Sentencia Penal Nº 834/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 640/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 640/11- 6ª

Causa nº 267/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 834/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de Noviembre de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 267/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Robo con Violencia, el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dña. Ane Otegui, y como acusado Sr. Florencio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 8 de marzo de 1984, sin antecedentes penales y en situación irregular en España (conocido también como Narciso , nacido en Marruecos el 5 de septiembre de 1983, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España), asistidos del Letrado D. Fernando Apraiz Moreno y representado por los Procuradores Sr. Eduardo Ramón López Cruz.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 (Bilbao), se dictó con fecha 13 de Octubre de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Probado y así se declara que el acusado Don. Florencio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 8 de marzo de 1984, sin antecedentes penales y en situación irregular en España (conocido también como Narciso , nacido en Marruecos el 5 de septiembre de 1983, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 04:00 horas del día 2 de abril de 2011, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y puesto de común acuerdo con otra persona no identificada, abordaron a Rosana y Casiano , que en ese momento se encontraba conversando en la calle Iturribide de Bilbao, de tal manera que el acusado agarro de forma sorpresiva por detrás a Casiano presionándole el cuello con el antebrazo y tirándola al suelo para arrebatarle el teléfono móvil marca Nokia, mientras la otra persona comenzó a tirar del bolso de Rosana de tal manera que consiguió tirarla al suelo, donde, tras darle patadas y puñetazos, consiguió romper el asa del bolso y abandonar el lugar juntos con él. Posteriormente, sobre las 04:15 horas, ambos acusados se dirigieron a Hipolito y Gracia , quienes estaban sentados en la terraza de una bar que se encontraba cerrado en la misma calle Iturribide, y mientras el acusado amenazaba al primero de ellos con una navaja, haciendo amago de clavársela, el otro forcejeó con Gracia sin causarle lesiones y le arrebato el bolso (que contenía veinticinco euros en metálico, un reloj marca Casio Babyg valorado en ciento setenta euros), y cuando Hipolito acudió en su ayuda el acusado le agarro del cuello y de la cadena que portaba arrancándosela.

Como consecuencia de las agresiones, Casiano resultó con lesiones consistentes en erosión en codo derecho, que curo tras una primera asistencia facultativa en dos días no impeditivos y sin secuelas. Hipolito resultó con lesiones consistentes en cervicalgia y erosiones en el cuello, curando tras una primera asistencia facultativa en siete días, siendo impeditivos dos de ellos, sin secuelas. Rosana resulto con lesiones consistentes en múltiples contusiones y escoraciones, curando tras una primera asistencia facultativa en cinco días, todos ellos impeditivos y sin secuelas.

Reclaman todos los perjudicados a excepción de Rosana ".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Florencio (conocido también como Narciso ) como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Florencio (conocido también como Narciso ) como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, uso de instrumento peligroso, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de la mitad de las costas causadas en esta instancia.

Dichas penas de prisión serán sustituidas, conforme al art. 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar en un plazo de diez años contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Florencio (conocido también como Narciso ) como autor responsable de tres FALTAS DE LESIONES, a la pena por cada una de ellas de doce días de localización permanente, y abono de las costas

El acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a Casiano en la suma que se tase en la fase de ejecución de sentencia por el teléfono móvil sustraído y setenta euros por las lesiones; a Gracia en la suma de veinticinco euros por el metálico sustraído y ciento setenta euros por el reloj sustraído; y a Hipolito en la suma de trescientos veinte euros por las lesiones y la que se tase en fase de ejecución por la mitad de la cadena de oro sustraída y no recuperada. En todo caso con la aplicación del art. 576 LEC .

Ratificase y manténgase la situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por en fecha 3 de abril de 2011, por el l Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Bilbao en las DIP 969/11 ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Florencio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

El apelante impugna la sentencia en base a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que la condena no se ha sustentado en prueba suficiente,y, en todo caso, del resultado de la llevada a cabo aparecen dudas importantes sobre el elemento que se pone en duda, y que no es otro que el que este condenado-apelante fuera autor de los dos hechos violentos que se le han imputado en esta causa, y por los que resulta condenado.

