Sentencia Penal Nº 834/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 90/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento abreviado n.º 90/17.
Diligencias previas n.º 618/17.
Juzgado de Instrucción n.º 2 de Granollers.
Magistrados:
D. José Carlos Iglesias Martín.
Dª. María José Magaldi Paternostro.
D.ª Rosa Fernández Palma.
S E N T E N C I A N.º 834
Barcelona, 14 de diciembre de 2017.
Vistos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en juicio oral y público, los autos
seguidos por el procedimiento abreviado al nº 90/17, dimanante de las diligencias previas nº 618/17, seguidos
en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Granollers, por un delito de robo con violencia con instrumento peligroso y
en local abierto al público; contra el acusado D. Adriano , cuyos datos de filiación constan en las actuaciones,
representado por la Procuradora D.ª Carmen Fajardo Gómez y defendido por la Abogada D.ª Beatriz Minchiotti
Fábrebas; siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; y ponente la Magistrada
D.ª Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 , 2 y 3 CP , considerando autor al acusado; y, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, interesó la pena de siete años de prisión, con inhabilitación absoluta durante ese periodo; y la imposición de las costas procesales. Como responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnice a Campsa estación de Servicio SA en la cantidad de 472,72 euros por el dinero sustraído y no recuperado, más el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC .



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación del fiscal, no reputando autor de los hechos a su defendido , lo que impide hablar de autoría o circunstancias modificativas, interesando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El día 3 de marzo de 2017, sobre las 13:45 horas, el acusado, Adriano , mayor de edad, - ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 18 de mayo de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Girona como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años y seis meses de prisión (extinguida el 13 de julio de 2005); por sentencia firme de fecha 20 de octubre de 2000 dictada por el Tribunal Supremo , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro años, tres meses y un día prisión (extinguida el 18 de octubre de 2010); por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado n.º 1 de Granollers como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro años y tres meses de prisión (extinguida el 14 de enero de 2011); y por sentencia firme de fecha 26 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Mataró como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cinco años de prisión (extinguida el 30 de octubre de 2015)- decidió, con la pretensión de obtener una ventaja patrimonial ilícita, cubriéndose por completo la cabeza y el rostro con un casco integral de moto, introducirse en la zona de tienda de la gasolinera ubicada en el punto kilométrico 10,9 de la carretera C60 de la Roca del Vallés en sentido Granollers. Acto seguido se dirigió al empleado del establecimiento, Feliciano , apuntándolo con lo que parecía una auténtica escopeta recortada de dos cañones de unos 40 cm., y lo apuntó con ella al tiempo que le exigía la entrega del dinero que allí se guardara expresándole que de lo contrario le pegaría un tiro, logrando encañonarlo contra el cristal del establecimiento.

De este modo el acusado logró hacerse con 472,72 euros, propiedad de Campsa estación de Servicio SA, que se guardaban en el establecimiento y marchó seguidamente del lugar.

El acusado permanece en prisión provisional por este procedimiento desde el 26 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM , tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado los hechos objeto de acusación, como a continuación se examinará.

El acusado, en su interrogatorio, explicó que no recuerda si estuvo en la gasolinera. Le faltaba un diente incisivo de la parte superior. Folios 21 a 25 no se reconoce en las fotografías. El 3 de marzo dijo que estaba en otro sitio pero no recuerda, ha tenido un ictus a finales de marzo. Tiene pérdidas de memoria. No recuerda nombres de la familia, teléfonos. Le pasa desde el ictus.

El testigo Feliciano explicó que conoce al acusado de la gasolinera. Trabajaba en la gasolinera de Sant Andrés. El 3 de marzo trabajaba. A la 13:30 salió a llamar por teléfono había un chico fuera con un casco. Pensó que era el propietario de una moto. Volvió dentro a las 13:45 entró el chico de la gasolinera con un casco negro. Sacó una escopeta. Se metió detrás del mostrador lo apuntó y le pidió el dinero. Era una escopeta corta con dos cañones con la parte de atrás de madera. Tenía el dibujo de una figura. Parecía real.

