Sentencia Penal Nº 834/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 49/2011 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Sumario) nº 49/2011

Dimanante del Sumario nº 1/2009 del

Juzgado de Instrucción de Xàtiva número 2

SENTENCIA

Nº 834/12

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Ezequias , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Eduardo y de Nieves, nacido en Llosa de Ranes (Valencia) el día NUM001 -1957, vecino de Llosa de Ranes, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Llorente Sánchez y defendido por el Letrado D. Ignacio Sánchez de León, y contra Justiniano , con D.N.I. número NUM004 , hijo de Vicente y Candelaria, nacido en Llosa de Ranes (Valencia) el día NUM005 -1965, vecino de Llosa de Ranes, con domicilio en la CALLE001 nº NUM006 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Molina Devesa y defendido por el Letrado D. Antonio Manuel Orea Pedraza.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Luis Sanz, y los mencionados acusados, con la representación y defensa ya indicadas, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 13-11-2012 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de A) un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369.1.3ª del Código penal en la redacción dada por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/10; B), un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1º del Código penal , y C) un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1.3º del Código penal en la redacción dada por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/10, y un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369.1.3º del Código penal , de los que estimaba criminalmente responsables en concepto de autores a Ezequias , respecto de los delitos A) y B), y a Justiniano , respecto de los delitos C), con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Código penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 por lo que solicitó su condena a la pena, para Ezequias , por el delito contra la salud pública, de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.082 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año, a imponer solo en el caso de condena a pena de prisión inferior a cinco años, y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Justiniano , por los delitos contra la salud pública, la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.678 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año a imponer solo en el caso de condena a pena de prisión inferior a cinco años; pago de costas procesales.

Igualmente solicitó que se procediera al decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas y de las piezas de convicción, en concreto: al procesado Ezequias , el decomiso y destrucción de la pistola semiautomática de simple acción, marca R.E., calibre 9 mm largo, con el número de fabricación eliminado mediante un proceso de punzonado y en perfecto estado de uso y conservación y hábil para efectuar disparo, así como el cargador de la misma, cargada con 8 cartuchos de 9 mm largo real, de los 670 euros fraccionados en billetes; asimismo, de los siguientes efectos hallados en la entrada y registro practicada en el bar ' El Pont' regentado por dicho procesado: De la caja con 11 cartuchos de munición de 9 mm parabellum; el cartucho de munición del calibre 44; los casquillos vacíos de munición del calibre 9 mm largo; el cargador de una pistola detonadora con 4 cartuchos detonadores; los ocho cartuchos detonadores, de los cuales seis ya se encontraban detonados; la bascula de precisión marca TANITA modelo 1479 con la funda de protección; la cartera negra en cuyo interior se encontraba el escudo de la Guardia Civil; la bolsa con una piedra de sustancia estupefaciente al parecer cocaína; la dosis de medio gramo de una sustancia blanca al parecer cocaína; la bolsita con cinco semillas de marihuana; la bolsita con dos gramos de una sustancia estupefaciente, al parecer cristal azul; el recipiente negro de los utilizados para guardar carretes de fotos con restos de una sustancia blanca, al parecer cocaína; la caja de bombillas con dos envoltorios con restos de una sustancia blanca al parecer cocaína; las dos navajas; las bolsitas utilizadas para confeccionar envoltorios para las dosis de cocaína y la insignia de la casa real S.M. El Rey; así como de los siguientes efectos hallados en la entrada y registro en el domicilio particular de dicho procesado: la cantidad total de 4.410 euros en billetes fraccionados; la caja fuerte; el cargador con 7 cartuchos en su interior del calibre 9 mm largo; la caja con 25 cartuchos del mismo calibre; el cartucho suelto del calibre 9 mm largo; el cartucho del calibre 38 especial y otro del calibre 7.62; la caja vacía de munición de 9 mm largo; los 2 pendientes de oro; la basculita de precisión; la 'china' de una sustancia, al parecer hachís, y de la pipa de fumar.

