Sentencia Penal Nº 836/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5198/2020 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 836/2022

Fecha de sentencia: 21/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5198/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/09/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 15

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5198/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 836/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 21 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 5198/2020, interpuesto por Enma, representado por el procurador D. Javier Jañez Gutiérrez, bajo la dirección letrada de D. Rafael García-Zurita Fernández-Marcos, contra la sentencia nº 355/2020, de fecha 23 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 893/2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida: D. Arcadio, representado por la procuradora Dª. María Angustias Garnica Montoro, bajo la dirección letrada de D. Octavio Martín González.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares instruyó Procedimiento Abreviado nº 189/2014, contra Enma, por un delito continuado de falsificación en documento mercantil y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 893/2018, dictó sentencia nº 355/2020, de fecha 23 de septiembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"La acusada, Enma, mayor de edad en cuanto nacida en GUADALAJARA el día NUM000/1957 y sin antecedentes penales, fue contratada el día 23 de febrero de 2004 por Arcadio, administrador único de la sociedad mercantil ' JOYERÍA GUSÁN S.L.' con domicilio social en la C/ RONDA ANCHA de la localidad de Alcalá de Henares, desde el día 10 de Octubre de 2006 hasta el día 30 de Julio de 2008, para la realización de labores administrativas, entre las que se encontraban la gestión de pagos a proveedores, rellenar los pagarés y cheques a remitir a dichos proveedores, recabar la firma de Arcadio, hacerlos llegar a sus destinatarios y trasladar a la asesoría fiscal y contable la realización de tales pagos, cobrando por ello un salario mensual de 1.029 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Con ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechándose de su condición de administrativa de la entidad mercantil reseñada y de la relación de confianza que la unía a Arcadio, pues fue contratada por ser amiga de su hija, rellenó 172 pagarés que extendió a su nombre, al de su marido, o con sus iniciales, por un importe total de 280.084 euros que fueron abonados en su cuenta cuando debían haber sido cobrados por proveedores de la entidad.

La causa ha estado paralizada desde la providencia de fecha 18 de diciembre de 2012 hasta el 6 de junio de 2016 en que se remite la pericial contable."

SEGUNDO.-La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Enma como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE 8 EUROS y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Arcadio en la cantidad de 280.084 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC."

TERCERO.-La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó auto de aclaración de fecha 13 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se rectifica el error padecido en la redacción de la SENTENCIA Nº 355/2020 de fecha 23/09/2020, en el sentido de que en los Antecedentes de Hecho, parte segunda, donde dice 'CINCO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTIUN MESES', debe decir 'CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTIUN MESES'. "

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Enma:

Primero.-Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, con base en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.

Segundo.-Por infracción de ley, en base al art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 392.1 en relación al 390.1.1ª CP y por indebida inaplicación del art. 390.1.4º CP. Indebida aplicación del art. 77 CP. Mutación sustancial de la acusación. Infracción del principio acusatorio.

Tercero.-Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, el principio de legalidad penal y concurrir infracción del principio non bis in idem.

Cuarto.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 74 CP en relación al art. 248.1 y 250.1 CP y por vulneración del principio non bis in idem.

Quinto.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 74, 77 y 66.1.2ª CP, en cohonestación con los arts. 248.1 y 250.1 CP, al principio de legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el art. 24.1 CE.

Sexto.-Por infracción de ley, en base al art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 66.1.2ª CP y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 y 120.3 CE por no cumplir con las exigencias del canon reforzado de motivación de la pena, en los términos exigidos por el TC y TEDH y por la indebida inaplicación del art. 324 LECrim en favor del acusado.

Séptimo.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim del art. 109 y 116 CP, sobre la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito, todo ello a la luz de los hechos probados y según las exigencias del principio de legalidad penal de la CE.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2022, que se ha prolongado hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO Enma

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, nº 355/2020, de fecha 23-9-2020, en PA 893/2018, aclarada por auto de 13-10-2020, que condenó a la acusada por un delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años, siete meses y un día de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de 8 €, se interpone el presente recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales e infracción de ley.

El motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE en base a los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.

Alega que la querella se interpuso cuando la acusada demandó al querellante en vía laboral reclamando los salarios que ella decía percibir fuera de nómina y aquel, con evidente ánimo espurio, interpuso la presente querella por hechos que ha quedado acreditado, conocía que eran falsos.

La sentencia recurrida, por ello, no ha valorado correctamente la versión de la acusada de que en todo momento las cantidades que ella percibía en pagarés eran cantidades pactadas, como parte de su sueldo, y la contabilidad que se llevaba en la empresa simulaba una realidad de cara a las instituciones oficiales con el objeto de pagar los menores impuestos posibles, por lo que completaba sus salarios fuera de nómina, como así declaró la testigo de descargo, Rosaura, única testigo no familiar.

