitar a la suya pero que no son suyas. Si bien el Letrado de la acusada se opuso a esa forma de reconocimiento, impugnándolo en la segunda sesión del juicio, ampliando los argumentos en trámite de informe, esas identificaciones realizadas por esos testigos en el plenario al revisar la documentación, no pueden ser tildadas de inválidas habida cuenta que sus testimonios se aprecian por este Tribunal sinceros, espontáneos y precisos en lo que recuerdan, y si una persona identifica una firma semejante a la propia pero que no lo es, no cabe dudar de ello habida cuenta que sus respectivos testimonios son creíbles y veraces para este Tribunal.

Así, las identificaciones de las firmas por los testigos, efectuadas en la primera sesión del juicio, que son parecidas a las suyas pero que no lo son, son las siguientes:

a) Pedro Jesús , responsable de maquinaria y ferretería, identifica las siguientes: del primer tomo que se le exhibe las de los folios 79, 78, 71, 70, 125, 111, 105, 97, 133, 178, 174, 172, 170, 162, 158, 160, 156, 154, 67, 44, 3, 4, 5, 9, 11, 24, 40, 47, 49, 53, 54, 56, 60, 61, 62, 70, 75 y 82; de la carpeta sobre la que se identifica con la letra 'V', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las que señala y numera de la V8 a la V42.

b) Anselmo , trabajador del departamento de jardinería, identifica las siguientes: de la carpeta sobre la que se identifica con la letra 'V', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios que numera de V1 a V7; de la carpeta sobre la que se reconoce con la letra 'R', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de las hojas que señala y numera de la R22 a la R32; de la carpeta de diciembre de 2012, señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son las de los folios 22, 35, 14, 29, 41, 42, 43, 64, 71 bis, 74 y 77.

c) Estrella , responsable de sanitarios, identifica las siguientes: del primer tomo las de los folios 38, 74, 103, 135, 150 y 50; de la carpeta sobre la que se reconoce con la letra 'R', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios que señala y numera de la R1 a la R21. De la carpeta de diciembre de 2012, señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son las de los folios 19, 15, 59, 8, 15 y 19. De la carpeta sobre la que se reconoce con la letra 'V', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios que señala y numera de la V43 a V60.

d) Donato , de la sección de herramientas y maquinaria, identifica las siguientes: de la carpeta rubricada 'visas falsificadas' señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios 83, 36 y 56; de la carpeta de noviembre de 2012 señala como firma parecida a la suya pero que no es, la identificada como S1 bis (segunda hoja).

e) Fructuoso , responsable de jardinería, identifica las siguientes: de la carpeta rubricada 'visas falsificadas' señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios 117, 119, 101 y 109; de la carpeta de diciembre de 2012 señala como firma parecida a la suya pero que no es, la de los folios 78 y 27; de la carpeta de octubre de 2012 señala como firma parecida a la suya pero que no es, las de los folios que señala y numera de la V61 a V70; de la carpeta de noviembre de 2012 señala como firma parecida a la suya pero que no es, las de los folios que señala y numera de la R57 a R65. Este testigo indica que de la carpeta de diciembre de 2012, la del folio 51 y la del folio 58 son propias del declarante.

f) Julián , del departamento de maquinaria, identifica las siguientes: de la carpeta sobre la que se reconoce con la letra 'V', señala como firma parecida a la suya pero que no es, la del folio que señala y numera como V7 bis; de la carpeta 'visas falsificadas' señala como firmas parecidas a la suya pero que no son, las de los folios 66 y 94; y de la carpeta diciembre 2012 señala como firma parecida a la suya pero que no es, la del folio 29 bis.

g) Nicolas , del departamento de pinturas, identifica las siguientes: de la carpeta 'visas falsificadas' señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios 39, 32, 99, 100, 115, 123, 72, 91, 88, 176, 129, 127, 137 y 61; de la carpeta sobre la que se reconoce con la letra 'R', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios que señala y numera como R33 a R56; de la carpeta 'diciembre 2012' señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios 26, 2, 12, 10, 17, 39, 45, 44, 80, 76, 71, 65, 68, 69 y 57; de la carpeta sobre la que se reconoce con la letra 'V', señala como firmas parecidas a las suyas pero que no son, las de los folios que señala y numera como V71 a V 94, y la V13 y V12.

Los siguientes testigos señalaron en la segunda sesión del juicio, las firmas que parecían suyas pero que no lo eran, apuntando los folios (marcados en verde para la segunda sesión) con el siguiente resultado: a) Leopoldo señaló las de los folios 871, 927, 947, 966, 967, 1040, 1041, 1042, 1043, 1046, 1047, 162, 206, 207, 210, 221, 390, 405, 420, 421, 430, 431, 439, 494, 534, 568, 622, 626, 628, 624 y 692; b) Pio señaló las de los folios 814 y 818; y b) Victorio señaló las de los folios 927, 946 y 291.

La declaración del testigo Valentín , que trabajó y trabaja para Werkhaus, explica que él y la acusada intentaron crear un comité de empresa, siendo la empresa renuente a ello, pero no aporta dato alguno sobre los hechos enjuiciados, afirmando que el declarante no está relacionado con dinero.

Teniendo en cuenta la línea de la defensa, lo expuesto por este testigo Valentín sobre la actuación de la acusada en la empresa para crear el Comité de empresa, no conlleva prescindir de los testigos ya valorados y de la documental propuesta; y, además, ninguna prueba avala que esa actuación de la acusada para crear un comité de empresa haya sido mal recibida por la empresa, máxime cuando la acusada estuvo trabajando para Werkhaus desde el 27 de mayo de 2006.

TERCERO.- Análisis de la prueba pericial.

Analizaremos por separado cada una de las periciales:

1.- El perito Bernabe , que ratifica el informe pericial obrante en los folios 163 a 241, explica en el plenario que lo hizo en base a la documentación que le aportó Werkhaus para analizar, precisando que le dieron las devoluciones para que hiciese el total respecto la acusada por el periodo que analiza, que sacaron las que no vieron claras, verificó el declarante los albaranes de devolución y los arqueos de caja de esos días de la acusada. Sobre las devoluciones en tarjeta, explica el perito que quedan reflejadas como devoluciones en tarjeta, y cuando recoge en el informe que debería solicitarse el seguimiento de las tarjetas bancarias al tener la sociedad los números correspondientes de esas operaciones, aclara que era para hacer un seguimiento y saber dónde ha ido el dinero, porque no sabe dónde ha ido el dinero de las devoluciones. Añade que las devoluciones en efectivo se hicieron con un chequeo telefónico por parte del personal de Werkhaus. En ese informe concluye que la suma total de las devoluciones en efectivo realizadas por la acusada asciende a 248.347,83 euros.