También interesó el decomiso y destrucción de los siguientes efectos hallados en la entrada y registro en el establecimiento ' Tienda todo a cien' y en el garaje anexo a dicho establecimiento propiedad del procesado Justiniano y en el domicilio particular del mismo: la caja con una pistola de aire comprimido, marca CYMA, modelo P.698ª, air sport gun, con munición consistente en bolas de 6 mm y el resto de accesorios de dicha pistola; de la caja con restos de una sustancia blanca; En el interior del vehículo Mercedes Benz 210, modelo E300 Turbo Diesel, matrícula .... XBG , propiedad de dicho procesado Justiniano , el envoltorio de plástico de color blanco con un gramo de una sustancia blanca; De las dos carteras pequeñas de piel negra, conteniendo una de ellas, 6 envoltorios de plástico de color verde, con 0,5 gramos cada uno de ellos de una sustancia blanca, al parecer cocaína, cerradas con un alambre de jardinería de color blanco, y en la segunda cartera, un envoltorio de color blanco conteniendo 0,5 gramos de una sustancia blanca, al parecer cocaína y 13 envoltorios de color verde, una bolsa de plástico con 10 pastillas de una sustancia, al parecer éxtasis y un carrete de alambre de jardinería de color blanco de 100 metros de longitud; De la cartera de color negro con una pastilla de una sustancia estupefaciente, al parecer hachís con un peso de 95 gramos; de la pistola de aire comprimido, marca CYMA, modelo P618; De la pastilla de una sustancia estupefaciente, al parecer hachís con un peso de 80 gramos; la libreta pequeña con anotaciones manuscritas de números y nombres; de las dos bolsistas con dos pastillas con el símbolo de una estrella cada una de ellas, una de las bolsitas con dichas pastillas machacadas de una sustancia estupefaciente, al parecer éxtasis; De los siguientes efectos hallados en el domicilio particular de dicho procesado, al cual se accedía por una escalera sita en la misma tienda y garaje anexo, formando todas estas dependencias una misma unidad: De la bascula de precisión; del recipiente para picar marihuana; del recipiente para picar marihuana; de las papelinas para envolver las sustancias estupefacientes para cincuenta dosis; de la navaja; de las 3 plantas de una sustancia estupefaciente, al parecer marihuana; del cubo de pintura vacío con hojas de una sustancia estupefaciente al parecer marihuana; y de la bascula de precisión.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido en tres días por la complejidad del procedimiento y la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Se declara probado que:

A) El acusado Ezequias , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme el 06-07-2005 por delito de tráfico de drogas a pena de tres años de prisión, que ha estado detenido por esta causa del 20-07-2006 al 22-07-2006 y en prisión provisional del 22-07-2006 al 24-07-2006, desde fecha no determinada pero hasta el mes de julio del 2006, regentaba el establecimiento Bar ' El Pont' sito en la carretera nacional N-340, a la entrada de la localidad de Llosa de Ranes, siendo además el responsable de dicho establecimiento.

En fechas comprendidas entre los meses de abril de 2006, y el mes de julio de 2006, agentes de la Guardia Civil de Xàtiva, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo y alertados por ciudadanos anónimos, de que en el citado establecimiento Bar 'El Pont', pudieran dedicarse a la venta al por menor de sustancias estupefacientes, decidieron montar servicios de vigilancia en el indicado establecimiento, pudiendo comprobar en dichas funciones de vigilancia que al local entraban personas jóvenes, algunos de ellos conocidos por dichos agentes por su condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes, los cuales tras hablar con el regente de dicho establecimiento, el acusado Ezequias , permanecían en el interior del mismo apenas unos dos minutos, saliendo de éste sin haber realizado ninguna consumición en su interior.

En fecha de 21 de julio de 2006, por parte de los agentes de la Guardia Civil con número profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , se procedió a realizar una entrada y registro en el indicado establecimiento Bar 'El Pont', en cuyo interior se encontraba el acusado Ezequias , el cual, al percatarse de la presencia de los indicados agentes, intentó huir corriendo de dicho establecimiento, siendo alcanzando sin perderlo de vista en ningún momento por los agentes de la Guardia Civil con número profesional NUM009 y NUM010 , a unos cien metros del Bar incautando en poder de éste, escondida entre el cinturón y la espalda, una pistola semiautomática de simple acción, marca R.E., calibre 9 mm largo, con el número de fabricación eliminado mediante un proceso de punzonado y en perfecto estado de uso y conservación y hábil para efectuar disparo, encontrándose la misma cargada con 8 cartuchos de 9 mm largo real, no poseyendo dicho acusado ni la pertinente licencia de armas ni guía de pertenencia de dicha arma. También se ocupó en el interior de su cartera personal, la cantidad de 670 euros fraccionados en billetes, así como un papel con restos de una sustancia blanca al parecer cocaína.