PRIMERO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de quien juzga, una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

En el mismo sentido, la sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , del Tribunal Constitucional, recuerda que"... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede".

En cumplimiento de tales previsiones, en la sentencia de instancia se dice que se ha considerado factores decisivos para considerar enervada la presunción de inocencia que asiste a toda persona acusada, los siguientes datos:

a)hallazgo en poder del acusado de algunos de los objetos que se denunciaron como sustraídos por la acción denunciada;

b)ninguna explicación coherente ofrece Florencio sobre el modo en que llegan a su poder;

c)reconocimiento, por parte de las personas perjudicadas por la acción denunciada, de esta persona como una de las que llevó a efecto los hechos denunciados;

d)interceptación de la persona que los denunciantes describen como autora de las sustracciones ejecutadas con violencia, por agentes de la ertzaintza, precisamente en base a la descripción facilitada por tales denunciantes.

Frente a ello, y como se ha reseñado en las iniciales líneas de estos apartados, la defensa del Sr. Florencio dice que es imposible que el acusado ejecutara las dos acciones, precisamente por el lugar en que se dicen producidas ambas; que no existe contundencia sobre el arma, supuestamente, utilizada por quien denunciaron; que el acusado estaba muy bebido en el momento de su detención; que es verosímil la versión dada por el acusado sobre cómo encuentra uno de los objetos que se dicen sustraídos, que descarta la tesis de que sea autor del hecho de la sustracción.

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el "juicio de hecho" que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas:

1.- obtenidas legítimamente;

2.- con significación incriminatoria;

3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Ahora bien, también se ha escrito y razonado ampliamente sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de "los resultados" de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal del juez, basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, ha de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a terceros, lectores o destinatarios de la resolución, esa convicción.

De la lectura de la sentencia no aparecen, en principio, dudas sobre el modo en que se hilan los datos que se ofrecen en el acto de juicio, y examinado el contenido de lo aportado y obrante en la causa, constatamos:

1.- que los hechos que se denuncian y que, en la sentencia se declaran como acreditados, se producen, el primero sobre las cuatro de la madrugada, y el segundo, un cuarto de hora más tarde;

2.- que los lugares en que los hechos se producen (según las personas que los denuncian) están relativamente cerca;

3.- la detención de este acusado se lleva a cabo, una hora más tarde, por agentes de la ertzaintza, a quienes se había facilitado la descripción de los autores de los hechos denunciados.

Dª Rosana describe la violencia de que fué objeto con la finalidad de serle arrebatado el bolso, y ha explicado que vió cómo los atacantes se dirigieron "hacia las escaleras que conducen a Solokoetxe". Esta mujer mantiene, desde el inicio, que podría reconocer al joven que atacó a su amiga Casiano (también agredida, si bien, según esta testiga, con menor virulencia que ella) pasando a efectuar una descripción del joven (folio 3 del atestado). Más adelante, cuando los agentes detienen a quien es descrito, llevan a la joven los objetos que ella había descrito como robados. Por su parte, Dª Casiano indica que no podría reconocer a los autores de los hechos.

Por su parte, D. Hipolito explica cómo se encontraba en la misma calle, Iturribide, pero poco más arriba, junto a las escaleras sitas ante el Colegio Maristas, e igualmente describe un episodio violento, en que indica, por un lado, que uno de los jóvenes que protagoniza tal episodio, esgrime un arma; por otro lado, indica cuál ha sido el objeto que le han sustraído con violencia ejercitada sobre su persona, y pasa a describir lo que recuerda de las personas autoras del hecho. Dice, desde el inicio, que se trata de dos jóvenes, y que se encontró a las mujeres que también habían sido agredidas (para materializar la sustracción de que fueron objeto) llorando cuando "bajaba para denunciar el hecho". Por su parte, la mujer que acompañaba al Sr. Hipolito no puede recordar ni aportar dato alguno.