Sin embargo, respecto las devoluciones en tarjeta, en la medida que desconoce el destino del dinero, no puede presumirse que la cuantía que indica en su informe pericial (un total de 18.060 euros) lo percibió la acusada, sea directamente o a través de una cuenta titularidad de otra persona.

Si bien la defensa de la acusada impugnó este informe pericial confeccionado por el Sr. Bernabe por ser un informe económico parcial, este Tribunal, a la vista de lo depuesto por el perito Sr. Bernabe , y del detalle de su informe con apoyo en los documentos proporcionados por Werkhaus, aprecia objetividad e imparcialidad en el citado perito, para lo que es significativo la sinceridad mostrada respecto las devoluciones con tarjeta diciendo que no se sabe dónde fue el dinero, lo que conlleva excluir del quantum los importes relativos a las devoluciones con tarjeta que indica, y ello no es extensible al resto de su pericia. En consecuencia, en base a ese informe pericial del Sr. Bernabe , la suma total de las devoluciones inexistentes y el consiguiente abono en efectivo, asciende a un total de 248.347,83 euros. En este punto debemos indicar que aunque el testigo Fructuoso señalase dos firmas como propias (folios 51 y 58 de la carpeta de diciembre de 2012), la cuantía indicada de 248.347,83 euros es correcta por cuanto tiene en cuenta esta pericial la documentación que se le aportó, y porque los abonos en efectivo tuvieron un chequeo telefónico (como expuso la testigo Miriam ), añadiendo que excluyeron lo que no vieron claro.

Este informe pericial del Sr. Bernabe también recoge y detalla el proceso de devolución y los documentos que genera, lo que coincide con lo depuesto por la testigo Miriam . Al efecto, merece destacar que con la devolución se genera un comprobante de devolución con dos copias: una para el cliente y posterior abono en la línea de cajas, que se firmará por el cliente una vez realizado el abono y quedará en poder de la cajera hasta la liquidación diaria, y otra copia para la sección que se firmará por el personal de la sección; y también se genera un ticket de abono con dos copias, una para cliente y otra queda en poder de la cajera.

2.- El informe del Inspector Jefe del Grupo II de Delincuencia Económica y Blanqueo de capitales (obrante en los folios 625 a 647) se ratifica y explica en el plenario por el Policía Nacional número NUM005 , firmante del mismo, quien expone que hicieron una investigación patrimonial sobre la acusada y familiares en un periodo de tres años, necesitaron librar mandamientos a la Hacienda pública, la TGSS y entidades bancarias, e hicieron comparativa con los ingresos declarados y el dinero que había, apreciando desequilibrio al haber más gastos que ingresos; también percibieron ingresos en efectivo y trasvase a otras cuentas con su hija y marido. En base a ello concluyen que había ingresos en efectivo de difícil explicación, en muchas ocasiones con números redondos, y afirma que no comprobaron la empresa donde trabajaba el marido.

En concreto, en relación a eso último, ese informe pericial detalla (folio 629 y siguientes) que la acusada Eva María entre el 1/1/2011 al 31/12/2013 estuvo dada de alta en el Sistema de la Seguridad Social, percibiendo como retribuciones en el 2011 la suma de 13.419,95 euros, en el 2012 la suma de 13.922,97 euros, y en el 2013 la suma de 2.987,23 euros, durante el año 2011 percibió en concepto de Rentas Exentas y Dietas Exceptuadas de Gravamen la suma de 638 euros, y el 27/2/2013 hasta el 4/9/2013 inició la prestación por desempleo con un importe mensual de 584,25 euros; y el marido de la acusada en el periodo investigado estuvo dada de alta en el Sistema de la Seguridad Social, percibiendo como retribuciones en el 2011 la suma de 26.248,75 euros con 3.412,37 euros de retención, en el 2012 la suma de 27.382,20 euros con 3.917,82 euros de retención, y en el 2013 la suma de 24.520,62 euros con 3.562,85 euros de retención. Esos ingresos no casan con las imposiciones efectuadas en efectivo en diferentes las cuentas corrientes, como en la cuenta nº NUM003 (folio 633) cuyo titular es Laura y la acusada como autorizada, que son imposiciones que en enero de 2011 suman un total de 2600 euros, en febrero de 2011 suman un total de 6000 euros, en marzo de 2011 suman un total de 3000 euros, en mayo de 2011 suman un total de 4800 euros, en junio de 2011 suman un total de 6200 euros, en octubre de 2011 suman un total de 3000 euros, en noviembre de 2011 suman un total de 1200 euros, y en diciembre de 2011 suman un total de 3400 euros, efectuándose múltiples retiradas de efectivo y transferencias interiores cuando el saldo crecía (importes y fechas que constan en los folios 635 y 636).

Además, también hay numerosas imposiciones en efectivo en la cuenta NUM002 , cuyo titular es el marido de la acusada y ella está como autorizada, por importes de 1000 euros en enero de 2011, 2.260 euros, 1000 euros, 900 euros y 1460 euros en marzo de 2011, 1400 euros y 1600 euros en abril de 2011, 450 euros y 1510 euros en junio de 2011, 400 euros y 600 euros en octubre de 2011, y 550 euros diciembre de 2011 (folio 638). Estas imposiciones en efectivo, unido a las múltiples transferencias internas (detalladas en el folio 639), no cohonestan con los ingresos declarados (ya mencionados), y la acusada no ha dado explicación alguna del origen del dinero objeto de las imposiciones, ni tampoco sobre la causa de esas transferencias.

Aunque hemos mencionado imposiciones, reintegros y transferencias anteriores al 26 agosto de 2011, éstas deben ser valoradas junto con el resto de la prueba para esclarecer la conducta enjuiciada como desplegada por la acusada, teniendo en cuenta que la acusación particular no acota ese periodo temporal por el que acusa, aunque sí cuantifica la cantidad apropiada en base a esa franja temporal (por la pericial del Sr. Bernabe ), lo que sirve para cuantificar los perjuicios económicos.

Concluimos, como inferencia lógica al valorar la prueba hasta ahora analizada, que la acusada realizaba esas transferencias e imposiciones en efectivo en las cuentas indicadas. Al efecto, aunque haya imposiciones en efectivo y transferencias en las que no consta el nombre de la acusada, en otras sí consta, y todas ellas responden a la misma dinámica y forma de proceder; ello, unido al resto de la prueba testifical ya analizada (en el fundamento de derecho anterior) sobre el proceder de la acusada simulando devoluciones de productos y efectuando abonos correlativos, empleando para ello la contraseña de otra trabajadora y autorizando el abono con la propia (de la acusada), y que no ha acreditado que esas transferencias e imposiciones respondan a otra causa, permiten concluir que la acusada realizó las mismas.