Asimismo, en la entrada y registro en el interior de dicho establecimiento, fueron incautados por los referidos agentes de la Guardia Civil los siguientes efectos: una caja con 11 cartuchos de munición de 9 mm parabellum, escondida entre las estanterías de la barra del establecimiento; un cartucho de munición del calibre 44; dos casquillos vacíos de munición del calibre 9 mm largo; un cargador de una pistola detonadora con 4 cartuchos detonadores; ocho cartuchos detonadores, de los cuales seis ya se encontraban detonados; una báscula de precisión marca TANITA modelo 1479 con la funda de protección, escondida en una estantería de la barra del establecimiento; una cartera negra en cuyo interior se encontraba el escudo de la Guardia Civil; en una de las neveras del establecimiento, una bolsa con una piedra de sustancia estupefaciente al parecer cocaína; escondida entre los CDs de música del local, una dosis de medio gramo de una sustancia blanca al parecer cocaína; una bolsita con cinco semillas de marihuana; escondida entre la barra, una bolsita con dos gramos de una sustancia estupefaciente, al parecer cristal azul; un recipiente negro de los utilizados para guardar carretes de fotos con restos de una sustancia blanca, al parecer cocaína; una caja de bombillas con dos envoltorios con restos de una sustancia blanca al parecer cocaína; en el interior de un bolso propiedad del acusado, dos navajas; en la barra del local varias bolsitas utilizadas para confeccionar envoltorios para las dosis de cocaína y en el interior de una cartera negra propiedad de dicho acusado, una insignia de la casa real S.M. El Rey.

Por otro lado, en fecha de 21 de julio de 2006 por parte de los referidos agentes de la Guardia civil, junto con los agentes de la Guardia Civil con número profesional NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , se procedió en virtud de Auto motivado de dicha fecha del Juzgado de Instrucción número 3 de Xàtiva, dictado en el seno de las Diligencias Previas nº 1377/06, a realizar una entrada y registro en el domicilio particular del acusado Ezequias , sito en la CALLE000 número NUM002 - NUM016 de la misma localidad de Llosa de Ranes, hallando en su interior los siguientes efectos: en el salón, encima del sofá, una caja fuerte, encima de la cual dentro de un plástico encontraron la cantidad total de 175 euros, en billetes fraccionados, así como en el interior de dicha caja fuerte 2.235 euros, también en billetes fraccionados; en una habitación, enfrente de la entrada al domicilio, 2.000 euros en billetes fraccionados. En el salón, al lado del televisor, un cargador con 7 cartuchos en su interior del calibre 9 mm largo, una caja con 25 cartuchos del mismo calibre, un cartucho suelto del calibre 9 mm largo, un cartucho del calibre 38 especial y otro del calibre 7.62 y una caja vacía de munición de 9 mm largo; encima de la mesa del salón, 2 pendientes de oro, una basculita de precisión y en un plástico pequeño, una china de una sustancia, al parecer hachís y una pipa de fumar.

Practicada la pertinente analítica a las sustancias incautadas en la entrada y registro en el establecimiento Bar 'El Pont' del acusado Ezequias , resultó tratarse de cocaína con un peso total de 8,08 gramos, con una pureza de 21,4 %; 0,2 gramos de cocaína con una pureza de 86,1 %; una unidad con restos de cocaína con una pureza de 36,7 % y dos envoltorios con restos de cocaína con una pureza del 12,9 %, así como un papel con restos de cocaína. La sustancia encontrada en el domicilio del mismo acusado resultó ser haschís con un peso de 0,62 gramos y una pureza de 10,3 %.

Las sustancias tenían un valor total en el merado ilícito de 694 euros y el acusado las tenía en su poder con la finalidad de destinarlas a su venta a terceras personas.

La cocaína y el haschís son sustancias sujetas al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, son de circulación prohibida en España y la cocaína causa grave daño a la salud.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado Ezequias utilizara el bar que regentaba para la venta a terceros de las sustancias que se le intervinieron ni se ha acreditado suficientemente que el dinero intervenido procediera de dicha actividad.

B) Por su parte, el acusado Justiniano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 28-06-2002 por delito de tráfico de drogas a pena de 3 años de prisión con suspensión de la ejecución de la pena por plazo de cinco años notificada el 02-10-2002 que fue posteriormente revocada y condenado igualmente en sentencias de fecha posterior por delitos no computables a efectos de reincidencia, que ha estado detenido por esta causa el 24-07-2006, regentaba desde fecha no determinada hasta el mes de julio de 2006 el establecimiento 'Tienda de Todo a Cien', propiedad del mismo y sito en la calle Valencia número 1 de la localidad de Llosa de Ranes.

En fechas comprendidas entre los meses de abril de 2006, y el mes de julio de 2006, agentes de la Guardia Civil de Xàtiva, alertados por ciudadanos anónimos de que en el citado establecimiento 'Tienda Todo a Cien', pudieran dedicarse a la venta al por menor de sustancias estupefacientes, decidieron montar servicios de vigilancia en el indicado establecimiento, pudiendo comprobar en dichas funciones de vigilancia que al local entraban personas jóvenes, algunos de ellos conocidos por dichos agentes por su condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes, los cuales tras permanecer escasos minutos en el interior de dicha tienda, salían de la misma sin haber adquirido ningún objeto en su interior.