La sentencia de instancia se limita a consignar la prueba practicada, sin realizar una verdadera valoración de la misma y sin plantearse ni pronunciarse sobre la posible incredibilidad objetiva y subjetiva de los testigos.

Por último en cuanto a la responsabilidad civil, denuncia el cálculo de la misma, sin base fáctica en el factum, y la falta de rigor en la determinación del importe total defraudado.

1.1.-El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es doctrina jurisprudencial reiterada -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales- SSTS 480/2012, de 29-5; 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2, 817/2017, de 13-12; 407/2020, de 20-7; 437/2021, de 20-5, la que establecía que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

1.2.-En el caso presente, la sentencia recurrida considera probado, en síntesis, que la hoy recurrente fue contratada el 23-2-2004 por el querellante Arcadio, administrador único de la Joyería Gusán SL, y desde el 10-10-2006 hasta el 30-7-2008, 'Con ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechándose de su condición de administrativa de la entidad mercantil reseñada y de la relación de confianza que la unía a Arcadio, pues fue contratada por ser amiga de su hija, rellenó 172 pagarés que extendió a su nombre, al de su marido, o con sus iniciales, por un importe total de 280.084 euros que fueron abonados en su cuenta cuando debían haber sido cobrados por proveedores de la entidad.'

Para ello tiene en cuenta y valora la prueba consistente en la declaración de la propia acusada, las testificales del querellantes Arcadio, Yolanda, Zulima, María Antonieta, Rosaura y Teodoro (contable de la empresa), y en particular la prueba documental consistente en las certificaciones emitidas por el Banco Pastor y BBVA, acreditativas de que en las cuentas de dichas entidades bancarias de las que la acusada Enma es cotitular junto a su marido Victorio se abonaron por compensación 172 cheques y pagarés de Caja de Guadalajara de la cuenta de la que era titular el perjudicado por un importe total de 280.084 €.

Asimismo, en contra de lo sustentado en el motivo, analiza la doble tesis exculpatoria de la hoy recurrente: que se trataba de una parte de su sueldo que se pagaba en dinero B, y que eran adelantos que ella hacía a la empresa cuando había descubiertos en la cuenta y no se podía atender a los pagos a los proveedores, siéndole devueltos con posterioridad.

Y no considera creíble la primera de ser aquellas cantidades parte del salario convenido, razonando el Tribunal de instancia, dado que según consta en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha 29-9-2009, su salario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, ascendía a 1.029,79 €, y no existe constancia documental alguna sobre que existiese un sobresueldo pagado fuera de esa nómina, y tampoco lo ha podido acreditar a través de la testifical, coincidente en que el sueldo de la acusada era aproximadamente 1.000 € mensuales y que éste era el salario que se cobraba más o menos por el resto de los trabajadores. E incluso la testigo propuesta por la defensa - Rosaura- empleada y compañera de la acusada, admitió que ganaba unos 800 €, que luego, a lo mejor, le daban un poco más hasta llegar a los 1.000 €, que le pagaban en pequeñas cantidades a lo largo del mes siempre en efectivo; no había extras, era sueldo y no se cobraba por cheque ni por transferencia.

1.3.-Y en cuanto a la segunda explicación de la acusada, tampoco es creíble para el Tribunal que se ingresaran como adelantos de dinero a los proveedores que luego le eran devueltos, dado que no es razonable ni creíble que una persona que cobra poco más de 1.000 € al mes, y que necesitaba el trabajo para poder vivir, hiciera adelantos a la empresa de su jefe por un importe como el defraudado, y todos los testigos preguntados por este extremo no refrendaron la tesis de la acusada 'al afirmar de forma contundente y categórica, que Enma nunca adelantaba dinero a los proveedores'.

- La propia testigo de descargo, antes citada, manifestó que la acusada se lo había contado, pero que ella nunca lo vio.

Por tanto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo, el Tribunal ha podido razonablemente inferir de la prueba practicada, y a falta de una pericial específica, que, dadas las funciones encomendadas a la acusada y la absoluta confianza que tenían en ella por ser amiga de una de las hijas del querellante alteró fraudulentamente el contenido de los pagarés poniéndolos a su nombre o al de su marido en lugar de a nombre de los correspondientes proveedores. Después, por su cometido, llevaba la documentación al departamento de contabilidad sin que el contable, que declaró en juicio, cotejara si los pagos terminaban realmente en la cuenta del proveedor, explicando este que no se detectaron las irregularidades por la escasa preparación de quienes en las empresas familiares realizan tales tareas y por creer que la acusada era una persona de confianza de la familia.

- Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

En cuanto al cuestionamiento de la responsabilidad civil, tal cuestión es desarrollada en el motivo 7º del recurso, y es en el estudio de éste donde daremos la oportuna respuesta.