Le estampó contra el cristal. Le dio el dinero de la caja él se la abrió y el acusado lo cogió y de una caja azul donde hay cambio. Entró un cliente. Solo quedaban en ese momento los 300 de la caja y 150 de la caja azul.

El se puso nervioso. Le empujó. No paraba de hablarle y amenazar. Hacía calor dentro y se le empañó la visera y la levantó en ese momento le vio la cara. Le exhibieron fotografías un blob y reconoció al acusado.

También en rueda (folios 194, 195). Dio datos físicos de él, le llamó la atención que le faltaba algún diente.

Cuando se levantó la visera estaba frente a él y muy cerca. Entró el cliente cuando le apuntaba con el arma.

Cuando entró el cliente le decía que se tranquilizara. Lo vio un poco más alto que él, cejas anchas y pobladas, entradas, la cara era brusca y agresiva y le faltaba algún diente. Era 75 u 80 kg. La piel normal. El acento con el casco no lo sabe. No recuerda si llevaba gafas de sol. Los ojos eran marrones. Fue al reconocimiento fotográfico cuando lo llamaron. No le manifestaron si tenían algún sospechoso. Le pusieron un álbum sin más.

Primero identificó y luego vio dos o tres fotos más. Reconoció a otra gente que había pasado en la gasolinera.

La testigo María Milagros manifestó que no conoce al acusado y es legal representante de la gasolinera.

Folio 292 informe de caja. Ratifica la cantidad. Folio 350 y 351 le hicieron requerimiento al responsable de la estación. Reclama.

El testigo Ramón explicó en el acto del juicio que es amigo del hijo del acusado el 1 de febrero lo detuvieron hasta el día 3. Salió y lo esperaba su padre con Adriano . Fueron andando a casa de su padre.

Estuvieron juntos hasta las 4 o 4:30.

El testigo Artemio explicó que el acusado es un conocido, sus hijos son amigos. Estuvo con el acusado desde las 12:00 horas hasta que fueron a su casa, que ellos se fueron a comer. Adriano se quedó fuera.

Salieron del juzgado hacia las 13:00 horas y a su casa llegarían a la 13:30 horas.

La médico forense informó que exploró al acusado tiene antecedentes de toxicofilia (heroína y cocaína) -folio 213 - Por marzo tuvo un ictus. No presenta trastorno psiquiátrico. Se queja de fallos de memoria. Pero en su exploración y las de la historia clínica no tienen entidad diagnóstica. Ingresó por ictus el 24 de marzo.

El 3 de marzo no podía tener clínica de ictus. El le dijo que en la fecha de los hechos no consumía.

En el presente caso, la prueba practicada, según se justificará a continuación, conduce a concluir que fue el acusado el autor de los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución.

La prueba de cargo esencial sobre la autoría de los presentes hechos la constituye la identificación del acusado en rueda de reconocimiento por parte del testigo directo de los presentes hechos.

El testigo Feliciano , en efecto, narró en el acto del juicio cómo pudo ver el rostro al asaltante a quien identificó primero en fotografía y luego en rueda de reconocimiento como la persona del acusado.

Es conocido que el sistema de identificación a través de rueda de reconocimiento no es infalible y en determinadas circunstancias puede arrojar un margen de error cercano al 55%. La modulación de este margen de error obliga a extremar las cautelas mediante el examen de las circunstancias que rodearon el proceso de reconocimiento y la concurrencia de corroboraciones periféricas.

Con carácter general, ' la exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante .' SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012 .

Como refleja la SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012 , con base en estudios psicológicos, dichos márgenes se sitúan en el 28% cuando el acusado se halla entre los figurantes de la rueda y supera el 50% en los casos en que el mismo está ausente.

'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación.

Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.' ( SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012 ) En el contexto de una rueda de reconocimiento válidamente practicada, con respeto pleno de las garantías materiales que deben presidir su práctica, como es el caso, lo decisivo a fin de minimizar el margen de error es evaluar la calidad de la información, tomando en consideración los datos identificativos que aportó la víctima al inicio de la investigación policial y el proceso de reconocimiento desarrollado, incluido el fotográfico.

Según se desprende de la reciente STS no es equivalente la satisfacción en la rueda reconocimiento de los requisitos contemplados en el art. 369 Lecrim con el acierto en la identificación. ' Para emitir con fundamento un juicio de esta índole, habrá que ir más lejos, trascender el plano del trámite. En efecto, ya que el índice de calidad de la información obtenida por este medio será fruto de un tipo de apreciación que discurre en el orden epistémico o de la adquisición de conocimiento y depende de criterios de valoración que no son jurídicos. Y de datos empíricos que tampoco pertenecen a este campo. Así, los relativos a las circunstancias ambientales, de luz sobre todo; los atinentes a la dinámica de la acción; y, en fin, otros que tienen que ver con la aptitud de la víctima-testigo para la observación y con su capacidad de retentiva. Además, contará también de manera importante -en virtud de aportaciones de la psicología del testimonio que hoy están en el dominio público- la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de que aquí se trata .' Sobre este particular, no puede obviarse que la exhibición de fotografías por la policía, ' aunque es perfectamente legal la previa exhibición de fotografías como método de investigación preprocesal, que no como prueba, no podemos tampoco dejar de reseñar la posible incidencia que dicho método ha de tener necesariamente en los testigos y su participación en la verdadera rueda, máxime cuando media menos tiempo entre la identificación fotográfica y la rueda que entre aquella y los hechos, por lo que no es descartable la tendencia de la víctima a volver a identificar a quien ya señaló en la fotografía y cuya imagen se ha podido superponer a la del autor por el fenómeno de la 'transferencia inconsciente' a que hemos hecho referencia ' SAP Sevilla, sección 4ª, de 10 de junio de 2010 .

La previa exhibición de fotografías, en consecuencia, no permite descartar 'la probabilidad de que los testigos de cargo sufrieran el proceso descrito en la Psicología del testimonio, como de 'transferencia inconsciente', o familiaridad o compromiso con la primera identificación, cuestión respecto de la que se ha ocupado en otras resoluciones este mismo Tribunal' SAP Sevilla, sección 4ª, de 10 de junio de 2010 .

Según se refleja en la STS de 28 de septiembre de 2012 , ' las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión, más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona.

Por otra parte, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos relativos a supuestos como el de esta causa están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa, que puede ser realmente importante después de tantos meses como los transcurridos en esta causa. Otro de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente, de los datos recordados; que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo '.

Asimismo, y según señala la SAP Barcelona, sección 6ª, 819/2013, de 2 de septiembre ' de entre las denominadas variables circunstanciales destacan: a) Las características del suceso, como las condiciones de luz, distancia, duración, uso o no del arma (el conocido efecto de 'foco en el arma', que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente), número de agresores, etc; b) Las características del autor: presencia de rasgos distintivos, pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), elementos de disfraz, etc...; c) Las características del testigo: edad, condiciones físicas, grado de atención al suceso, nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen). A este respecto, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial '.

En el caso presente el reconocimiento por parte del testigo Feliciano reviste fiabilidad suficiente como para, pese a la ausencia de corroboración objetiva obtenida de prueba independiente, adquirir certeza suficiente, a los efectos del desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, de la autoría de los presentes hechos descartándose la concurrencia de duda razonable.

En efecto, el testigo en el acto del juicio ha mostrado seguridad en el reconocimiento y ninguna razón objetiva se ha exteriorizado en el plenario que haga dudar de la credibilidad de su testimonio: no existían relaciones previas que pudieran enturbiar el contenido de su declaración y su relato ha sido sólido en su conjunto sin que se aprecien incongruencias o inexactitudes que pudieran limitar su credibilidad.