Además, ese informe pericial, no impugnado por las defensas, contiene las devoluciones efectuadas mediante transacción bancaria en una cuenta corriente número NUM004 titularidad de la acusada y del marido bajo el concepto 'Barhaus Barc-Abonos-Ingresos' (folio 642), siendo la suma total de esos abonos de 3.486,6 euros, y otras se efectuaron en la cuenta número NUM002 titularidad del marido, en la que estaba la acusada como autorizada (folio 640 en relación con los folios 713 a 728), bajo el concepto 'Devoluc. Compras Bauhaus Barc.', ascendiendo el importe total a 2.874,2 euros.

Añadimos, como es exigido al valorar la prueba, que esas devoluciones y abonos se corresponden con los documentos obrantes en la causa (que es la obrante en las carpetas y foliadas en verde), y concretamos esos documentos en relación a las devoluciones efectuadas en la cuenta número NUM002 titularidad del marido: la devolución del 8/9/12 por importe de 299,85 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 104, también reflejado en la relación del folio 107, la devolución del 8/9/12 por importe de 264 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 103, también reflejado en la relación del folio 107, la devolución del 26/9/12 por importe de 170,50 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 93 y 94, la devolución del 28/9/12 por importe de 186,50 euros aparece en la relación del folio 107, la devolución del 5/10/12 por importe de 262 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 66 y 67, también reflejado en la relación del folio 650, la devolución del 5/10/12 por importe de 163,85 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 12 y 13, también reflejado en la relación del folio 653, la devolución del 6/10/12 por importe de 267,90 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 64 y 65, también reflejado en la relación del folio 632, la devolución del 6/10/12 por importe de 198 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 70 y 71, también reflejado en la relación del folio 637, la devolución del 20/11/12 por importe de 295 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 123 y 124, también reflejado en la relación del folio 347, la devolución del 21/11/12 por importe de 249,95 euros se refleja en la relación del folio 368, la devolución del 22/11/12 por importe de 277,70 euros se refleja en la relación del folio 382, y la devolución del 22/11/12 por importe de 238,95 euros se refleja en la relación del folio 386.

A continuación concretaremos esos documentos en relación a las devoluciones efectuadas en la cuenta corriente número NUM004 titularidad de la acusada y del marido bajo el concepto 'Barhaus Barc-Abonos-Ingresos': el abono del 28/4/12 por importe de 198,90 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 145, también reflejado en la relación del folio 106, el abono del 4/9/12 por importe de 359 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 87, el abono del 5/9/12 por importe de 277,85 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 86, el abono del 6/9/12 por importe de 267,75 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 85, el abono del 6/9/12 por importe de 175 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 5, también reflejado en la relación del folio 107, el abono del 7/9/12 por importe de 276 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 4, también reflejado en la relación del folio 107, el abono del 7/9/12 por importe de 243 euros aparece reflejado en la relación del folio 107, el abono del 14/9/12 por importe de 188,95 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 102, el abono del 25/9/12 por importe de 227 euros se corresponde con el comprobante de devolución del folio 98, el abono del 1/10/12 por importe de 211,50 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 14 y 15, también reflejado en la relación del folio 684, el abono del 2/10/12 por importe de 204,80 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 62 y 63, también reflejado en la relación del folio 703, el abono del 6/11/12 por importe de 242,90 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 117 y 118, también reflejado en la relación del folio 107, y el abono del 7/11/12 por importe de 204 euros se corresponde con el comprobante de devolución de los folios 16 y 17, también reflejado en la relación del folio 191. Los abonos del 21/4/12 por importe de 205 euros y del 21/4/12 por importe de 204,95 euros, que aparecen en el informe pericial que analizamos (folio 642), aunque no obren en las cuatro carpetas con documentación, su soporte documental está en el CD de la entidad La Caixa (folio 730), donde se releja en la cuenta esos dos abonos.

Así, en relación a esas devoluciones inexistentes y creadas por la acusada, ya que el abono lo hacía con su número (como se ha indicado por el testigo Sr. Teofilo ), y el consiguiente abono que no era con dinero en efectivo si no en cuenta, la prueba pericial que prevalece es el informe del Inspector Jefe del Grupo II de Delincuencia Económica y Blanqueo de capitales, por cuanto la documentación unida junto al mismo lo apoya y avala, además de los documentos que hemos mencionado para cada abono, y ello no sucede en este punto en el informe del Sr. Bernabe , como él mismo apunta en los términos indicados.

3.- Por último, respecto la pericial de grafística (folios 557 a 577), los agentes de los Mossos d' Esquadra NUM006 y NUM007 , de la Unidad de documentoscopia, explican que analizaron el material dudoso y buscaron las características del mismo y lo compararon con el indubitado, no pudiendo concluir que la acusada sea la autora de los mismos por las características del material dudoso, y porque el cuerpo de escritura y el material dudoso no son comparables, ya que, por ejemplo, el cuerpo de escritura no recoge el nombre del que consta como dudoso. Y, esta pericial, por la conclusión que alcanza de no poder determinar la autoría de la acusada, no excluye que la autora del material dudoso sea la acusada; por otra parte, el reconocimiento por los testigos en el plenario no choca con esa conclusión del informe pericial.

CUARTO.- Análisis de las grabaciones.

La defensa de la acusada en sus conclusiones provisionales invocó la nulidad de las actuaciones del proceso penal, al fundarse en unas grabaciones obtenidas vulnerando el art. 18 Constitución ; ello exige una respuesta por este Tribunal, aunque en el plenario no reiteró esa petición.

En el supuesto que nos ocupa, estamos ante unas grabaciones realizadas en un centro de trabajo donde accede el público y donde están los trabajadores, por lo que es un lugar de acceso libre para las personas que deseen entrar en Werkhaus de la Zona Franca, ya que es un establecimiento comercial, y las grabaciones que hemos visionado en el plenario afectan a la línea de caja, abarcando a los empleados y al público que accede como cliente real o potencial. Y en esas grabaciones se observa la conducta desplegada por la acusada; esta conducta corrobora lo que han depuesto los testigos cuyas declaraciones hemos analizado.

En concreto, esas imágenes corroboran lo que han depuesto los testigos Sra. Almudena , Sr. Juan Antonio , Sra. Miriam y Sr. Teofilo . Así, destacamos que se observa a la acusada el día 29/12/2012 que firma devoluciones, pasa el láser por el lector, usa la calculadora sin aparente necesidad a juicio de este Tribunal, separa dinero, y rompe papeles (evidencias del día 29/12/2012 0016, 0017, 0018, 0019 y 0023); y el día 13/12/2012 se la ve utilizar la calculadora sin necesidad, dobla el dinero, lo coge hábilmente y se lo guarda en la zona donde se lleva la riñonera (evidencias del día 13/12/2012 0017 y 0018). También se ve a la acusada en las grabaciones en múltiples ocasiones ir a la impresora cuando ello no es necesario porque se generan las devoluciones en información, y las imágenes permiten apreciar que manipula de forma inusual por su trabajo de cajera papeles y una carpeta que saca y guarda, de la que extrae papeles y los guarda. Todo ello se observa por este Tribunal. Aunque en el visionado no se vea de qué papeles se trata, ni datos sobre los mismos (números de los documentos o importes), lo ya expuesto sobre el proceder de la acusada sí que se ha apreciado por este Tribunal como para avalar las testificales indicadas.

