Sentencia Penal Nº 833/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 92/2016 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 92/2016
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT
Procedimiento Abreviado núm. 341/2004
SENTENCIA NÚM. 833/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Montserrat Arroyo Romagosa
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm. 92/2016, procedente del juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat,
seguida por delito de estafa contra Constantino , con DNI NUM000 , mayor de edad, con domicilio en
DIRECCION000 nº NUM001 de Nulles (Tarragona).
Han sido partes el acusado Constantino , representado por Jorge Navarro Bujia, y defendido por Josep
Fajaula Codina; la acusación particular Ferber Automobil, representada por Teresa Marti Amigó y defendida
por Francisco Olivella Llacuna y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal,
ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
En Barcelona a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 341/2004 por un presunto DELITO DE ESTAFA contra Constantino como acusado y la mercantil EUROPRIX Auto S.L. como responsable civil subsidiaria, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal, en redacción anterior a la LO 5/2010, del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, y con el carácter de muy cualificada, e interesa la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y las costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que Constantino indemnice a Gaspar en la cantidad de 63.200 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Europrix Auto S.L.

La acusación particular de FERBER AUTOMOBILE GMBH en igual trámite modifica sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal, en redacción anterior a la LO 5/2010, del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, y con el carácter de muy cualificada, e interesa la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago y las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesa que Constantino indemnice a Gaspar en la cantidad de 63.200 euros.

La acusación particular de AUTOHAUS ZILLMANN GMBH no compareció al juicio oral.



TERCERO.- Por su parte la defensa de Constantino eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución, si bien planteó como cuestión previa la prescripción. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Constantino se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 11 de octubre de 2018.

HECHOS PROBADOS Que el acusado, Constantino , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1958, con DNI NUM000 , sin que consten sus antecedentes penales, era en el mes de diciembre de 2003 administrador único de la empresa Europrix Auto S.L. domiciliada en la Avda. Reial nº 153-155 de la localidad de Sant Just Desver, cuyo objeto era la compraventa de vehículos usados.

Que en fecha 5 de diciembre de 2003 la empresa Europrix Auto S.L. a través del apoderado Leovigildo , cuyo paradero es desconocido, suscribió contrato de compraventa con Gaspar , ciudadano de nacionalidad alemana, que actuaba en nombre y representación de la entidad Ferber Automobile Gmbh, para el suministro a ésta de diez vehículos Toyota Yaris 1.0 Terra por la cantidad de 63.300 euros.

Gaspar ingresó la cantidad de 63.300 euros el día 2 de enero de 2004 en la cuenta bancaria abierta en La Caixa nº NUM003 sita en la calle Lluis Companys nº 7 de la localidad de Sant Just, de la que era titular la empresa Europrix Auto S.L.

La empresa Europrix Auto S.L. no entregó los diez vehículos Toyota Yaris 1.0 Terra pese a los requerimientos efectuados por el comprador, ni le reintegró la cantidad por éste abonada salvo mil euros en fecha 20 de febrero de 2004.

La empresa Europrix Auto S.L. presentó escrito de declaración de quiebra en el Juzgado nº 2 de Esplugues de Llobregat en el mes de junio de 2004, que se tramitó con el nº 386/04 que finalizó con la declaración de quiebra fortuita por Sentencia de fecha 29 de mayo de 2008.

No ha quedado acreditado que Constantino interviniera personalmente en las negociaciones con Gaspar ni que tuviera en el momento de concertarse el contrato de fecha 5 de diciembre de 2003 la intención de desatender la obligación de entrega de los vehículos , incorporando el dinero abonado por los mismos a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa.- Prescripción del delito. Pese a las alegaciones de la defensa es evidente que el importe de la compraventa de vehículos: 63.300 euros, es subsumible en el tipo de la estafa agravada que en la fecha de los hechos (5 de diciembre de 2003) recogía el artículo 250.1.6 y ello porque aunque este precepto aludiera a ' que revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', la jurisprudencia había entendido aplicable el subtipo agravado a partir de dos millones de pesetas o doce mil euros, y posteriormente la evolución fue en fijar el importe de cincuenta mil euros como determinante de esta agravación, y así ha sido incorporado normativamente.