SEGUNDO.-El motivo segundo por infracción de ley, en base al art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 CP y por indebida inaplicación del art. 390.1.4º CP. Indebida aplicación del art. 77 CP. Mutación sustancial de la acusación. Infracción del principio acusatorio.

Alega en síntesis, que la recurrente no cambió, alteró, ni modificó ningún pagarés emitido por el querellante, sino que los rellenó sin firmar faltando a la verdad al expresar un beneficiario distinto. En modo alguno modificó los pagarés una vez emitidos a favor de los proveedores, ni alteró los beneficiarios o cantidades, y siendo así, hipotéticamente, los utilizó para conseguir el desplazamiento patrimonial, pero no puede ser el fundamento para considerar acreditada la falsedad. Y ello por varias razones. En primer lugar, por que un pagaré sin firma no es un documento mercantil. Sin firma, no hay promesa de pago y el pagaré se transforma en documento privado.

En segundo lugar, porque faltar a la verdad en la expresión del beneficiario no es subsumible dentro de la acción típica descrita en el art. 390.1.1 CP. Lo que hizo la acusada se limitó a rellenar los pagarés y presentarlos a la firma sin alterar declaraciones hechas por ninguna persona, tan solo hizo figurar como beneficiarios a ella o a su marido, en vez de los proveedores. Conducta que, en todo caso, debiera subsumirse en el art. 390.1.4 que conforme al art. 392.1 CP resulta atípica para los particulares.

Por último, considera que la modificación por la Sala del tipo penal por el que se acusaba, 390.1-3 CP y condenar por el 390.1.1º, ha supuesto una modificación sustancial de los hechos, que pasan de ser falsificación de firma simulando la intervención en los pagarés de persona que no hubiese intervenido a la alteración de la verdad o mutatio veritatis al expresar un beneficiario diferente al que se supone debiese haber constado.

2.1.-Comenzando por esta última alegación, procede advertir que la jurisprudencia de eta Sala ha estimado para supuestos similares que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1 CP, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho y la aplicación de los distintos números del art. 390, como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el Tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva, vid. SSTS 493/2001, de 20-3; 1954/2002, de 21-1-2003; 35/2010, de 4-2; 1098/2010, de 27-11; 280/2013, de 2-4; 630/2017, de 21-9; 645/2017, de 2-10. La STS 495/2011, de 1-6, recuerda que cuando se analiza esta figura delictiva y las diversas modalidades comisivas, no puede dejar de advertirse que éstas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente probable que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las conductas típicas recogidas en el art. 390, como que una misma actividad pueda integrarse tanto en la suposición de la intervención de persona que no la ha tenido, como en la simulación total o parcial del documento que prevén los tres primeros números del citado precepto.

2.2.-En el caso presente, no se produjo una modificación fáctica esencial al atribuir la sentencia a la acusada la falsedad consistente en rellenar 172 pagarés, extendiéndolos a su nombre, al de su marido, o con sus iniciales, por un importe total de 280.084 € para que fueran abonados en su cuenta cuando debían haber sido cobrados por los proveedores de la entidad para la que trabajaba.

No hay nada en la sentencia que no hubiera sido objeto de acusación y debate en el juicio oral y por tanto la defensa pudo ejercer sin merma sus derechos rebatiendo las acusaciones formuladas tanto en lo que se refiere al fundamento fáctico como a las conclusiones jurídicas que se derivaran de los mismos. La Sala desarrollando el relato fáctico, en la fundamentación de la sentencia hizo constar expresamente que la acusada alteró fraudulentamente los pagarés, pues los puso a su nombre, al de su marido o con sus iniciales en lugar de rellenarlos a nombre de los proveedores a los que correspondiese efectuar el pago engañando así a Arcadio y a Yolanda cuando se los puso a la firma.

2.3.-En cuanto a la inexistencia del delito de falsedad en documento mercantil al limitarse la recurrente a rellenar los pagarés expresando un beneficiario distinto y presentándolo así a la firma del querellante; conducta que entiende atípica, dado que el pagaré sin firma no es documento mercantil, al no haber promesa de pago, sino documento privado, y en todo caso, su actuación, haciendo figurar como beneficiarios a ella, y a su marido, en vez de los proveedores, sería subsumible en el núm. 4 del art. 390.1 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', que resulta atípica par los particulares.

2.4.-Queja inasumible.

En este punto, como es sabido el Código Penal de 1995 despenalizó para los particulares una específica modalidad de falsedad ideológica, cual es la del número 4 del artículo 390.1 'faltar a la verdad en la narración de los hechos ', pero ello no quiere decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica. Calificación esta que debe manejarse con la máxima precaución pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien determinados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrinal que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando, la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular el sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2º y 3º del artículo 390.1 CP.