El testigo aseguró que pese a que el acusado portaba un casco integral, pudo verle perfectamente el rostro porque se lo retiró en un momento del suceso por el calor que hacía en el interior de la gasolinera, que condujo a que la visera quedara empañada (no es descartable que también le viera el rostro en el exterior puesto que lo llevaba descubierto). Las fotografías de la zona exterior de la gasolinera, folios 78 y 84, permiten constatar el tipo de casco que llevaba el asaltante y cómo, una vez retirada la parte de visera, dejaba al descubierto la totalidad del rostro. El testigo añadió que vio el rostro del hoy acusado muy cerca, porque lo encañonaba con la escopeta que portaba.

Es cierto que el testigo a la policía en el primer momento le manifestó haber percibido un acento de origen marroquí en la persona que lo encañonaba (folio 16), pero también lo es que justificó en el plenario su posible confusión porque el hombre lo hablaba cubierto por el casco, lo que se considera justificación suficiente y razonable del error en que incurrió.

No se obvia que el testigo describió además la individuo que entró en la gasolinera como de tez oscura y el acusado no lo es (lo que se pudo observar en el acto del juicio, pero también se constata mediante las fotografías obrantes a folios 78 y 84, donde claramente se ve cómo la persona que porta el casco es de tez clara), pero ello pudo deberse a las condiciones lumínicas del interior de la gasolinera o incluso a la sombra que el mismo casco pudiera proyectar sobre el rostro.

El resto de rasgos fisonómicos puestos de manifiesto por el testigo desde el primer momento coinciden plenamente con los propios del acusado, tanto en altura como en la descripción del rostro: cejas pobladas, ojos marrones (aunque llevara gafas ello no impide habitualmente que se vean los ojos a través de ellas), labios finos, nariz grande, pómulos hundidos y falta de un diente de la zona frontal.

Se da la circunstancia, reconocida por el acusado en el acto del juicio, de que en la fecha de los hechos le faltaba un incisivo. Se trata de un dato, junto con los anteriores, de especial cualificación identificadora, relevantemente significativo por su infrecuencia y porque además resulta coincidente con la zona de la mella expresada por el testigo. La virtualidad discriminatoria del dato apuntado, junto con las circunstancias que más abajo se expresarán, determinan al Tribunal a considerar fiable el testimonio de Feliciano y a adquirir certeza de la autoría de los presentes hechos.

El testigo Feliciano reconoció el rostro de su asaltante de entre numerosas fotografías de un álbum que le fue mostrado, sin que recibiera indicación alguna por parte de la policía, según se conoció en el acto del juicio a través de la prueba personal (folios 46 y 47) y después lo hizo en rueda de reconocimiento (folios 194 y 195), lo que refuerza su testimonio en punto a la visión nítida que manifestó haber tenido del rostro del asaltante.

El acusado, por su parte, no ha ofrecido explicación alguna sobre el suceso amparándose en una supuesta pérdida de memoria derivada del ictus sufrido con posterioridad a estos hechos. Sin embargo, tal falta de memoria se considera más una legítima estrategia de defensa valorando el contenido de la prueba pericial médico forense practicada de la que se extrae que no hay ninguna justificación clínica para la aducida falta de memoria porque el hecho es anterior al ictus y porque el historial clínico descarta que tenga entidad diagnóstica, según informó en el acto del juicio oral la médico forense.

Se ha esgrimido por la defensa, sin apoyo, al menos en el acto del juicio, en la versión que hubiera podido aportar el acusado, que ese día se hallaba en otro lugar junto con un amigo de la familia.

Así se puso de manifiesto por la letrada de la defensa mediante escrito de recurso contra el auto de procedimiento abreviado (folios 300 y ss.) de fecha 22 de junio de 2017.