Así resulta de la STS de fecha 9 febrero de 2004 , nº 180/2004, rec. 78/2003, fto. jco. 2º: '... El Código Penal de 1995 ha introducido en la agravante prevista en el número sexto del apartado primero del artículo 250 , de alguna manera, elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva. La jurisprudencia del anterior Código Penal en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987 , 28 de junio y 16 de julio de 1990 -A partir del año 1991, se elevó la cantidad a dos millones de pesetas Los nuevos módulos de 2000.000 de pesetas. para la agravante de cuantía ordinaria y la de 6.000.000 de pesetas. para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91 EDJ 1991/8616, y se han mantenido hasta la actualidad ( STS. de 16.7.92 , 28.9.92 , 13.5.96 , 25.11.96 , 12.12.96 , 12.5.97 , 17.11.97 , 7.1.98 , 22.1.99 , 21.3.2000 , 6.11.2001 ). Y en la Sentencia 1444/ 2002, de 14 de septiembre se declara que en virtud de la LO. 8/83 se sustituyen en los delitos de estafa y de apropiación indebida los módulos fijos que establecían el paso a las sucesivas escalas punitivas por criterios económicos, sociológicos y criminológicos que tratan de ajustar la respuesta sancionadora, teniendo en cuenta circunstancias más mensurables como la naturaleza de los bienes sobre los que recae el hecho delictivo, los modos o formas empleados para su comisión, la situación de la víctima o la proliferación de sujetos pasivos, sin abandonar totalmente la cuantía a que asciende lo defraudado cuando revistiera especial gravedad....'.

Es más la resolución del Tribunal Supremo de fecha 23-9-2004, nº 1378/2004, rec. 1338/2003, ponente: Francisco Monterde Ferrer, fto. Jco. 3º estima aplicable la estafa agravada por un perjuicio de sesenta mil euros. Y en el caso de autos no es controvertido que el perjuicio económico sufrido es de 62.300 euros.

Siendo de aplicación el tipo de la estafa agravada la pena se extiende de uno a seis años y es aplicable el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131 del Código Penal. Pese a las alegaciones de la defensa del Sr. Constantino , no se objetiva una paralización de la causa suficiente a estos efectos, por ello debemos desestimar la solicitud de prescripción, formulada por la defensa.

Ciertamente sí hay periodos de paralización que hubieran podido determinar en caso de sentencia condenatoria la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, ya que la denuncia se presenta el 18 de febrero de 2004 (folio 4), se incoan Diligencias Previas el 20 de abril de 2004 (folio 11), la declaración del acusado como investigado el 25 de mayo de 2006 (folio 253 y ss), el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha 29 de octubre de 2014 (folio 934 y ss), el Auto de apertura del juicio oral es de fecha 1 de abril de 2016 (folio 970) y finalmente el juicio se celebró en fecha 11 de octubre de 2018. No hay por tanto diez años de paralización de la causa que justifiquen la aplicación del instituto de la prescripción.



SEGUNDO.-Los hechos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular de FERBER AUTOMOBILE GMBH atribuyen al acusado y que de resultar probados integrarían jurídicamente el delito de estafa objeto de imputación, no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya resultado la concurrencia de los elementos del DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal que sanciona como reos de estafa a 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' Sobre los elementos definitorios del tipo de la estafa es ilustrativa la STS Sala 2ª, S 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010. Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 3º, y la más reciente STS 3-10-2017, nº 648/2017, rec. 1971/2016, que en su fto. Jco. 4º señala: '.... Decíamos más arriba que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal art.248 CP exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, más bien excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Especialmente cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran, hipotéticamente, haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.

Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar, en su caso, a la asunción de responsabilidades de índole civil...'.

En el caso de autos la operación mercantil de compraventa de vehículos consta documentalmente acreditada y no es controvertida, ya que el acusado reconoce la realidad de dicho contrato. Ahora bien en relación a la prueba de una maquinación engañosa del acusado que determinara al comprador a efectuar la disposición patrimonial, entiende el Tribunal que la prueba practicada es insuficiente, ya que únicamente se cuenta con las manifestaciones del denunciante frente a las manifestaciones de descargo del acusado en el sentido de que la empresa tuvo problemas financieros que no pudo remontar y por ello se incumplió el contrato y no se pudo devolver la cantidad abonada por la empresa FERBER AUTOMOBILE GMBH.