En fecha de 21 de julio de 2006 por parte de los agentes de la Guardia Civil con número profesional NUM011 , NUM015 y NUM017 , se procedió a la entrada y registro de dicho establecimiento, hallando en el interior del mismo, así como del garaje anexo a dicha tienda y que le servía de almacén, los siguientes efectos, los cuales fueron incautados por dichos agentes: debajo del mostrador, una caja con una pistola de aire comprimido, marca CYMA, modelo P.698ª, air sport gun, con munición consistente en bolas de 6 mm y el resto de accesorios de dicha pistola. En el interior de una caja fuerte sita en dicha tienda, una caja con restos de una sustancia blanca, al parecer cocaína. En el interior del garaje anexo a la tienda, un vehículo Mercedes Benz 210, modelo E300 Turbo Diesel, matrícula .... XBG , propiedad de acusado Justiniano , hallando en el interior del mismo, un envoltorio de plástico de color blanco con un gramo de una sustancia blanca, al parecer cocaína; en una de las estanterías de dicho garaje, oculta entre diversas piezas de motocicletas, dos carteras pequeñas de piel negra, conteniendo una de ellas, 6 envoltorios de plástico de color verde, con 0,5 gramos cada uno de ellos de una sustancia blanca, al parecer cocaína, cerradas con un alambre de jardinería de color blanco, y en la segunda cartera, un envoltorio de color blanco conteniendo 0,5 gramos de una sustancia blanca, al parecer cocaína y 13 envoltorios de color verde, una bolsa de plástico con 10 pastillas de una sustancia, al parecer éxtasis y un carrete de alambre de jardinería de color blanco de 100 metros de longitud; en otro estante de dicho garaje, una cartera de color negro con una pastilla de una sustancia estupefaciente, al parecer hachís con un peso de 95 gramos y una pistola de aire comprimido, marca CYMA, modelo P618; en otra estantería, una pastilla de una sustancia estupefaciente, al parecer hachís con un peso de 80 gramos; una libreta pequeña con anotaciones manuscritas de números y nombres; dos bolistas con dos pastillas con el símbolo de una estrella cada una de ellas, una de las bolsitas con dichas pastillas machacadas de una sustancia estupefaciente, al parecer éxtasis.

Asimismo, por dichos agentes, junto con los agentes de la Guardia Civil con número profesional NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , se procedió, en virtud de auto motivado del mismo 21-07-2006, dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Xàtiva , en el seno del procedimiento: Diligencias Previas nº 1377/2006, a la entrada y registro en el domicilio particular del acusado Justiniano , al cual se accedía por una escalera sita en la misma tienda y garaje anexo, formando todas estas dependencias una misma unidad, hallando en la parte del edificio destinado a dicha vivienda habitual los siguientes efectos: en la cocina, una báscula de precisión; en el salón, un recipiente para picar marihuana; en una de las habitaciones, un recipiente para picar marihuana, dentro de una bolsa de plástico unas papelinas para envolver las sustancias estupefacientes para cincuenta dosis y una navaja; en la terraza de dicha vivienda, 3 plantas de una sustancia estupefaciente, al parecer marihuana; en otra habitación, un cubo de pintura vacío con hojas de una sustancia estupefaciente al parecer marihuana, y en el hueco de la escalera, una báscula de precisión.

Practicada por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana, la pertinente analítica a las sustancias incautadas en el establecimiento 'Todo a Cien', así como en el garaje anexo a dicha tienda y en el domicilio particular del acusado, resultó tratarse de las siguientes sustancias: 555 gramos de cannabis sativa con una pureza del 0,96 %; 11,8 gramos de cannabis sativa con una pureza del 1,44 %; una unidad con restos de cocaína; 0,3 gramos de MDMA; 0,17 gramos de MDMA; cocaína con un peso de 1,03 gramos y una pureza de 17,5 %; 0,15 gramos de cocaína con una pureza de 34,1 %; 93,43 gramos de hachís con una pureza del 5,98 %; 81,16 gramos de hachís con una pureza del 3,31 %; 2,8 gramos de cocaína con una pureza del 33,5 %; y 0,48 gramos de MDMA, sustancias todas ellas con un valor total en el mercado ilícito de 3.226 euros.

No se ha acreditado suficientemente que fuera el acusado Justiniano quien tuviera en su poder o guardara las anteriores sustancias con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas.