Los testigos de la defensa Ramón y Artemio confirmaron en el acto del juicio la hipótesis de la defensa asegurando que el acusado, el día 3 de marzo de 2017 entre las 13:00 y las 14:00 horas, al menos, estuvo con ellos. Los testigos aseguraron, efectivamente, que con ocasión de la puesta en libertad de Ramón el acusado estuvo con Artemio esperándolo a la salida de los Juzgados de Mataró y luego todos ellos fueron caminando hasta su casa por espacio de una media hora e incluso el acusado comió con Ramón . Sin embargo, los testigos no ofrecieron una explicación razonable de la presencia del acusado junto con Artemio en la puerta de los juzgados. En efecto, conocidas las relaciones que entre ellos había en el espacio informativo previo a las declaraciones testificales no se advierte que las mismas poseyeran suficiente entidad como para justificar que el acusado permaneciera junto a Artemio cuando éste esperaba la salida de su hijo, teniendo en cuenta que Artemio describió al acusado como un simple conocido y padre e hijo expresaron que quienes eran amigos eran el hijo del acusado y el hijo de Artemio . Se trata, el descrito por los testigos, de un contexto poco creíble, y tampoco resulta coherente que el acusado acompañara a comer a Ramón mientras Artemio marchó por su cuenta.

Las circunstancias descritas, junto con el hecho de que esa versión alternativa de defensa se exteriorizara ya en fase intermedia, justificada por la recuperación de la memoria del acusado -que volvió a perder en el acto del juicio- conducen a no considerar creíble la versión de defensa.

La prueba personal practicada conduce a concluir, asimismo, que el acusado se introdujo en el establecimiento y encañonó a su dependiente dirigiendo una escopeta recortada hacia su persona con la que lo empujó contra un cristal y lo conminó, bajo amenaza de dispararlo, a que entregara el dinero que allí se guardara. Tales circunstancias se desprenden de la prueba personal, cuya credibilidad ya na sido más arriba justificada.

La prueba practicada conduce a concluir, según se desprende de la prueba personal, pero también de las imágenes procedentes de las cámaras de seguridad del establecimiento, que el acusado llevaba durante el suceso un casco integral que le cubría el rostro por completo.

De la misma prueba se infiere que el acusado hizo uso de una escopeta recortada de dos cañones de unos 40 centímetros de cañón, según puede contemplarse en las imágenes de las cámaras de seguridad y confirmó el testigo Feliciano , que la detalló como de dos cañones con una parte de madera y con la apariencia de ser real.

De la declaración de los testigos cabe concluir que el acusado del indicado modo logró apoderarse de 472,72 euros. Así lo expresaron el testigo Feliciano , la testigo, María Milagros , legal representante de la empresa propietaria Campsa estación de Servicio SA., y resulta corroborado por el documento de caja aportado por la parte obrante a folio 292.



TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1 , 2 y 3 CP .

Según establece el art. 242.1 CP , El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase .

El presente delito constituye un tipo penal complejo que resguarda dos bienes jurídicos de diferente tenor, protegiéndose la propiedad, pero también la libertad, seguridad e integridad física de las personas.

Exige el mencionado precepto la verificación de un apoderamiento ilícito, con ánimo de lucro, de un bien económicamente evaluable perteneciente a un tercero sin su consentimiento, pero también la ejecución de dicha expoliación mediante el empleo de violencia o intimidación.

La violencia que aquí se contempla debe ser entendida en su acepción tradicional de vis fisica ejercida sobre una persona, no siendo necesario que la misma produzca lesiones penalmente relevantes, pero sí que posea una cierta incidencia corporal en el sujeto pasivo, como lo sería una conducta de mero maltrato físico, que como expresión de mínima violencia quedaría absorbida dentro del propio tipo penal de robo con violencia.

'La intimidación, -como recuerda la STS de 23 de marzo de 2010 -, debe definirse, como el temor de un mal grave e inmediato que debe ser instrumental al desapoderamiento' La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS.1198/2000 de 28.6 , 365/2002 de 4.3 )'.