Así Gaspar expuso en el plenario que '... en diciembre de 2003 era administrador de FERBER AUTOMOBILE, que firmaron el 5 de diciembre de 2003 con EUROPRIX S.L. un contrato de compraventa de diez automóviles por importe de 63.300 euros, que este dinero lo abonó por transferencia, que los coches los quería para el año siguiente, que el 27/28 de diciembre de 2003 recibió llamada del responsable, Leovigildo , diciéndole que si quería los vehículos la primera/segunda semana del año debía efectuar el ingreso cuanto antes, que le llamó varias veces presionándole, que tenía que recibir los vehículos la primera/segunda semana del año, y los papeles de la documentación de los vehículos en el banco, que tuvo un mal presentimiento cuando no recibió los papeles, que reclamó por teléfono, mail y finalmente en la Policía...que las llamadas y correos fueron con Leovigildo ...que siempre le decía que tenía que consultar con su jefe...que le pedía más tiempo...que su jefe sí era el Sr. Constantino ...que las respuestas eran evasivas: primero los vehículos estaban, luego ya no, luego no podían ser esos vehículos pero le ofrecía otros...toda la documentación la entregó en el juzgado...no tuvo trato directo con el Sr. Constantino ...no recuerda si le vio en una reunión en febrero de 2004...que reclama los 63.300 euros no recuperados y además los gastos que él ha tenido porque ese dinero era prestado y ha tenido que devolverlo...que la empresa EUROPRIX la conoció por internet, que sí había la posibilidad de consultar una versión de su página en alemán...que en Alemania para darle más seguridad a estas operaciones hay la posibilidad de depositar la documentación de los vehículos, y cuando el banco lo comprueba paga al vendedor de los vehículos, pero el 28 de diciembre ya no podía hablar con el banco y no se pudo hacer este tipo de depósito, le estaban presionando...;supone que cuando Leovigildo le decía que consultaba con su jefe estaba recibiendo instrucciones del Sr. Constantino ..eran conversaciones por teléfono...habló con Leovigildo en varias ocasiones...llamaba cada día para ver cómo estaba el asunto...a veces no le cogía...cree que ha visto una vez al Sr. Constantino ...siempre ha tratado con Leovigildo ...el fax lo firmaba el Sr. Leovigildo ...no recuerda si contrato con Euroconsulting en este caso...tendría que consultar si recibió 1000 euros de Europrix...sí estuvieron personados en la quiebra de EUROPRIX...el pago a EUROPRIX lo hizo el 28 de diciembre de 2003, nunca lo olvidará... '.

Frente a ello Constantino explicó que ' ....era el administrador único de EUROPRIX, que en diciembre de 2003 la situación económica de su empresa era buena, que estaba considerada como una de las mejores 500 empresas por las compañías de calificación, tenían 8000 metros cuadrados de edificio, 36 trabajadores y facturación considerable, y en cuanto a la liquidez funcionaban con pólizas de crédito, que en diciembre de 2003 tuvieron una baja en tesorería porque no recibieron los ingresos del IVA, que el banco se comprometió a hacerlo a principios de enero...junto con una financiación de un edificio ya hecho...además tenían contratos de mantenimiento de vehículos con flotistas...pero a finales de febrero/marzo les pidieron garantías adicionales y no llegó la financiación...por eso presentó los libros ante el Tribunal de comercio para llegar a un acuerdo con los acreedores...; la quiebra fue declarada fortuita, constaban todos los acreedores incluido del Sr. Gaspar ....; cuando hicieron la operación con Gaspar su empresa funcionaba con normalidad...con los problemas habituales de una empresa...; Leovigildo era un empleado que trabajaba en el área comercial...; recuerda al Sr. Gaspar porque de los 80 acreedores que tenía en la quiebra sólo dos se querellaron...; cuando detectó el problema en marzo quedaron...se hizo una novación del contrato...le pagó una cantidad a cuenta...en la confianza de que la entidad financiera al menos en una parte le concedería la financiación y así podría cumplir su obligación de entrega de vehículos...solían tardar de tres semanas a un mes en entregar los vehículos, en fechas navideñas más retraso por tema meteorología...; el dinero del Sr. Gaspar se ingresó en la cuenta, la transferencia se hizo en enero...; no entregaron los vehículos por la dificultad de tesorería, porque no les ingresó Hacienda el IVA de las operaciones de importación....la operación con Gaspar está documentada y estaba en la lista de acreedores, trabajaban en distintos mercados, para cada mercado tenían uno o dos comerciales, imposible que diera instrucciones particulares a Leovigildo cuando hablaba con el Sr. Gaspar ...no tuvo contacto con éste hasta la reunión en que le expuso el problema de financiación....en el automóvil el prepago es habitual, incluso el concesionario paga al fabricante antes de recoger vehículos...; tenían una póliza de crédito con FIBANK de 1.200.000 euros, cuando les solicitaron garantías adicionales no pudieron afrontarlo...la quiebra la presentó de forma voluntaria...no es cierto que enseñara a Gaspar las instalaciones para engañarle, después del problema le ofrecieron otros vehículos en sustitución...su intención era cumplir el contrato y salvar la compañía...'. Su versión sobre los problemas financieros sobrevenidos de su empresa es la misma que ya ofreció durante la instrucción de la causa (folios 254 y ss).