Las presentes actuaciones se iniciaron en fecha 21-07-2006 y su fase sumarial se concluyó el 11-04-2012. Estuvieron paralizadas por causa no imputable a los acusados, en diversos periodos de tiempo. Así, entre otros, del 17-08-2006 al 25-10-2006, del 14-12-2006 al 10-05-2007, del 10-05-2007 al 07-01-2008, del 28-04- 2008 al 14-11-2008, del 14-11-2008 al 28-04-2009, del 02-07-2009 al 09-12-2009 y del 28-01-2010 al 14-05-2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el apartado A) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1 y 2.1º del Código penal .

Con relación al primer delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes de la Guardia civil quedó debidamente acreditada mediante los informes emitidos por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrantes a los folios 162 y 166, que no fueron impugnados por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

El valor de las referidas sustancias quedó indicado en el informe policial aportado a los folios 338-339, que tampoco fue impugnado por ninguna de las partes.

Que se intervinieron las sustancias y demás efectos en la forma que se dice por la acusación, quedó acreditado mediante la diligencia que en su momento se confeccionó con motivo de los registros llevados a cabo en el Bar (folios 7-9) y en el domicilio del acusado (folios 32-34), registros que fueron ratificados en el juicio oral por los agentes intervinientes.

El acusado, sin negar que, efectivamente, se encontró la droga y demás efectos reseñados, alegó en su descargo que la droga no era de su propiedad, sino que en parte sería de clientes del bar que se desprendieron de la misma al percatarse de la presencia de los agentes de la Guardia civil, y en parte de su entonces novia Gema .

Sin embargo, quedó debidamente acreditado que era el acusado el poseedor de la droga y la finalidad ilícita de su posesión por las siguientes razones:

1ª. Aunque con las dificultades propias del largo tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos (más de seis años) los agentes de la Guardia civil que participaron en las vigilancias del Bar del acusado ratificaron en el juicio oral lo que en el atestado se decía de las mismas y, por tanto, las visitas de individuos (algunos conocidos consumidores de droga) que, tras estar breves momentos en el bar (sin tiempo, por tanto, para realizar una consumición) salían del mismo.

Aunque semejante actividad (anómala en el normal desenvolvimiento de un negocio de bar), nada prueba por sí misma, sí justificó las sospechas que infundió a la Guardia civil y no fue explicada por el acusado en el juicio oral.

2ª. Aunque el acusado dijera que la droga ocupada en el bar era de clientes que se desprendieron de la misma al ver a los agentes de la Guardia civil, tal alegación es incompatible con los lugares donde se encontró la droga y otros utensilios relacionados con la misma y con las circunstancias en que se produjo la intervención policial.

En efecto, como consta en el atestado policial, fueron encontradas papelinas con cocaína o restos de cocaína en el interior de una nevera, entre los CDs de música, escondida en la barra, en una caja de bombillas e incluso en la cartera que portaba el propio acusado.

En este punto, debe resaltarse que los agentes número NUM007 y NUM009 dijeran en el juicio oral que parte de la droga estaba en el suelo, debe estimarse que no fue así (o al menos no de forma sustancial), porque nada se dice al respecto en el atestado policial, porque el tiempo transcurrido obliga a considerar mucho más fiable el atestado (que ambos agentes ratificaron) y porque otro de los agentes intervinientes, el número NUM008 dijo en el mismo juicio que no recordaba haber visto droga en el suelo.

En cualquier caso, los lugares donde según el atestado policial (ratificado en el juicio oral) se encontró la droga no son fácilmente accesibles para los clientes del bar y esa dificultad debe relacionarse con el hecho de que, pese a lo manifestado por el acusado en el juicio oral, cuando entraron los agentes de la Guardia civil en el bar no había muchos clientes en el bar (según consta al folio 7 había un total de 5 personas incluido el acusado y otra persona que también fue detenida y se encuentra en rebeldía) y, desde luego, no había tantos que la Guardia civil no pudiera controlar desde el primer momento lo que hacía cada uno y, por tanto, si se desprendía de algún objeto sospechoso y, con mayor motivo, si para ello debía realizar una maniobra tan llamativa como abrir una nevera para esconder droga en su interior.

3ª. Precisamente, consciente de que no era verosímil que los clientes hubieran podido esconder la droga en gran parte de los lugares donde se encontró, el acusado también imputó su posesión a su entonces compañera, de la que decía que era consumidora de estas sustancias.

Sin entrar en otras consideraciones, tal alegación quedó carente de todo apoyo probatorio porque quien regentaba el bar era el acusado y no su compañera (de hecho, cuando se produce el registro a quien se encuentra en el bar es al acusado), y porque cualquier manifestación que dicha compañera ( Gema ) pudiera haber hecho para corroborar las alegaciones del acusado (declaró como imputada a los folios 110-111) carece de valor probatorio al no haber sido propuesta como testigo para el acto del juicio oral.