En definitiva, la situación actual de la jurisprudencia ha venido a ser que no cabe una separación absoluta a los efectos de los arts. 390.1 y 392 entre las llamadas falsedades materiales 'y las 'ideológicas', término este sorprendentemente equivoco. Porque, en algún caso, el faltar a la verdad en la narración de los hechos, puede estar imbricado en los otros números del art. 390.1 ( STS 948 / 2008, de 9 - 12).

2.5.-En el caso, tal como se desprende de los hechos probados, la acusada presentó a la firma del perjudicado -o de su esposa- 172 pagares, extendiéndolos a su nombre, al de su marido, o con sus iniciales. Este relleno de los pagarés en extremos tan esenciales como el beneficiario, no haciendo constar los proveedores y pasándolos a la firma del titular de la cuenta, o incluso en algunos casos aprovechando la firma en blanco desde dada la absoluta confianza que con ella mantenía, supone un verdadero acto de simulación, al fingirse que el relleno del documento corresponde a la voluntad del firmante y la autenticidad de las firmas no equivale a la autenticidad del contenido del documento.

Por tanto, en contra de lo sostenido en el motivo, la incorporación mendaz del beneficiario en los pagarés antes de pasarlos a la firma, o una vez firmados en blanco, dada la confianza que los propietarios de la entidad tenían en ella , constituya una sustancial alteración de los documentos destinados a producir efectos en el tráfico mercantil , pues deberían haber sido destinados a pagar a proveedores de la empresa y no a incrementar de forma ilícita el patrimonio de la recurrente.

Es cierto -como reconoce el Ministerio fiscal al impugnar este motivo- que podrá discutirse si la conducta deberá subsumirse en el núm. 1 del art. 390.1 o, como sostenían las acusaciones, en el art. 390.1.3 , pero es indiscutible que la inclusión de su nombre en lugar del de los que debían ser reales beneficiarios de los importes consignados en los pagarés, integra la falsedad que sanciona el art 390.1 en sus tres primeros números en relación con el art 392 CP.

2.6.-Por último, respecto la posible absorción de la estafa por la falsedad, esta no es factible cuando los documentos en cuestión son públicos, oficiales o mercantiles.

En efecto al describir la conducta típica de falsedades el artículo 392, en relación al 390.1, no incluye en su configuración el perjuicio o el propósito de perjudicar a tercero, a diferencia de los arts. 393 y 395, que resultarían incompatibles con la estafa. En estos casos la falsedad consumiría la estafa. En la hipótesis sometido al recurso no.

Tampoco se produciría la confusión a la inversa. El engaño de la estafa no tiene porqué integrarlo una falsedad, constituye un delito distinto. Se puede engañar sin falsificar.

En el delito de falsedad el bien jurídico lesionado es otro. Los requisitos que la doctrina jurisprudencial - SSTS 279/2010, de 22-3; 312/2011, de 29-4; 309 / 2012 , de 12-4; 476 / 2016, de 2 - 6; 167 / 2018, de 11-4 - ha venido exigiendo en referido delito:

a) el elemento objetivo o material integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comisivas, contempladas en el art. 390.

b) que la 'mutatio veritatis' suceda sobre elementos esenciales del documento y posea entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas.

c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Todos estos elementos se dan en el delito de falsedad que ahora analizamos, y ninguno de ellos forma parte del de estafa, aunque el instrumento engañoso utilizado en este último delito para lograr el desplazamiento patrimonial, consecuencia del error provocado en el tercero sean los propios documentos falsificados. El bien jurídico atacado con las conductas falsarias y que justifica su incriminación es la necesidad de proteger la confianza y seguridad en el tráfico jurídico, evitando tenga acceso al mundo de las relaciones de la contratación mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar o perturbar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Por otro lado, constituye un criterio jurisprudencial consolidado castigar las falsedades de documentos mercantiles en concurso medial con la estafa, por la sanción de esta última no cubre todo el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa qué conforme al art 392, no requiere para su punición, en perjuicio de tercero o ánimo de causarlo ( SSTS 752 / 2003, de 22 - 5; 1538 / 2005, de 27 - 12).

TERCERO.-El motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, el principio de legalidad penal y concurrir infracción del principio non bis in ídem.

Argumenta la no concurrencia de los requisitos para la aplicación del subtipo agravado de estafa por abuso de confianza. Inexistencia de relación de confianza entre las partes. Absorción de la confianza en la dinámica propia de la estafa, sin que concurra especial circunstancia para el subtipo agravado. Incurre en bis in idem al reprochar doblemente la quiebra de la confianza entre las partes a efectos de entender cometida la estafa (engaño bastante propio de la dinámica comisiva del tipo común) y aplicar el mismo hecho como base de la aplicación del subtipo agravado sin que concurran especiales circunstancias que justifiquen la aplicación del tipo agravado -non bis in idem-. Condena por concurso ideal, cuando ya ha tenido en cuenta todo el reproche penal.