Concurren en el presente caso todos los elementos antes referidos.

En primer lugar, el acusado empleando lo que aparentaba ser una escopeta recortada amenazó al empleado de la gasolinera con dispararle si no le entregaba el dinero que allí se guardaba, apoderándose así de 472,72 euros procedentes de la recaudación. No cabe duda, por el modo de sucederse los hechos, de que el sujeto pasivo del hecho no consintió en que el acusado se apoderase del dinero en metálico guardado en la caja registradora y en otra caja para el cambio.

Tampoco cabe duda de que el método empleado por el acusado fue intimidatorio, puesto que utilizó una escopeta recortada que dirigió hacia la persona de Feliciano y con la que lo empujó hasta acorralarlo contra el cristal del establecimiento.

El método intimidatorio resultó por sus características idóneo para provocar temor en la víctima, que percibió la escopeta por sus características como real, esto es con capacidad de disparo.

Dicha conducta se desarrolló por el acusado con dolo directo, puesto que conocía y quería apoderarse del dinero metálico que se guardaba en gasolinera, así como que lo hacía amedrentando al empleado con lo que parecía una escopeta de cañones recortados.

Conforme al número 3 del art. 242 CP 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondra#n en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la vi#ctima o a los que le persiguieren'.

Concurre en el presente caso el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, puesto que el acusado empleó con fines intimidatorios una escopeta de cañones recortados de unos 40 cm. tal y como se aprecia en las imágenes de las cámaras de seguridad obtenidas de la gasolinera.

El instrumento empleado, asimismo, posee virtualidad para generar un mayor peligro para la integridad física, con las características que se conocen del mismo, ya dichas.

Como recuerda la STS 24 enero 2008 'por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagracio#n de la po#lvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicacio#n de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de 'pistolas simuladas', si bien, cuando se conocen las caracteri#sticas de los materiales con que este#n fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicacio#n de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1998 )'.

En el presente caso, las características del instrumento empleado, aunque resultara simulado, indican que el mismo pudo, teniendo en cuenta su composición metálica y de madera, haber sido empleado como objeto contundente, ante una eventual resistencia de la víctima, y en todo caso el objeto resultó efectivamente empleado con fines amenazantes al ser dirigido contra la persona del empleado de la gasolinera.

Finalmente, corresponde la apreciación de subtipo agravado de local abierto al público, recogido en el art. 242.2 CP , puesto que los hechos se verificaron en un establecimiento abierto al público, una gasolinera en funcionamiento, tal y como se desprende de la prueba personal mediante la que se constata que el establecimiento se hallaba abierto y a él acudió durante el suceso un cliente y los hechos tuvieron lugar hacia las 13:45 horas, esto es, en horario de habitual apertura.



CUARTO .- Autoría y participación.

Del delito de lesiones, así descrito, el autor el procesado, Adriano , por haberlo ejecutado directamente, de acuerdo con el art. 28 CP .



QUINTO.- Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Mataró como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cinco años de prisión (extinguida el 30 de octubre de 2015). Dicha condena, conforme al art. 136 CP se hallaba vigente al momento de la comisión de los presentes hechos el 3 de marzo de 2017.

De entre las condenas precedentes que justificaron la petición de la circunstancia de multireincidencia por parte del Ministerio Fiscal, por haberse eventualmente cometido durante el periodo de rehabilitación las condenas posteriores, únicamente se hallaría en esta situación la condena derivada de la sentencia firme de fecha 20 de octubre de 2000 dictada por el Tribunal Supremo , como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro años, tres meses y un día prisión (extinguida el 18 de octubre de 2010), puesto que dentro del plazo de rehabilitación contemplado en el art. 136 se cometió el delito enjuiciado por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Mataró, cuyos hechos se cometieron el 31 de octubre de 2010, una vez iniciado el periodo de rehabilitación de la anterior. En todo caso, contado el periodo de rehabilitación desde esa nueva fecha no se hallaría vigente en marzo de 2017. Lo mismo cabe decir de la condena derivada de la sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2003 , puesto que el periodo de rehabilitación comenzó el 14 de enero de 2011 o la anterior impuesta por sentencia firme de fecha 18 de mayo de 1998 con fecha de extinción el 13 de julio de 2005. Ambas en consecuencia susceptibles de cancelación.