4ª. Además de la droga, también se encontraron en la barra del bar varias bolsitas de las que se utilizan para confeccionar envoltorios para las dosis de cocaína (folio 9), bolsitas respecto de las que el acusado no dio ninguna explicación satisfactoria.

5ª- Igualmente se encontró una báscula de precisión respecto de la que el acusado fue contradictorio. En fase sumarial dijo que la tenía para colgarla de adorno (folio 87) y en el juicio oral dijo que la báscula era de Gema y no suya.

En definitiva, la cantidad de droga ocupada, su disposición en diferentes lugares del bar, su distribución en dosis, el hallazgo de efectos que suelen acompañar al tráfico de drogas (bolsitas para las dosis o una báscula de precisión) y la ausencia de una explicación alternativa y acreditada por el acusado a la tenencia de dicha sustancia determinan que, como sostiene la acusación, haya que estimar acreditado que el acusado tenía en su poder la droga no para el consumo de su compañera (consumo no acreditado en modo alguno), sino para su venta a terceras personas.

Cometió por tanto el acusado el delito contra la salud pública que se le imputaba, aunque no se ha estimado acreditado que la distribución de la droga la llevara a cabo en el propio bar ni, por tanto, se ha estimado aplicable el tipo agravado del artículo 369.1.3ª interesado por el Ministerio fiscal.

En efecto, aunque la droga se encontró en el bar y no en el domicilio del acusado, no puede estimarse probado que la distribución ilícita se realizara en el propio establecimiento porque, de una parte, los agentes que practicaron las vigilancias no llegaron a ver ninguna transacción sospechosa en el interior del bar y, de otra parte, porque, como hubo de reconocer el Ministerio fiscal en su informe, los agentes de la Guardia civil que realizaron las vigilancias no llegaron a identificar a ninguno de los individuos a los que vieron entrar y salir rápidamente del bar ni, por tanto, llegaron a intervenir a ninguno de tales individuos alguna clase de droga que pudiera haberse adquirido en el bar del acusado.

Como además las vigilancias se centraron en el bar y no se llevaron cabo seguimientos del acusado fuera del bar, no pudo conocerse con certeza si los únicos contactos sospechosos con posibles compradores de droga podían tener lugar en el bar o, por el contrario, el acusado los llevaba a cabo en otro lugar.

Ante este vacío probatorio y aunque las sospechas de los agentes policiales pudieran ser razonables, no cabe sino excluir la apreciación del tipo agravado invocado por la acusación.

Por otra parte, ya se ha dicho que los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1º del Código penal .

No se discutió por el acusado que en el momento de su detención portaba una pistola semiautomática marca RE calibre 9 mm largo que, según el informe pericial obrante a los folios 118-124 debidamente ratificado en el juicio oral, se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento.

Se acreditó, por tanto, que el acusado portaba, careciendo de las pertinentes licencia y guía de pertenencia, un arma corta de fuego que, además, tenía eliminado su número de fabricación mediante un proceso de punzonado tal y como igualmente se recoge en el citado informe pericial, borrado que determina la apreciación del tipo agravado del artículo 564.2.1º del Código Penal .

Acreditada la comisión del delito que era objeto de acusación, las alegaciones exculpatorias formuladas en este caso por el acusado resultan pueriles. Dijo que llevaba el arma encima porque se la iba a enseñar a un amigo para que la inutilizara y guardarla como arma de colección.

Sin entrar a valorar si semejante explicación hubiera podido excluir el elemento subjetivo de un tipo penal (la tenencia de armas de fuego sin licencia ni guía de pertenencia) en que tan difícil es que un ciudadano medio pueda desconocer la ilicitud de tal conducta, lo cierto es que en este caso la explicación del acusado es claramente inverosímil o, si se quiere, mendaz. Nadie que simplemente quiere mostrar a un amigo un arma para que proceda a inutilizarla, la lleva en el interior de su establecimiento (la Guardia civil sorprendió al acusado cuando estaba en su bar), guardada entre el cinturón y la espalada y cargada con 8 cartuchos (es decir, dispuesta para disparar).

Es claro que el acusado cometió el delito de tenencia ilícita de armas del mismo modo que cometió el delito contra la salud pública que se le imputaba y por ello procede dictar contra el mismo una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-Por el contrario, procede absolver al también acusado Justiniano del delito contra la salud pública de que se le acusaba por imperativo del principio in dubio pro reo, dado que no se aportó al acto del juicio oral prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia condenatoria.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-09-2000, nº 1514/2000 , que 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

No obstante, con carácter previo, debe rechazarse la nulidad que invocó su defensa de los registros practicados en la tienda, el garaje y la vivienda, dado que no concurren los vicios alegados.