Asentado lo anterior, a la vista de la nulidad invocada por la defensa de la acusada, debemos resaltar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 67/2014 de 28 enero , la cual recoge lo siguiente, mencionando jurisprudencia anterior: 'La STS 485/2013, de 5 de junio , considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala ( sentencias de 6 de mayo de 1993 , 7 de febrero , 6 de abril y 21 de mayo de 1994 , 18 de diciembre de 1995 , 27 de febrero de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 968/1998 de 17 de julio , 188/1999, de 15 de febrero , 1207/1999, de 23 de julio , 387/2001, de 13 de marzo , 27 de septiembre de 2002 , y 180/2012 de 14 de marzo , entre otras muchas) ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.

Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo.

... De ahí que igualmente la STS 828/1999, de 19 de mayo , recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992 ) y de esta Sala Segunda ( S.S. de 21 de mayo de 1.994 , 18 de diciembre de 1.995 , 27 de febrero de 1.996 , 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998 , entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E . Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial.

La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación.'

Por lo ya indicado, en el caso de autos, las grabaciones sobre la línea de caja de un establecimiento comercial es material vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar, y tiene valor probatorio incuestionable, por lo que no es nula esa prueba y su contenido forma parte del acervo probatorio.

Aunque esas grabaciones solo contengan una parte del periodo de autos, ya que las grabaciones se autodestruyen periódicamente, lo visionado corrobora la prueba testifical indicada. Ello, junto con la documental y la pericial del Sr. Bernabe y del Grupo de Delincuencia Económica y Blanqueo de capitales, ya valoradas, permite concluir que la acusada procedió de la misma forma en el periodo de autos, ya que la documentación unida sobre devoluciones y abonos, junto con los ingresos en las cuentas corrientes de la acusada, de su marido e hija, no acordes con los ingresos que tiene, permiten alcanzar esa conclusión.

QUINTO.- Calificación jurídica de los hechos: delito de falsedad en documento mercantil.

Los hechos recogidos en el apartado primero de los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

La prueba practicada, como se ha valorado en los fundamentos precedentes, permite concluir que la acusada, para hacer suyos los importes de los abonos por devoluciones ficticias, confeccionó documentos para simular que los clientes procedían a efectuar devoluciones, y plasmaba en los documentos que confeccionó para dar apariencia real a las devoluciones, nombres de clientes inexistentes con teléfonos que no se correspondían con los mismos, plasmando la firma del cliente inexistente e imitaba la firma del responsable de la sección a la que correspondía el producto cuya devolución se simulaba. Estos extremos han quedado acreditados por las testificales analizadas, la pericial caligráfica y la pericial del Sr. Bernabe (que recoge el proceso y trámites para la devolución y abono en los términos ya expuestos), a las que hemos atribuido valor probatorio, y por las grabaciones visionadas por este Tribunal; en este punto procede remarcar que de la testifical de la Sra. Almudena se desprende que al comprobar las devoluciones llamando a los teléfonos que aparecían, éstos eran inexistentes o no correspondían con el nombre del supuesto cliente, esto es, los teléfonos que respondían no eran de las personas cuyos nombres aparecían, y solo muy pocos eran devoluciones reales. Por su parte, de las testificales de los responsables y encargados de sección, que debían firmar cuando se devolvía un producto, se desprende, por los múltiples documentos que revisan en el plenario, que en los mismos habían firmas que imitaban a las suyas pero que no lo eran; aunque esos testigos no sean peritos, este Tribunal les atribuye valor probatorio por cuanto una persona puede identificar su firma y afirmar que no es suya una que la pretende imitar.

Así, nos encontramos con documentos que son comprobantes de devoluciones y abonos realizados por la acusada cuando tenía atribuidas las funciones de cajera, aunque también estaba en Información, lo que supuso alteraciones esenciales de la realidad por cuanto esas devoluciones no eran reales, y dio apariencia de que en la devolución del producto y su abono intervino un cliente y un empleado de la sección correspondiente al producto devuelto, cuando estos no intervinieron.

Por ello, su conducta se incardina en la modalidad falsaria prevista en el art. 390.1.2 º y 3 º y art. 392 CP . Estas conductas desplegadas por la acusada son incardinables en esas modalidades falsarias, y no en la del apartado 1º del art. 390.1 CP (mencionado por la acusación particular). Al efecto, la acusada ideó un sistema para confeccionar documentos como comprobantes de devoluciones que eran ficticias, y así conseguir el abono en metálico o mediante transacción bancaria a favor de una cuenta corriente propia o de su marido; y, al ser dos documentos los que integraban el comprobante de la devolución, además de poner un nombre ficticio del cliente con un número de teléfono también ficticio, en uno de ellos la acusada ponía una firma del cliente inexistente, simulando así que intervenía esa tercera persona (cliente) para devolver un producto al establecimiento y obtener ese inexistente cliente el reintegro del importe de la previa compra (de lo devuelto), y en el otro documento la acusada plasmaba una firma que imitaba a la del responsable o encargado de la sección correspondiente al supuesto producto devuelto, o que daba apariencia de ser esa firma, para simular que la mercancía era devuelta y recibida por el establecimiento, cuando ese trabajador/a no intervino en ese documento y no se recibió la mercancía en el establecimiento.

En consecuencia, la acusada simuló los documentos comprobantes de las devoluciones y abonos, y estampó las firmas que pretendían simular la del inexistente cliente y la del trabajador/a correspondiente para dar apariencia de que esas personas intervinieron en esos actos, ya que eso le permitía obtener el abono del importe del precio y hacerlo suyo, cuando en realidad no tomaron parte trabajador y cliente en la devolución y abono. De esta forma, la acusada creó documentos múltiples que simulan devoluciones inexistentes.

Estos documentos constituyen de forma indiscutida documentos mercantiles, documentos que cumplen plenamente las funciones esenciales del documento, es decir, la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía; en este caso, esos documentos creados reflejaban y dejaban constancia en el tiempo de la devolución de un producto adquirido previamente, y del abono consiguiente del precio de lo devuelto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 afirma que son documentos mercantiles, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio ( LEG 1885, 21) o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embargo, resguardos de depósitos y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes...'. En tal sentido se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias - STS de 3 de noviembre de 1989 ( RJ 1989, 9655) -, o las hojas de arqueo - STS de 19 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7565).

El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican el delito de falsedad en documento mercantil como continuado.

El artículo 74 del Código Penal configura el delito continuado como el que «en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal.