Concurre, asimismo, en el acusado la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 CP .

El disfraz consiste en ' el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona' ( SAP Girona, Sección 1ª, de 10 abril 2003 ) Desde un punto de vista objetivo, la apreciación de la agravante require la ' utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, sin que sea preciso cubrir el rostro ( sentencias T.S. 14-6-1961 y 25-9-1992 [RJ 1992, 7261]), admitiéndose como disfraz un pasamontañas ( sentencias T.S. 17-1-1985 [RJ 1985, 322 ] y 21-1-1987 SIC ) o una peluca (sentencias T.S. 15-4-1988 [RJ 1988, 2779])'. Desde la perspectiva subjetiva, es necesario un ' propósito de evitar la propia identificación, 'si bien no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin' ( sentencias T.S.

15-9-1999 [RJ 1999, 7382]) . Desde una perspectiva cronológica, el disfraz debe emplearse 'al tiempo de cometer el hecho delictivo ( sentencias T.S. 15-7-1993 [RJ 1993, 6096 ] y 20-10-1998 [RJ 1998, 8095])' - SAP Asturias, Sección 8ª, de 9 enero 2003 -.

Corresponde su aplicación ' cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés' ( STS 20 febrero 2006 ).

En el presente caso, tal y como ha quedado probado el acusado empleó un casco integral de moto que le cubría por completo el rostro. Ello lógicamente hubiera impedido su identificación y no cabe duda de era lo perseguido por el acusado ya que desarrollo la mayor parte del suceso ataviado de ese modo, que únicamente retiró porque la visera le quedó empañada y ello impedía su visión. Concurren, por ello los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de la circunstancia agravante y debe añadirse que corresponde su aplicación aún cuando el objeto empleado no fuera finalmente eficaz a los efectos pretendidos, como es el caso, porque lo decisivo es 'el propósito del culpable, se halla en directa relación con la 'ratio' agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad' ( SAP Girona, Sección 1ª, de 10 abril 2003 ).

Concurriendo dos circunstancias agravantes la pena, conforme a la regla 3ª del art. 66.1 CP , debe imponerse en la mitad superior.

En el presente caso se aprecia una gravedad moderada de injusto, valorando otros hechos posibles subsumibles en la misma infracción, teniendo en cuenta el valor del dinero sustraído que asciende a 472,72 euros y la concurrencia de dos circunstancias agravantes. Desde la perspectiva de las circunstancias personales del reo, no se conoce ninguna negativa que pueda ser tomada en consideración en este trámite, haciendo abstracción de sus antecedentes penales que han sido tomados en consideración para apreciar una circunstancia agravante.

Atendiendo a los criterios expresados, la pena se impondrá en la cuantía de cuatro años y diez meses de prisión.

Con las accesorias legales correspondientes.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Como responsabilidad civil, corresponde, conforme a los arts. 109 y ss. CP , que el acusado repare el daño causado indemnizando a Campsa estación de Servicio SA en la cantidad de 472,72 euros por el dinero sustraído y no recuperado.

A dicha cantidad deberá sumarse el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena al acusado al abono de las costas generadas en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado, Adriano , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público y uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz, a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de las costas procesales devengadas en este procedimiento. Como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Campsa Estación de Servicio S.A. en la cantidad de 472,72 euros, más el interés legal del dinero.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, abónese al acusado el tiempo que haya permanecido en prisión provisional por este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución personalmente al acusado, a los perjudicados y a las partes personadas, con la advertencia de que la misma no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LEcrim .

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.