No discutió la defensa que el registro policial de la tienda no precisaba de autorización judicial por tratarse de un establecimiento abierto al público y no constituir el domicilio del acusado, todo ello de conformidad con el artículo 547.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo, alegó que la droga se encontró en el garaje anexo y que esa dependencia ya formaba parte de la vivienda del acusado y, por tanto, su registro precisaba de autorización judicial. Pero como consta en la misma diligencia extendida por la Guardia civil (folios 5-7), debidamente ratificada en el juicio oral, lo que se consideraba como garaje era un anexo de la tienda y, además de guardarse en él un vehículo del acusado, se utilizaba como almacén de la referida tienda.

Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-06-1999, nº 1004/1999 , 'la jurisprudencia de esta Sala que ha dejado fuera del concepto de domicilio la cocina de un bar ( Sentencia de 4 de diciembre de 1991 ), almacén de un Bar ( Sentencia de 24 de octubre de 1992 ), el cuarto adyacente a un Bar, destinado a almacén ( Sentencia de 19 de julio de 1994 ), los trasteros ( Sentencia de 21 de diciembre de 1992 ), garajes ( Sentencia de 6 de octubre de 1994 ), zaguanes ( Sentencia 26 de febrero de 1993 ), u otros locales donde no se desarrolle la vida privada o intimidad de las personas ( sentencias de 30 de junio de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 27 de junio de 1997 , 11 de junio de 1999 , entre otras)'.

Por otro lado, pese a lo alegado por la defensa, no es cierto que el registro se practicara en presencia de un menor de edad y que se 'forzara' a éste a mostrar a los agentes los lugares donde escondía la droga.

Consta en la diligencia policial que cuando los agentes de la Guardia civil se personan en el establecimiento para proceder al registro el acusado no está allí, sino que encuentran a una empleada del acusado y es con ella con quien entienden la diligencia en ausencia del propio acusado.

Los agentes manifiestan que en determinado momento del registro apareció el hijo del acusado (entonces menor de edad). Pero aunque no pudieron concretar el momento preciso en que llegó el menor, sí estaban seguros de que la droga la encontraron ellos y no les fue entregada por el menor.

Por el contrario, ratificaron que pidieron al menor que avisara a su padre para que se personara en el local y el acusado no lo hizo.

El agente número NUM011 manifestó en el juicio oral que el menor bajó una báscula de la vivienda, siendo éste el único elemento que entregó el menor. Obviamente, sin necesidad de otras consideraciones, la relevancia de la báscula es nimia con relación a la droga que se encontró durante el registro.

Y siendo lícito el registro llevado a cabo sin autorización judicial, queda rechazada la nulidad del registro del domicilio del acusado, planteada únicamente por su conexión de antijuridicidad con el primer registro cuya nulidad pretendía la defensa.

Ahora bien, aunque la prueba obtenida haya sido válida, esa prueba no es suficiente para entender acreditado que era el acusado y no su hijo quien poseía la droga para distribuirla a terceras personas.

En efecto, tanto el acusado como su hijo manifestaron desde el primer momento que el poseedor de la droga era el hijo y así lo manifestaron igualmente en el juicio oral.

Los agentes de la Guardia civil que llevaron a cabo las vigilancias en la tienda Todo a cien no pudieron observar que el acusado llegara a hacer una transacción sospechosa con los individuos que entraban y salían del establecimiento.

En este caso, además, a diferencia del bar, para la naturaleza del establecimiento que regentaba el acusado no resulta tan anómalo que haya personas que entren y salgan al poco tiempo sin haber realizado ninguna compra: basta para ello que un cliente pregunte por algo de su interés y el vendedor conteste que no lo tiene.

No pudo acreditarse, por otro lado, que el acusado llevara un nivel de vida elevado o tuviera signos externos de riqueza claramente incompatibles con la actividad empresarial que desempeñaba legalmente.

Como las vigilancias se llevaron a cabo sobre el acusado y no sobre su hijo, no ha podido descartarse que fuera éste y no su padre quien realmente se dedicara a la venta ilegal de drogas, tal y como, además, se declaró probado en la sentencia dictada por el Juzgado de Menores en fecha 18-09-2007 (folios 439- 442), que condenó al menor como autor de un delito contra la salud pública relativo a la droga cuya intervención ha justificado la acusación en este procedimiento contra su padre.

Por último, se ocupó con motivo del registro en el garaje una libreta con anotaciones de nombre y números que la Guardia civil consideró especialmente significativa y relacionada con la actividad de venta de drogas, tal y como señaló en el extenso informe aportado a los folios 133-137. Pues bien, tras la práctica de dos periciales caligráficas sobre la referida libreta por parte de los servicios correspondientes de la Guardia civil, se ha llegado a la conclusión de que las anotaciones manuscritas de la misma no han sido realizadas por el acusado (folios 311-333) sino por su hijo (folios 462-486), que es quien asumió desde el primer momento la autoría de la actividad delictiva y a quien se ha condenado en tal concepto en la jurisdicción competente.