La jurisprudencia Tribunal Supremo ha establecido como requisitos del delito continuado los siguientes ( STS 9 agosto 1984 entre otras muchas):

a) Pluralidad de acciones, las que no importa puedan singularizarse y conocerse en su exacta dimensión

b) Plan preconcebido, lo que equivale al antiguo designio único o dolo unitario, tan distante y distinto del dolo renovado como de la 'consetudo delinquendi', o, en su defecto, aprovechamiento de identidad de ocasión, o, al menos, de semejante o análoga coyuntura.

c) Homogeneidad de técnica operativa, dinámica comisiva o 'modus operandi'.

d) Unidad de precepto penal violado, de tal modo que, las múltiples acciones, puedan subsumirse en una misma figura delictiva o en varias siempre que se hallen estrechamente emparentadas entre sí.

e) Sujeto o sujetos activos idénticos en todas y cada una de las acciones mencionadas.

f) Es indiferente que los sujetos pasivos, el tiempo y el lugar sean uno solo o diferentes, si bien sea preciso reconocer que un distanciamiento espacio-temporal considerable entre unas y otras acciones, podrá dificultar, cuando no impedir, por razones obvias, la refundición de las dichas acciones en una sola acreedora a una sanción única».

A la vista de lo expuesto, consideramos que los hechos deben calificarse como un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Ello es así por cuanto las acciones, aunque se cometen en momentos distintos y cada una de ellas da lugar a documentos diferentes, todas ellas son devoluciones y abonos, son conductas realizadas de forma idéntica, de lo que se desprende un plan único y preconcebido, y existe una identidad total en el mecanismo de actuación, infringiendo siempre el mismo precepto penal, el artículo 390.1.2 º y 3º y el artículo 392 CP .

SEXTO.- Calificación jurídica de los hechos: delito de apropiación indebida.

Los hechos recogidos en el apartado primero de los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.5º CP , conforme la redacción vigente en el momento de los hechos.

El tipo de apropiación indebida requiere la concurrencia como elementos constitutivos de dicho tipo penal: a) que objeto sea dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, b) que el objeto se entregue en virtud de una relación de confianza que excluya el engaño y que dicha entrega provenga de un título hábil, entendiéndose por tal el de la administración, la comisión mercantil, el depósito, y por la Jurisprudencia el de comodato, arrendamiento de obras o servicios, el mandato , o cualquier otro título que transmita legítimamente la posesión de los bienes muebles, sin atribuir el dominio o la disponibilidad sobre ellos, c) que exista apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro, d) que se produzca un perjuicio patrimonial siendo la cuantía del perjuicio la que determina la base de la pena imponible (más de 400 €) y en consecuencia constituye un delito de resultado, e) la necesaria concurrencia de un dolo característico que está constituido por la voluntad de apropiarse o distraer la cosa, con conciencia del deber de restituirla; dolo que aparece reforzado por los elementos subjetivos del lucro (delito de enriquecimiento) y el abuso de confianza (naturaleza específica).

En el presente supuesto, en relación al título en virtud del cual la acusada recibe el dinero en efectivo con la obligación de restituirlo, se trata de un título de depósito, puesto que la acusada como cajera del centro de trabajo donde estaba empleada asumía la custodia del dinero que tenía bajo su disposición con ocasión de los cobros y pagos de los clientes. Y, por ello, tenía la obligación de ingresar aquel dinero que recibía de los clientes en efectivo, obligación que incumplió en parte por cuanto ideó el sistema conforme el cual creó devoluciones ficticias de productos por parte de clientes para así proceder a los abonos en metálico y hacer suyos esos importes. Es decir, la acusada en un primer momento recibía el dinero y lo poseía con título legítimo aunque transitorio, como cajera, incumpliendo luego sus obligaciones y quedándose con parte del dinero, produciéndose así un incremento de su patrimonio en perjuicio del haber de Werkhaus.

Respecto las devoluciones ficticias cuyos abonos efectuó la acusada por transacción bancaria bajo el concepto 'Devoluc. Compras Bauhaus Barc.' y 'Bauhaus Barc.-Abonos-Ingresos' (como consta en el informe pericial de los folios 625 a 647), ya analizadas en el fundamento de derecho tercero, estamos ante un supuesto en el que el dinero no se percibía en metálico. Así, la prueba analizada permite inferir sin resquicio de duda que la acusada efectuaba y tramitaba las devoluciones ficticias, y el abono correspondiente lo realizada en una de las cuentas ya indicadas (titularidad de la acusada o de su marido), lo que refuerza sin género de dudas la autoría.

Si bien la defensa de la acusada invoca en este punto que estas devoluciones y abonos efectuados con tarjeta, por ser la compra previa mediante tarjeta y se abonan de la cuenta de Werkhaus a la de la persona, no son incardinables en un delito de apropiación indebida sino que sería delito de estafa, al no tener la acusada el dinero en su poder, ello no puede ser atendido a la vista de la prueba practicada y ya analizada. Al efecto, en el presente caso contamos con devoluciones ficticias efectuándose el abono en una de las cuentas de la acusada o de su marido (como titular), lo que refleja que la acusada tenía disponibilidad sobre ese dinero, que, si bien no lo poseía como cajera físicamente con monedas o billetes, ostentaba la disponibilidad del mismo aun cuando el pago se hubiese efectuado mediante tarjeta, ya que entre sus funciones estaba la de efectuar abonos (aunque el pago previo sea con tarjeta) de devoluciones autorizadas.

Llegados a este estadio merece destacar la Sentencia nº 219/2007, de 09/03/2007 (Ponente: Julián Sánchez Melgar), que, en lo que aquí nos importa, recoge lo siguiente ' Parte la Audiencia Provincial del error de considerar exclusivamente la apropiación del dinero, como único objeto material en el delito de apropiación indebida. Pero eso, no es correcto, como justificamos a continuación. Es cierto, que generalmente el objeto material del delito lo es el dinero, en sentido muy amplio; la doctrina dimanante de la STS 2086/2002, de 12 de diciembre , mantiene que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» ( SSTS 31-5-1993 , 1-7-1997 ).

El art. 535 del Código penal de 1973 , requería que la apropiación o distracción se verificara sobre 'dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble'. El art. 252 del Código penal vigente, en esta misma materia, ha sido ampliado, al referirse a 'dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial'. De modo que lo son las cosas muebles, a las que ahora se añade la mención 'valores', y se complementa con otra categoría que pasa a denominarse un 'activo patrimonial'.

Las cosas muebles son bienes corporales y derechos inmateriales. Desde un plano jurídico, los derechos realizables son cosas muebles; desde un punto de vista económico, son activos de la contabilidad (créditos).