3.1.-El motivo se desestima.

Hemos dicho en reciente STS 719 / 2022, de 14 - 7, con cita SSTS 383 / 2004, de 24 - 3; 368 / 2007, de 9 - 5; 371 / 2008 , de 19 - 6; 295 / 2013 , de 1 - 3; 817 / 2017 , de 13-12, que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: 'Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, 'la estampita', hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de 'abuso de relaciones personales'.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)'.

3.2.-En el caso presente, el hecho probado de la sentencia, tras detallar las funciones por las que fue contratada: labores administrativas entre las que se encontraban la gestión de pagos a proveedores , rellenar los pagarés y cheques a remitir a dichos proveedores , recabar la firma de Arcadio, haciéndolos llegar a sus destinatarios y trasladar a la asesoría fiscal y contable la realización de tales pagos , y el período en que las desarrolló: 10-10-2006 a 30-7-2008, destaca como para conseguir su propósito de enriquecimiento ilícito se aprovechó de su condición de administrativa de la entidad mercantil y 'de la relación de confianza que la unía a Arcadio pues fue contratada por ser amiga de su hija, relleno 172 pagares que extendió a su nombre , al de su marido , o con sus iniciales, por un importe total de 280.084 € , que fueron abonados en su cuenta , cuando debían haber sido cobrados por proveedores de la entidad'. Y en la fundamentación jurídica justifica la concurrencia del tipo agravado del número 6 del art 250.1, por haber cometido el delito con abuso en las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador 'ya que ha sido un hecho indiscutido que la acusada fue contratada debido a la relación de amistad que la unía con una de las hijas del perjudicado. Ha sido básico en la comisión del delito la confianza que presidía las relaciones entre la acusada y el perjudicado y de ahí que tanto este como su mujer, firmarán los pagarés y los cheques en blanco, a medio rellenar o sin revisar cuando la acusada se los ponía a la firma'.

Siendo así -tal como precisa el Ministerio Fiscal en su informe oponiéndose a este motivo- el Tribunal sentenciador justifica este abuso de las relaciones personales -que no integra el engaño pero lo facilita- 'por la mayor gravedad que se produce al unirse al engaño propio del delito de estafa la especial relación laboral y de confianza que ligaba a la acusada con la empresa en las tareas administrativas específicas que llevaba a cabo tal como resulta del relato fáctico.

Es decir, no se trata del engaño bastante y propio determinante de la estafa, sino ese 'plus' que exige la agravación que queda constatado, aun de forma sucinta, en la sentencia. Es decir, el modo de proceder de la acusada estaba basado, precisamente, en esa confianza previa que había adquirido en tantos años de trabajo en la empresa y en la relación de amistad con una de las hijas del propietario, por cuya mediación había sido contratada. Concurre una relación ex ante que facilita la comisión del tipo penal que conlleva una imprevisibilidad de los acontecimientos ilícitos de la persona en quien tienen depositada su confianza los perjudicados.

Y prueba evidente de ello es que la recurrente tenía la capacidad de llevar a cabo un acto que supone o integra la máxima confianza, como lo es la actividad de pasar a la firma documentación de contenido económico, y sabiendo que a quién se presenta a la firma el documento lo va a hacer sin dudar de la veracidad y corrección de su contenido y su no alteración, añadido o complemento de ningún tipo.

No se trata en este caso de que vuelva a valorarse dos veces la confianza integrante de la estafa. En este caso, la descripción de los hechos probados y la motivación de la sentencia acreditan, aun, como decimos, de forma escueta, un plus mayor de confianza que tenía el propietario en la acusada al punto que le firmaban lo que ella les presentaba, aunque se tratara de disposición de fondos económicos.

Como sostiene la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso, la tardanza en descubrirse el engaño se revela también como un elemento fundamental a considerar, pues difícilmente podría entenderse de otra manera el tiempo transcurrido desde la primera operación falsaria hasta su descubrimiento, si no es porque existía una especial relación de confianza, más allá de la mera relación laboral, que provocó la absoluta relajación de cualquier control o seguimiento de su trabajo hasta el punto de posibilitar la compensación de 172 efectos por el importe indicado a lo largo de los años en que se mantuvo la relación laboral.'

CUARTO.-El motivo cuarto por infracción de ley art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 74 CP en relación con el artículo 248.1 y 250.1 por vulneración del principio non bis in ídem, dado que se aplica la suma de las cantidades a efectos de determinar la aplicación del subtipo agravado de estafa y adicionalmente se utiliza para aplicar el delito continuado, pese a que ninguno de los pagarés individualmente considerados, supera la cuantía de 50.000 €.