Aparecen en la causa sendos partes médicos correspondientes a las asistencias prestadas a las personas denunciantes, quienes presentaban lesiones compatibles con la descripción que realizan sobre cómo se produjeron, pero no es éste el objeto del recurso, sino la cuestión de la identidad del acusado como autor de los hechos descritos. En todo caso, más adelante (instrucción de la causa, folios 114 y ss) aparecen los informes elaborados por la doctora que se identifica en ellos, perteneciente a la Clínica Médico-forense de Bilbao.

TERCERO.- Como se dice en la sentencia apelada, la prueba que ha servido para sustentar la condena es, básicamente, la testifical, la declaración efectuada por los denunciantes, y la jurisprudencia viene manteniendo que la aptitud, como prueba de cargo mínima, de este tipo de declaraciones, se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. Es corroboración todo hecho, dato o circunstancia externas que avalen de manera genérica la verosimilitud de la declaración, convirtiendo la versión acusatoria en certeza. Por ello, y aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de moviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. La entidad de la declaración, sin ese dato objetivo o externo no puede considerarse como hecho o dato autónomo que sirva para respaldar su contenido (efecúa la mentada sentencia, referencia a SSTC de 7-IV-2003 ; de 12-VII-2004 , y STC 258/2006 de 11 de septiembre ) y como vienen manteniendo las sentencias referidas en la propia resolución, será la casuística la que determine cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

Cuando aparecen declaraciones de personas diversas, se analizarán los datos que vengan a reforzar, entre sí, el contenido de lo expresado, y si a ello se unen datos objetivos, se examinarán conjuntamente para, de entre todos, valorar si existe algún margen de duda (en cuyo caso, como expone el apelante, habrá de absolverse) o si, por el contrario, del examen y valoración conjunta, únicamente puede llegarse a la conclusión que exponen las acusaciones, con las conocidas consecuencias en tal caso.

Comenzamos por reseñar que, contrariamente a lo que mantiene la defensa, no "hace falta el don de la ubicuidad" para estar en los dos lugares en que se producen los hechos (según los denunciantes) puesto que en el desplazamiento de uno a otro, se invierten escasos cinco minutos, andando, y el momento en que, según los denunciantes, se da uno y otro hecho, dista de unos diez o quince minutos. A ello añadirse que es una hora, de madrugada, en que los viandantes son escasos y la circulación de vehículos inexistente en la zona.

También ha de señalarse que aparecen datos coincidentes en la descripción de los autores por parte de unos y otros, y que es en base a esos datos por lo que la policía comienza a tratar de identificar (y, en su caso, detener) a quienes los han cometido. Explican los agentes NUM001 y NUM002 las circunstancias (lugar, hora...) en que detienen a quien, aparentemente, coincide con la descripción dada por las denunciantes, y quien, además de una navaja (folio 60) portaba uno de los objetos que se denunció como sustraído (folio 59.-la cadena que llevaba D. Hipolito en el cuello, y que le fué arrancada). El acusado mantiene que ambos objetos se hallaban en el suelo, y que ya indicó a la policía que habían sido arrojados por dos personas que corrían, pero que los agentes no le hicieron ningún caso (folio 75 y acto de juicio) y en relación con elementos externos que permitieron su identificación y detención (ropa que portaba, apósito colocado en la cara) tampoco ofrece duda en su coincidencia con los datos facilitados por quienes denunciaron los hechos.

En el punto relativo al arma utilizada para ejecutar la amenaza, el denunciante Hipolito indicó, en todo momento (desde su inicial declaración policial.- folio 15) que no la pudo ver con claridad, pero que "era parecida a un cutter", y el arma fotografiada tiene la parte del filo "corta", perfectamente "confundible" con un cutter.