Efectos y valores tienen una gran proximidad semántica, y significan en todo caso derechos evaluables económicamente y de contenido inmaterial, aunque vengan documentados, bien en un papel, bien en un apunte (inclusive informático). Ni los tipos penales se han de aplicar extensivamente, ni tampoco tenemos que dar a la expresión 'efectos' un contenido exclusivamente cambiario, porque la ley penal en modo alguno lo consiente así. De forma que un efecto también lo es un crédito (lado activo de una obligación), porque, repetimos, tales efectos no deben ser interpretados en su consideración corpórea -a modo de títulos (en el sentido de documentos) negociables en el mercado-, sino en su consideración de valores, esto es, derechos realizables contra otro, con independencia del éxito ulterior de tal negociación o realización, o eventualmente su ejecución.'

A tenor de lo expuesto, es evidente que la acusada, aun cuando cobraba con tarjeta de crédito o débito, había una operación financiera en la que Werkhaus cobraba con el consiguiente apunte informático que obedecía una operación comercial de compra venta, entrando ese importe en el haber de Werkhaus, y como cajera tenía disponibilidad sobre ese importe del precio abonado con tarjeta en caso de devolución autorizada y petición de abono y reintegro por parte del cliente. Si además añadimos que el ticket que justifica el pago con tarjeta está en un primer momento en poder de la cajera que cobró de esa forma, que acredita esa forma de pago, con posibilidad de abono en caso de devolución del producto, incluso en días posteriores a la compra venta, es indiscutible que la acusada, como cajera, tenía la custodia inmaterial de los importes pagados con tarjeta.

Por ello, la obtención de los importes por parte de la acusada mediante ingreso en una de las cuentas mencionadas (de ella o de su marido), con la misma mecánica en la confección de las devoluciones ficticias, también es subsumible en el delito de apropiación indebida aunque no tuviese la posesión material sobre el dinero. Además, esa forma de obtener los abonos en la cuenta corriente desde Werkhaus, previa creación de una devolución inexistente, no encaja en las modalidades de estafa del art. 248.2 CP .

Respecto el delito de apropiación indebida, las conductas típicas consistes, alternativamente, en 'apropiarse', 'distraer' o 'negar haber recibido', los tres modelos de comportamiento delictivo implican disposición dominical del dinero, efectos o cosas muebles recibidos. En el presente caso nos encontramos con la variedad de la conducta típica consistente en la apropiación de dinero, que implica un comportamiento verdaderamente dominical.

Por lo que respecta al tipo subjetivo de la apropiación indebida, viene determinado por el ánimo defraudatorio, que en el presente caso se producía con la percepción del dinero por la acusada en efectivo o mediante transacción bancaria, cuando no lo tenía en su poder para ello, sino que lo tenía para entrar y formar parte del haber de Werkhaus.

Este proceder por parte de la acusada, por los mismos razonamientos que hemos expuesto en el fundamento anterior respecto la falsedad documental, comporta apreciar la continuidad delictiva en el delito de apropiación indebida.

A continuación entraremos a valorar la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.5º , en atención a la cantidad total apropiada, que asciende en el presente caso al total de 254.708,63 euros, teniendo en cuenta que ninguna de las acciones individualmente consideradas exceden del importe de 50.000 euros. Así, en la medida que sumadas todas las cuantías apropiadas indebidamente por la acusada exceden de los 50.000 euros (ninguna de forma individual), concurre el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP , pero se aplicará al ser delito continuado de apropiación indebida el apartado segundo del art. 74 CP al individualizar las penas dentro del marco del tipo agravado citado, ya que aplicar el art. 74.1 CP conllevaría penar dos veces el mismo hecho agravatorio de la cuantía punitiva y se vulneraría el principio del non bis in idem.

Para ello debemos atender a la Sentencia del Tribunal Supremo Nº: 835/2009, de 14/07/2009 , Ponente Excmo. Sr. D. : Alberto Jorge Barreiro recoge 'Esta Sala ha venido afirmando la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado ( art. 74.2 del C. Penal ) con la del subtipo agravado por la especial cuantía de la defraudación (art. 250.1.6º), cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una cuantía de 36.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio non bis in idem. La razón es clara, dice este Tribunal: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consiguientemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además, se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11 , que ha sido ratificada después en las SSTS 1236/2002, 27-6 ; 155/2003, 7-2 ; 1111/2003, 22-7 ; 605/2005, 11-5 ; 700/2006, 27-6 ; y 416/2007, 23-5 , entre otras).

En cambio, deniega la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcanza los 36.000 euros, aunque sumadas todas ellas sí lo rebasan, como sucede en el caso que se ahora enjuicia. Cuando se da esta situación este Tribunal considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal . Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in idem, en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial valor de la suma defraudada.

En esta tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6º, con arreglo al principio de especialidad o sin que se cite siquiera argumento alguno ( SSTS 1017/1999, 16-6 ; 232/2005, 24-2 ; 1280/2006, 28-12 ; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal ( SSTS 276/2005, 2-3 ; 356/2005, 21-3 ; y 1155/2006, 20-11 ).

A partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

Y así, en la nueva jurisprudencia se establece que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.7º y no la del art. 249 del C. Penal ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; y 662/2008, de 14-10 ).'

SÉPTIMO.- Concurso medial.

Respecto el concurso medial, la Sentencia del Tribunal Supremo num. 79/2009 de 10 febrero recoge que 'En el art. 71 del C.P . se contemplan dos diferentes figuras de concurso de delitos con unas reglas especiales en orden a la imposición de las penas, distintas de las establecidas en los artículos anteriores para el concurso real, por un lado, el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos, el llamado propiamente concurso ideal, y por otro, el supuesto de que un delito sea medio necesario para cometer otro, que es por su naturaleza una modalidad de concurso real, al existir una pluralidad de acciones constitutivas de otros tantos delitos, pero que en la determinación de la penalidad, se asimila al concurso ideal, llamado en nuestra doctrina concurso medial o ideal impropio.

Criticada por un importante sector doctrinal, parece que el fundamento de tal asimilación punitiva, de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción.

Evidentemente, no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron.

En conclusión para la existencia de concurso medial, no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el animo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.'

En el presente caso, la creación de los documentos comprobantes de las devoluciones inexistentes de productos, con sus copias, con la fingida firma de clientes también inexistentes, con datos de los mismos ficticios, y con la simulada firma de los empleados de la sección del producto fingido como devuelto, y la creación tickets de abono, con sus copias para el cliente y el establecimiento, son conductas necesarias e imprescindibles para efectuar los indebidos abonos y hacer propios los importes de los mismos. Por ello, estamos ante un concurso medial.

OCTAVO.- Autoría y participación en el hecho.