4.1-Ciertamente respecto a la incompatibilidad entre el delito continuado y la agravante del artículo 250.1. 5º y la posible vulneración del principio non bis in ídem por su valoración conjunta, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en ss. 8 / 2008, de 24 - 1; 483 / 2012 , de 7-6; 433 / 2014 , de 13 - 12; 733 / 2016 , de 5 - 10; 211 / 2017 , de 29 - 3; 152 / 2018 , de 10 - 5; 499 / 2019 , de 23 - 10; 370 / 2021 , de 4-5, tiene declarado declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del 'non bis in ídem'.

-En el caso actual, la suma total de las distintas defraudaciones, es la que determina la aplicación del art. 250.1.5º, conforme lo acordado en el referido Pleno 'cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado', pero como es en consideración a esa continuidad la que ha determinado pasar del tipo básico al cualificado, sin que ninguna de las acciones individualmente consideradas supere el límite de 50.000 euros; deberá aplicarse el art. 74.2 que permite recorrer la pena en toda su extensión, sin que sea preceptiva aumentarla hasta la mitad superior, art.

74.1 CP.

Consecuentemente la calificación correcta sería la de delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1. 5º y 74.2 CP con un marco penológico de 1 a 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses.

4.2.-No obstante lo anterior, la jurisprudencia - por todas STS 615 / 2005, de 12-5- viene sosteniendo que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla el art 250 CP para la aplicación del subtipo agravado , por lo que siendo de aplicación el apartado 6º por haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador , la aplicación de la figura del delito continuado, no implicaría infracción del principio non bis in idem.

QUINTO.-El motivo quinto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 74, 77 y 66.1-2 en cohonestación con los arts. 248 y 250.1 CP , al principio de legalidad penal y al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

Aduce que la sentencia condena a la recurrente por delito continuado de falsedad documental en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , y que la voluntad del Tribunal, según se refleja en el fundamento jurídico cuarto, párrafo quinto, fue imponer la pena en su límite mínimo, pero la finalmente impuesta incurre en un error de cálculo , al fijar una pena superior a la manifiesta querer imponer, dado que la impuesta fue 2 años , 7 meses y 1 día de prisión , y la pena mínima resultante no debió superar los 2 años , 4 meses y 16 días de prisión.

5.1.-El motivo, que es apoyado por el Ministerio fiscal, deberá ser estimado.

Como con acierto sostiene la recurrente, si la Audiencia quería imponer la pena en el límite mínimo, este es, 2 años, 4 meses y 15 días (no 16).

En efecto, aplicando el CP de 1995 vigente en el momento de los hechos, la pena para el delito continuado de la estafa agravada del artículo 250.1. 5ª y 6ª había de imponerse en su mitad superior: 3 años y 6 meses a 6 años de prisión.

Por aplicación de la regla concursal del art. 77 CP la pena a imponer se movería en un marco de 4 años y 9 meses a 6 años.

Bajando un grado la pena al concurrir, como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas, nos moveríamos entre 2 años, 4 meses y 15 días y 4 años y 9 meses.

Por lo tanto, el límite mínimo es de 2 años, 4 meses y 15 días, pena que fue la que el Tribunal quiso imponer y que por un mero error de cálculo, no lo hizo tal como se sostiene en el motivo.

5.2.-No obstante lo anterior, resulta procedente analizar la pretensión del Ministerio Fiscal sobre la aplicación del CP reformado por la LO 1/2015, al poder resultar más favorable a la acusada.

Razona así el Ministerio Fiscal:

'Es cierto que la reforma del CP ha previsto en los supuestos de estafa agravada, cuando el valor de lo defraudado sea superior a 250.000 euros, la imposición de una pena que va desde los 4 a los 8 años de prisión y la correspondiente multa, pena de mayor gravedad y no prevista en el CP de 1995. Sin embargo, la misma reforma en el art. 77 prevé en los casos de concurso medial, la imposición de una pena superior, que en este caso podría ser la de 4 años y 1 día. La necesidad de imponer la pena inferior en grado por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, nos llevaría a que la pena resultante sería la comprendida entre los 2 y los 4 años de prisión. Si tenemos en cuenta que en nuestro caso la voluntad del Tribunal es la de imponer la pena en su límite mínimo, correspondería la de 2 años de prisión.'

Argumentación, en principio, atendible.

En efecto, con anterioridad a dicha LO 1/2015, en los casos de concurso medial preveía el C.Penal que '... aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponderían aplicar si se penaran separadamente...'.

Con el texto actual LO 1/2015 '... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave y que no podrá exceder de la suma...'.