A la vista de los anteriores datos y como se dijo al inicio de este fundamento jurídico, no es posible estimar acreditado, al menos con la certeza que exige el respeto al principio in dubio pro reo, que el acusado tuviera alguna relación con la tenencia para la venta de la droga que se intervino y ello determina que deba dictarse la sentencia absolutoria interesada por su defensa.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos aparece como responsable criminalmente Ezequias por haber realizado directamente los hechos que los integran.

CUARTO.-En la realización del delito contra la salud pública concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la vista de la anterior condena sufrida por el acusado por el mismo delito según resulta de la hoja histórico penal obrante a los folios 340-342, antecedente vigente en la fecha de los hechos objeto de este procedimiento.

Igualmente concurre en los dos delitos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal (en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010). El Ministerio fiscal apreció su concurrencia a la vista de las dilaciones que señala en la conclusión primera de su escrito de acusación, pero, examinadas las actuaciones y detectados más períodos de inactividad (que suman en total más de 35 meses) y, sobre todo, valorando que una causa en la que se tomaron unas pocas declaraciones y se aportaron unos pocos informes periciales ha tardado más de seis años en celebrar el juicio oral pese a haber permanecido durante este tiempo los dos acusados a disposición del Juzgado de Instrucción y luego del Tribunal, se estima más adecuada a la entidad de las dilaciones detectadas la apreciación de la atenuante como muy cualificada y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-12-2006, nº 1277/2006 , que 'esta Sala ha tenido en consideración para estimar la cualificativa supuestos de paralizaciones varias de más de dos o tres años'.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, por el delito contra la salud pública, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el delito contra la salud pública se impone la pena inferior en un grado a la señalada para el tipo básico (de tres a seis años de prisión) estimando que resulta procedente esa atenuación a la vista de la entidad de los retrasos sufridos durante la tramitación de la causa. La pena resultante (de un año a tres años menos un día de prisión) se fija en dos años, que se estima adecuada a la cantidad de droga intervenida y tiene en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado.

Las mismas razones justifican que se imponga la multa e una cantidad superior al valor de la droga e inferior al doble de ese valor. La responsabilidad personal subsidiaria se fija en duración adecuada al importe de la multa.

Para el delito de tenencia ilícita de armas se impone también la pena inferior en un grado a la señalada para el delito consumado (de dos a tres años de prisión) y la pena resultante se fija en la duración de un año y seis meses, es decir, lejos del mínimo legal de un año, porque valora la especial peligrosidad mostrada por el acusado que, además de poseer el arma que se le ocupó, la llevaba encima en un establecimiento abierto al público y cargada con ocho cartuchos de munición.

De conformidad con los artículos 127.1 y 374.1.1º del Código penal y lo interesado por el Ministerio fiscal, es procedente acordar el comiso y destrucción de la totalidad de la droga intervenida al acusado. Igualmente procede acordar el comiso de las armas, cartuchos y demás efectos que le fueron intervenidos y que se relacionan en el relato de hechos probados de esta resolución por tener relación directa con uno de los dos delitos objeto de condena.

Sin embargo, debe excluirse de dicha pena el dinero que fue intervenido al acusado tanto en su cartera como en distintos lugares de su domicilio. No se ha acreditado suficientemente que tal dinero procediera de la venta de droga; la cantidad de sustancia ocupada no permite presumirle una actividad de venta a gran escala y con elevados beneficios y, además, al acusado, como titular de un negocio, debe reconocérsele, al menos con la misma certeza que la acusación lo atribuye a la venta de droga, que ese dinero puede proceder de los beneficios de su negocio lícito o incluso, como alegó en su declaración sumarial y en el juicio oral, en parte, de la herencia de su madre.

Por otra parte, pese a la sentencia absolutoria que se dicta respecto de Justiniano , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a Ezequias del pago de dos terceras partes de las costas causadas, procediendo declarar de oficio la tercera parte restante, al dictarse sentencia absolutoria respecto del otro acusado por el tercer delito que era objeto de acusación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Ezequias , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia y en ambos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito contra la salud pública, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso y destrucción de la droga que se le intervino y de las armas, munición y demás efectos que le fueron intervenidos, con la salvedad del dinero que igualmente le fue ocupado, condenándole igualmente al pago de dos terceras partes de las costas causadas.

Segundo: Absolver a Justiniano del delito contra la salud pública de que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas, acordándose la destrucción de todas las drogas que fueron intervenidas en su garaje y vivienda.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.