La acusada es autora del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2 º y 3º en relación con el art. 392 Código Penal vigente en el momento de los hechos, en concurso medial con el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.5º del mismo Código Penal , por haber realizado de forma directa, material y voluntaria las múltiples confecciones de documentos para aparentar devoluciones de clientes, simulando la firma del inexistente cliente e imitando la de los responsables de cada sección relacionada con un producto, y obtener los abonos que hizo suyos. Y ninguna duda plantea la autoría de la acusada en base a las pruebas analizadas anteriormente, y la valoración ya realizada sobre su participación.

Ahondamos, teniendo en cuenta los alegatos de la defensa en relación al informe pericial de grafística y sus conclusiones sobre que no se puede determinar la autoría de Eva María , que en el delito de falsedad, a la vista de ese informe pericial en el que no se determina la autoría de las firmas, podría arrojar dudas sobre quién fue el autor/a material de las falsedades. Sin embargo, no es preciso conocer al autor/a material de las falsedades para concluir, en inferencia lógica, sobre la autoría de la acusada.

Así, teniendo en cuenta que la acusada era la persona que accedía con su número para efectuar el abono de las previas devoluciones (ficticias) que no estaban autorizadas, empleando antes el número de otra persona empleada que no intervino, que se le hallaron los papeles, documentación y notas, especialmente tickets anteriores, que no es necesario que los tuviese por su puesto de trabajo la acusada, que esas devoluciones no se correspondían con clientes reales que las hiciesen ni se encontraron los productos devueltos en el establecimiento, y que no se firmaron los documentos de recepción de la mercancía por el responsable de la respectiva sección, siendo que la acusada era la única que se beneficiaba de ese proceder necesario para llevar a cabo las operaciones fraudulentas realizadas, no cabe duda que ella contribuyó de forma decisiva a perfeccionar el delito, que se produce cuando se introduce en el tráfico jurídico el efecto falso.

Así, la acusada tenía el dominio funcional del hecho; no es lógico que un tercero falsifique, sin más, sin saber por qué y para quién. La falsedad la pudo materializar un tercero concertado con la acusada (codelincuencia) o un tercero no partícipe, conscientemente, por alguna compensación o sin ella (mero favor) o sin conciencia del significado del acto falsario (tercero utilizado como instrumento), pero en todo caso a requerimiento o por mandato de la acusada como implicada directamente en las apropiaciones indebidas.

NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y análisis de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se invoca la atenuante de dilaciones indebidas, pero la misma no concurre. La defensa de la acusada centra la paralización en el tiempo transcurrido desde que se dictó el auto de 19 de marzo de 2015 por el que se acordó transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado, que la acusación particular presentó el escrito de acusación el 20 de mayo de 2015 y el Ministerio Fiscal presentó el escrito de acusación el 9 de octubre de 2015.

El art. 21.6º CP recoge como atenuante las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Esa regulación, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, siempre siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, éste requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Así pues, al descender al caso concreto, tras revisar toda la causa, no apreciamos que la paralización indicada por la defensa (basada en el tiempo que se tardó en calificar por el Ministerio Fiscal) sea como se ha alegado, y, además, no coinciden las fechas que invoca con las de la causa. En este sentido, el 12 de marzo de 2015 se dictó auto de continuación del procedimiento abreviado, el 21 de abril de 2015 se presentó el escrito de acusación por Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, por providencia de 21 de abril de 2015 se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de lo acordado en el citado auto de 12 de marzo de 2015, el 25 de junio de 2015 el Ministerio Fiscal interesó diligencias complementarias, por auto de 14 de agosto de 2015 se denegaron las diligencias peticionadas por el Ministerio Fiscal, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 27 de octubre de 2015, el 4 de diciembre de 2015 se dictó auto de apertura del juicio oral, y a continuación se presentaron escritos de defensa.

Por ello, entre el auto de 12 de marzo de 2015 y la fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal no ha habido paralización que determine apreciar que ha habido una dilación indebida y extraordinaria en la tramitación de la causa, teniendo en cuenta el tiempo total invertido, lo que debe relacionarse con la envergadura de los hechos y las diligencias practicadas. Al efecto, atendemos a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, al periodo temporal de los mismos durante el año 2011 y el año 2012, a los informes periciales recabados, con mandamientos a entidades bancarias, y a los tiempos en el proceso que han sido los indicados en el apartado segundo de los Hechos probados, no habiendo una duración total desproporcionada en atención a lo expuesto.

Aunque el plazo para calificar no se haya cumplido de forma estricta por el Ministerio Fiscal, lo que no es imputable a la acusada, ello, en los términos indicados por las fechas que hemos indicado, no permite apreciar que la duración en la tramitación del procedimiento pueda tildarse de desproporcionada para conllevar una minoración de la pena. En consecuencia, no procede apreciar la atenuante del art. 21.6º CP .

DÉCIMO.- Individualización de las penas.

Sobre la pena a imponer a la acusada por el delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5º del Código Penal y el delito continuado de falsedad en documento mercantil los arts. el artículo 390.1.2 º y 3º y el artículo 392 CP , aplicamos el Código Penal vigente en el momento de los hechos, ya que la punición del delito medial le es más favorable.

Respecto el concurso medial, y para determinar la pena a imponer, debe estarse a la regla del Art. 77 CP , en cuyo apartado 2 se prevé que cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones; y en el apartado 3 se dispone que cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado. En el presente caso, a la vista de las infracciones que constituyen la conducta de la acusada, por las circunstancias que tendremos en cuenta para individualizar las penas de prisión y de multa (periodo temporal de los hechos y cuantía apropiada y distraída), la continuidad delictiva en ambos delitos, la suma total de las penas de prisión si se penasen por separado, y por la extensión de las penas de multas (que si se penaran por separado serían dos penas y no una), resulta más beneficioso sancionar la infracción más grave en su mitad superior, que es el delito de apropiación indebida.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las penas a imponer deben individualizarse conforme la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal . Así, teniendo en cuenta la continuidad delictiva apreciada en los dos tipos penales, la suma total distraída y apropiada, 254.708,63 euros, correlativo al perjuicio económico causado a Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, y el periodo temporal durante el cual la acusada desplegó su conducta delictiva, estimamos adecuado y proporcional imponer a la acusada las penas de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En el presente caso la cuota de la multa, conforme el Art. 50.5 CP , se fija atendiendo a que se desconoce la capacidad económica de la acusada en el momento actual, y no consta que se halle en estado de indigencia, penuria o necesidad.

DÉCIMO PRIMERO-. Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en los arts. 109 y 116 del C.P . En el supuesto de autos, la conducta desplegada por la acusada, subsumible en el delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de falsedad en documento mercantil, ha ocasionado unos perjuicios económicos a la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple que ascienden a la suma de 254.708,63 euros. Esta cuantía es el resultado de sumar 248.347,83 euros, correspondiente al dinero el efectivo que hizo suyo, y 2.874,2 euros y 3.486,6 euros, importes por las devoluciones y abonos en las cuentas.