La modificación es claramente más beneficiosa y por tanto, tal régimen nuevo tiene aplicación retroactiva de acuerdo con el art. 2 aptdo. 2 del C.Penal, porque si antes se debía imponer como techo la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo con el límite citado, ahora basta con imponer una pena superior a la que habría correspondido a la infracción más grave, bastando en consecuencia con que se impusiera la pena correspondiente incrementada en un día, que representaría la pena mínima del concurso, una vez ésta se individualizara de acuerdo con las reglas penológicas del art. 66 C.Penal (en tal sentido SSTS 330/2016, de 20-4; 993/2016, de 12-1-2017).

Partiendo de ello, de la aplicación del nuevo régimen punitivo del concurso medial, como ha señalado esta Sala (SSTS 863/2015, de 30-12; 28/2016, de 28-1; 444/2016, de 25-5; 817/2017, de 13-12), consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El mínimo, señala la jurisprudencia citada, no se refiere a la pena 'superior en grado' lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado en el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, para la infracción más grave, estafa agravada. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por la concurrencia de una atenuante cualificada con rebaja en un grado de la pena, la de dos años de prisión, la pena mínima del concurso sería 2 años y 1 día de prisión, y 6 meses y 1 día de multa.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, falsedad documental, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese, por la concurrencia de aquella atenuante cualificada, con rebaja en un grado de la pena que correspondería a la falsedad continuada, de 10 meses y 15 días, y 3 meses de multa, el marco punitivo del concurso iría de 2 años y 1 día de prisión y 6 meses y 1 día de multa como pena mínima, a 2 años, 10 meses y 16 días de prisión y 9 meses y 1 día de multa como pena máxima.

Dentro de este marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP pero, como señala la Circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta 'las reglas dosimétricas' del art. 66 CP, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un bis in idem prohibido en el art. 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art. 66 pero no las reglas específicas, que ya se han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede no ser aplicada dos veces ( SSTS 34/2016, de 2-2; 444/2016, de 25-5; 891/2016, de 15-11; 519/2017, de 6-7; 125/2018, de 15-3; 320/2018, de 29-6).

Consecuentemente el motivo debe ser estimado y practicarse en segunda sentencia una nueva individualización penológica.

SEXTO.-El motivo sexto por infracción de ley en base al art. 849 LECrim por aplicación indebida del art 66.1.2 CP y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo de 24.1 y 2 y 120 CE.

Alega que el fundamento jurídico tercero refleja la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El fundamento jurídico cuarto individualiza la pena aplicando el art. 66.1.2º CP e inmotivadamente aplica la pena inferior solo en un grado , sin tener en cuenta la vulneración del art. 324 LECrim, ni los fines constitucionales de la pena en el caso concreto. Falta de motivación que vulnera derechos fundamentales.

6.1.-El motivo deberá ser desestimado.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 383 / 2010, de 5 - 5; 93 / 2012 , de 16 - 2; 407/2020, de 20-7; 437 / 2021 , de 20 - 5 , tiene establecido que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

6.2.-Expuesto lo anterior debemos recordar, en orden a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como la jurisprudencia reiterada de esta Sala por todas SSTS 528/2020 , de 22-6; 370 / 2021 , de 4 - 5; 437 / 2021 , de 20 - 5, ha insistido en que la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

6.3.-En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

6.4.-En el caso presente, la sentencia recurrida (Fundamento Derecho 3º) razona 'además de que toda la tramitación de la causa ha sido excesivamente larga sin que guarde relación con su complejidad, se ha podido detectar una paralización realmente extraordinaria que justifica su aplicación como muy cualificada. Así consta en la relación fáctica, la causa ha estado totalmente paralizada desde la providencia de fecha 18 - 12 - 2012 hasta el 6 - 6 - 2016 en que se remite la pericial contable'.

Y en el fundamento de derecho cuarto rebaja la pena 'según señala el art. 66.1.2º en un grado , al concurrir una atenuante muy cualificada'.

Ciertamente, como se señala en el motivo, la Audiencia no expresa las razones por las que opta por la rebaja en un grado y no en dos, pero como la propia recurrente admite, la ausencia de motivación no determina la nulidad de la sentencia si existen elementos fácticos o jurídicos en la sentencia recurrida que permitan tal determinación, incluso implícitamente.

6.5.-Situación que sería la presente.

La acusada ha sido condenada como autora responsable de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa agravada de los arts. 250.1.5ª y 6ª, a las penas de 2 años, 7 meses y 1 día de prisión -pena modificada en esta sede casacional- y multa de 6 meses con cuota diaria de 8 € , por apreciar la Audiencia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebajando en un grado la pena. Rebaja que debe considerarse proporcionada a la gravedad de los hechos -más de 280.000 y concurrencia de dos subtipos agravados-.

Es cierto que el Tribunal pudo optar por rebajar la pena en dos grados, pero siendo una facultad discrecional, no puede sostenerse que aquella imposición de pena suponga una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria.