En su declaración judicial (citados folios, y 76) el aquí acusado indica que había bebido mucho; sin embargo, a los folios 37 y ss aparece documentación relativa a la asistencia médica practicada en la persona de Florencio , estando detenido, asistencia llevada a cabo poco más de una hora después de su detención, y en la que ninguna referencia aparece en cuanto al supuesto estado de intoxicación etílica alegado por su defensa. Tampoco quiso ser reconocido por el médico forense cuando fué presentado ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, y la secuencia de los hechos probados hace de muy difícil apreciación atenuante alguna, habida cuenta de que para llevar a cabo, primero uno y seguidamente otro, en el modo descrito, es necesario estar en pleno uso de las facultades físicas, como mínimo. La ebriedad también afecta a las mismas.

En suma, si a la declaración efectuada por las personas que no conocían a quien ejecutó los hechos descritos, se une la constancia de la violencia por ellas denunciada, derivada de los partes médicos; si a la descripción de una de las personas que participan en los hechos se une que portaba ropa idéntica a la que explican, una "tirita" en la cara (eso sí, distinta a la que llevaba Florencio cuando ejecuta el hecho.- folio 75.- líneas 39 y 40 de su declaración, "porque se las iba cambiando") si, además, se le encuentra alguno de los objetos sustraídos y una navajita de similares características a la descrita... difícilmente puede llegarse a conclusión diversa a la sentada en la sentencia emitida en la instancia, por lo que no es posible estimar este motivo del recurso: la identidad de uno de los autores (el acusado-apelante) del hecho denunciado está acreditada suficientemente, al igual que las circunstancias en que se llevaron a cabo los hechos, y sus consecuencias lesivas.

CUARTO.- Plantea el apelante la duda sobre la entidad de la supuesta arma esgrimida, duda que podría llevar en su caso, a la inaplicación del subtipo agravado, puesto que la jurisprudencia viene manteniendo que el art. 242-2 del C. Penal , no es de aplicación cuando no constan acreditadas las características de la supuesta arma (o instrumento) que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso ( STS 2-12-2005 ) puesto que lo que ha de valorarse, en cada supuesto, es la entidad del instrumento en cuestión para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas que lleve a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, (STS de 27-V-2005) y parece que un cutter o una navaja de la entidad de la que se incautó al acusado (si bien él, contrariamente a lo indicado por la policía, dice que la encontró en el suelo) es suficiente para configurar la previsión establecida en el subtipo agravado. El miedo es el normal en una situación como la probada, y el riesgo deriva, precisamente, de la utilización del objeto punzante contra el cuerpo del intimidado, en caso de que, bien no acceda a los requerimientos de quien lo porta, bien se produzca una situación de difícil control.

Es por ello que la agravación que se dice, y que determina pena de mayor entidad, ha de mantenerse, al igual que la tipificación de los hechos probados, que, además de no ser cuestionada por el recurrente, por lo que no es necesario reproducir el contenido de la sentencia de instancia en el punto relativo a los elementos exigidos para la aplicación del delito de robo con intimidación y violencia ( arts. 242-1 y 3 del C. Penal ) que se dan cumplidamente en este supuesto.

QUINTO.- Nada se alega en el punto relativo a la determinación de la pena a imponer, ni en la cuestión relativa a la sustitución de las penas de prisión impuestas por la sustitución por expulsión del territorio nacional: Bien es cierto que el acusado alegó que contaba con algún arraigo, pero ni se aporta documentación en este punto, ni pide su defensa, siquiera, que se deje para el trámite de ejecución de sentencia, que podría resultar si aparecieran indicios de que pudiera acreditar algún arraigo, lo que no aparece en este supuesto.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador S. López Cruz, en nombre y representación de D. Florencio contra la sentencia que, emitida el trece de octubre de dos mil once por el Juzgado de lo Penal núm Uno de los de Bilbao , le condenó como autor de los delitos de robo definidos en la resolución emitida en la causa 267/11 del citado Juzgado de lo Penal, confirmamos en su integridad la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.