Si bien el testigo Carlos Manuel , que es director financiero de las empresas del grupo Werkhaus y se encarga de los temas fiscales, indicó que las cuantías apropiadas por la acusada las declararon como pérdida en el año 2013, y lo han deducido fiscalmente, ello no impide apreciar el perjuicio económico ocasionado. En este sentido, no es equiparable esa deducción fiscal con el quebranto económico, máxime cuando al recuperar la cuantía apropiada por la acusada se contabilizaría como ingreso extraordinario y lo pagarían en el impuesto correspondiente, como afirmó el Sr. Carlos Manuel en el plenario.

Por ello, la acusada viene obligada a abonar a la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple la suma de 254.708,63 euros, con los intereses procesales del art. 576 LEC .

DÉCIMO SEGUNDO-. Partícipe a título lucrativo.

Analizaremos a continuación la acción civil ejercitada frente a Gaspar , marido de la acusada.

En primer lugar, debemos asentar que la responsabilidad civil del partícipe es directa y solidaria, pero relativa, limitada, restringida en cuanto viene circunscrita a la cuantía de la participación.

Ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha delimitado de forma precisa los requisitos que deben concurrir en esta responsabilidad ( TS 532/00 de 30 de marzo , con cita de las sentencias de 21-1-93 y 15-12-95 ), declarando que esta responsabilidad es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita. Sus requisitos son:

a) Existencia de un delito precedente o matriz del que se deriven los efectos del que participa como responsable

lucrativo.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político, de los efectos de un delito o falta -aunque no se le pueda condenar como receptador-. Es decir, que no sea condenado por haber participado en un delito a título de autor o cómplice, puesto que la condena como responsable penal origina la aplicación del art.116 CP , no la de este art. 122, refiriéndose la expresión «hubiere participado de los efectos de un delito o falta» a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado). Abarca cualquier forma de utilidad que le reporte al partícipe, constituyendo la mera disponibilidad del objeto ya un rendimiento (TS 30-11-92 y 19-4-89).

c) Que quien tenga esos bienes desconozca que proceden de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o de cómplice.

e) Dicha participación a efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo (sin contraprestación alguna) no un título oneroso. No se concibe estrictamente en sentido técnico civil, pues ello conduciría a rechazar la adquisición a título oneroso o remuneratorio. Se atiende a criterios, no tanto civiles y formales, como a juicios inferenciales más prácticos y reales, pues constituye práctica frecuente que se vendan los efectos del delito por un precio simbólico o despreciable en cuanto a su valor real de mercado. Debe indagarse si hubo o no una auténtica contraprestación, más o menos equivalente ajustada a las pautas de mercado o si se enmascara lo que se conoce como negotium mixtum cum donatione.

En el presente caso, en los documentos obrantes en los folios 713 a 729, que son extractos de la cuenta NUM002 , cuyo titular es el marido de la acusada y ella está como autorizada, hay las siguientes imposiciones-ingresos en efectivo y transferencias interiores realizadas por la acusada: el 25/1/2011 una imposición en efectivo de 1000 euros, el 1/3/2011 una imposición en efectivo de 2260 euros, el 1/3/2011 una transferencia de1000 euros, el 10/3/2011 una imposición en efectivo de 1000 euros, el 18/3/2011 una transferencia de 3000 euros, el 18/3/2011 una imposición en efectivo de 900 euros, el 22/3/2011 una imposición en efectivo de 1460 euros, el 5/4/2011 una imposición en efectivo de 1400 euros, el 8/4/2011 una imposición en efectivo de 1600 euros, el 20/6/2011 una imposición en efectivo de 450 euros, el 23/6/2011 una imposición en efectivo de 1510 euros, el 29/7/2011 una transferencia de 700 euros, el 8/8/2011 una transferencia de 1000 euros, el 17/8/2011 una transferencia de 300 euros, el 22/8/2011 una transferencia de 3200 euros, el 17/10/2011 una imposición en efectivo de 400 euros, el 31/10/2011 una imposición en efectivo de 600 euros, el 7/11/2011 una transferencia de 1000 euros, el 11/11/2011 una transferencia de 300 euros, el 5/12/2011 una imposición en efectivo de 550 euros, el 11/6/2012 una transferencia de 2000 euros, y el 2/7/2012 una transferencia de 485 euros; todo ello asciende a un total de 26.115,09 euros.

A estas sumas deben también añadirse las mencionadas devoluciones abonos-ingresos de Werkhaus efectuadas por la acusada simulando devoluciones (detalladas en el fundamento de derecho tercero), que ascienden a un total de 2.874,2 euros, extraídas de la pericial del Inspector Jefe del Grupo II de Delincuencia Económica y Blanqueo de capitales.

Teniendo en cuenta esos ingresos e imposiciones en efectivo, transferencias y devoluciones efectuadas en esa cuenta titularidad Gaspar , debe ser considerado responsable civil por su participación a título lucrativo en los efectos del delito, de la suma total de 28.989,29 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

Si bien la defensa alega que era la acusada la que llevaba la administración, ese dinero fue ingresado en la cuenta titularidad de Gaspar , que es una cuenta donde van cargadas esencial y básicamente compras y plurales reintegros, y, teniendo en cuenta que son cónyuges, y que no se ha acreditado que Gaspar fuese ajeno a esa cuenta, a esas compras y que no dispusiese de la cuenta, correspondiéndole a él acreditarlo, debe responder como responsable civil partícipe a título lucrativo.

En relación a esto último, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 616/2009 de 2 junio , recoge ' Esta Sala ha entendido en algunas ocasiones (STS 1024/2004 de 24 de setiembre y STS 368/2007 , de 9 de mayo ), que '...el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas, no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude'.

Sin embargo, aunque esas consideraciones pudieron aplicarse en función de las particularidades de cada caso, en el presente lo cierto es que una vez que las recurrentes recibieron el dinero en las cuentas corrientes de las que aparecían como titulares, el mismo estuvo a su disposición sin restricciones legales, en el caso de Enma al menos desde su mayoría de edad en el año 2000, y en el caso de Covadonga desde su emancipación, lo que ya implica un beneficio. Son las recurrentes quienes deberían haber acreditado que no llegaron a disponer efectivamente del dinero recibido, sino que en realidad quien lo hizo fue la acusada, tal como alegan. Pero se trata de una afirmación que no viene acompañada en el recurso de la cita documental que, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ( LEG 1882, 16) , pudiera permitir una modificación del relato fáctico.'

DÉCIMOTERCERO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En consecuencia, procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular al haberse peticionado expresamente por la acusación particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Eva María , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2 º y 3 º y 392 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Eva María al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eva María a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a los representantes legales de la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple la suma de 254.708,63 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

Se declara la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de Gaspar , que deberá responder solidariamente junto con Eva María frente a la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, por la suma de 28.989,29 euros, más los intereses del art. 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.