De lo expuesto resulta que el propio denunciante reconoce que toda la negociación previa al contrato concertado la mantuvo con Leovigildo , que es quién al parecer le telefoneó en varias ocasiones para presionarle y que hiciera la transferencia. El Sr. Gaspar no recuerda la reunión mantenida con el acusado, y dijo que sólo una vez había visto al Sr. Constantino . Por otro lado no consta que fuera el acusado quién intentara contactar con la empresa del Sr. Gaspar , sino que fue éste el que se puso en contacto con EUROPRIX al ver una página web.

Consta documentalmente en autos: .- folio 6 a 8 documentos de encargo de los vehículos, en alemán, entre Europrix y Ferber Automobile, apareciendo en el documento del folio 6 la firma de Leovigildo . La traducción jurada de este documento figura al folio 104-105. En este documento figuran los términos del acuerdo: importe venta, pago anticipado, plazo de entrega, y remite al anexo 1 (folio 107 a 110) la descripción de los vehículos.

.-folio 9 resguardo bancario donde figura la transferencia en favor de Europrix por importe de 63.300 euros y con fecha de valor el 2 de enero de 2004.

.- folio 27 orden de abono de 1000 euros en favor de Ferber Automobile por parte de Europrix S.L. de fecha 19 de febrero de 2004 y folio 29 resguardo bancario de tal movimiento.

.- folio 28 propuesta de abono fraccionado del importe de 63.300 euros que Europrix remite el 23 de febrero de 2004 a Gaspar .

.- folios 30 a 40, volcado de informe financiero del grupo Axesor relativo a Europrix Auto S.L.

.- folio 61 plan de pagos fraccionados de Euroconsulting .-folio 62 cuya firma reconoce el Sr. Gaspar en el plenario, autorización de fecha 11 de junio de 2004 del Sr. Gaspar como administrador único de Ferber Automobile, a la empresa Euroconsulting, para recuperar la cantidad de 63.300 euros de la empresa Europrix S.L.

.- folio 120 traducción jurada de comunicación del Sr. Constantino y Leovigildo como gerente y director de ventas con Alemania respectivamente, dirigida al Sr. Clemente y fechada el 28 de junio de 2004.

.- folios 547 a 646 testimonio de los autos de quiebra voluntaria nº 386/2004.

.- folio 647 información del Banco Sabadell sobre la titularidad de la cuenta nº NUM004 : sociedad Bremer Autovertriebs GMBH y donde figuran como autorizados Constantino y Eliseo .

.- folios 746 a 858 dossier sobre Europrix.

.- folio 1035 y 1036 Sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat que califica la quiebra de EUROPRIX AUTO S.L. como fortuita.

La documental obrante en la causa acredita la realidad de la contratación y las reclamaciones posteriores por parte del denunciante a la empresa EUROPRIX, así como la existencia del procedimiento de quiebra voluntaria de la citada empresa en el que se incluyó como acreedor a la empresa FERBER AUTOMOBILE. De dicha documental y de las manifestaciones del denunciante resulta que Leovigildo era el director de ventas para Alemania, y el escrito supuestamente remitido al Sr. Gaspar comunicando que los vehículos ya estaban de camino a las instalaciones de Europrix, fechado el 12 de febrero de 2004, además de que no fue reconocido en el plenario, figura enviado por Leovigildo , quien se encuentra en ignorado paradero (folio 135). Se trata en todo caso de una manifestación posterior a la contratación. En la causa consta que en fecha 25 de septiembre de 2006 Leovigildo compareció ante el Juzgado de Instrucción ante el que se había acordado su declaración como imputado, sin que pudiera practicarse según se recoge al folio 667, porque el expediente estaba en Fiscalía.

La documental reseñada nada aporta sobre maquinación alguna del acusado para engañar al Sr.

Gaspar con el que no mantuvo contacto personal alguno previo a la contratación. Atendido que efectivamente no hay prueba alguna de que el acusado fuera el que llevara la iniciativa del contacto con la empresa FERBER AUTOMOBILE, y en ausencia de cualquier contacto personal con el mismo, entiende el Tribunal que pese a la realidad del incumplimiento contractual, del desplazamiento patrimonial y del perjuicio económico sufrido por la empresa del Sr. Gaspar , no hay datos suficientes que permitan afirmar que el acusado cuando a través de su empresa contrató con FERBER AUTOMOBILE lo hizo sabiendo que iba a incumplir sus obligaciones, respondiendo la contratación a una maquinación para lograr un ilícito enriquecimiento patrimonial.

La falta de prueba del engaño determina que deba entrar en juego el principio de presunción de inocencia del acusado, y el pronunciamiento absolutorio excluye entrar a analizar la responsabilidad civil pretendida.



SEGUNDO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado, debiéndose declarar de oficio en caso de sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Constantino del DELITO DE ESTAFA imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

No ha lugar a pronunciarse sobre la responsabilidad civil subsidiaria pretendida frente a EUROPRIX AUTO S.L.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.