6.6.-Y en cuanto a la incidencia de la superación del plazo del art. 324 LECrim en la atenuante de dilaciones indebidas, tal cuestión ha sido analizada en la reciente STS 52 / 2022, de 21 - 1, que argumentó que: 'aunque la duración de la instrucción se haya limitado temporalmente para facilitar el derecho que tiene el investigado a que su inocencia no se cuestione durante un tiempo inaceptable, amputando de raíz que los órganos estatales responsables puedan desatender o descuidar el esclarecimiento de los hechos imputados a una persona, lo que no puede es asumirse lo que el recurso sugiere. No puede concluirse que la superación del tiempo inicialmente previsto para la investigación y la transgresión del mecanismo establecido para prorrogar la investigación, siempre dentro de unos márgenes de tiempo aceptados como razonables por el legislador, suponga la aplicación automática de la atenuante prevista en el art. 21.6.ª del Código Penal, pues la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal surge de sobrepasar el tiempo admisible de duración de un proceso y no la desatención de las normas precisamente previstas para ajustar el tiempo de la investigación a lo razonable.

Consecuentemente, la inobservancia de los plazos de instrucción, sin perjuicio de las consecuencias que tenga para la validez de las evidencias obtenidas extemporáneamente o para la precipitación de otras decisiones o fases procesales, no es sino una circunstancia más desde la que evaluar la corrección temporal de la respuesta de la Justicia y, con ello, de la eventual justificación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La que no resulta relevante para el caso enjuiciado pues, pese a la irregular ampliación del periodo de investigación, el trámite de instrucción terminó en el tiempo legalmente previsto para las causas complejas y se apreció en este caso que concurrían los elementos que sustentaban que la causa mereciera esa consideración. Y aunque es cierto que la investigación debió durar menos tiempo del empleado, no porque no estuviera justificada la ampliación de los plazos sino porque la prórroga fue irregular e inválida, lo cierto es que, como se indicó anteriormente, la duración global del proceso no proyecta ninguna demasía que conduzca a la apreciación de la atenuación punitiva', en este caso, en forma distinta a la apreciada en la sentencia recurrida: cualificada con rebaja de un grado -no dos- de la pena.

SÉPTIMO.-El motivo séptimo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, de los arts. 109 y 116 CP sobre la determinación de la responsabilidad civil.

Argumenta que los hechos probados de la sentencia recurrida establecen que los hechos de relevancia penal ocurrieron del 10-10-2006 hasta el 30-7-2008 y fija la responsabilidad civil en 280.084 €. Si bien esa cantidad reflejada como responsabilidad civil ex delicto abarca también el periodo comprendido entre el 24-2-2004 y el 9-10-2006. Señala que la responsabilidad civil ex delicto no puede establecerse con base en hechos que no han sido declarados como delictivos en el factum de la sentencia, por lo que dicha responsabilidad debe fijarse limitándola al periodo 10-10-2006 al 30-7-2008, tal como solicita el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, en 116.480 €.

7.1.-Respecto al quantum indemnizatorio, hemos dicho que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( STS 467/2018, de 15-10).

Por ello, la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubiera determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de la parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penas correspondientes ( STS 168/2017, de 15-3).

Las SSTS 107/2017, de 21-2 y 423/2020, de 23-7, insisten, respecto de la cuantía de la indemnización, en que con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Sí sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos:

1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras.

2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes.

3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización.

4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos.

5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

Ahora bien, sí se exige a los Jueces y Tribunales razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencia, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación ( SSTS 168/2017, de 15-3; 366/2020, de 2-7)).

El Tribunal Constitucional, así como pacífica jurisprudencia de esta Sala, ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan ( SSTS 814/2016, de 28-10; 246/2020, de 27-5).

En definitiva, la jurisprudencia ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización, pero esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

7.2.-En el caso que nos ocupa, ciertamente -y así lo hace constar el Ministerio Fiscal en su oposición al motivo- existe una cierta imprecisión en el hecho probado respecto a las fechas en que se cometieron los hechos, ya que si bien se declara probado que la acusada fue contratada el 23-2-2004, luego hace referencia a unas fechas -desde el 10-10-2006 hasta el 30-7-2008- sin que razone los motivos de esta acotación temporal. No obstante, en el mismo relato fáctico se señala expresamente 280.084 €, como la cantidad que la acusada se apoderó. Cantidad que se determina en la fundamentación jurídica, no en relación a aquel periodo temporal -10-10-2006 - 30-7-2008- sino con referencia a la documental consistente en los certificados del Banco Pastor y BBVA relativos a los pagarés y cheques de la Caja de Guadalajara de la cuenta del querellante, abonados por compensación en las cuentas de las que era titular la acusada, junto con su marido, en aquellas entidades bancarias durante los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

OCTAVO.-Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmenteel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Enma, contra la sentencia nº 355/2020, de fecha 23 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 893/2018.

2º)Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García