Sentencia Penal Nº 837/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 85/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 85/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 137/2008

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 17 de Noviembre de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 137/2008, por varios delitos de robo con violencia, contra Cesar , cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Ribas Buyo y defendido por el Letrado D. José Luis Diéguez, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el acusado referido, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 8-4-08, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cesar , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, también definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales.

Y en concepto de responsabilidad civil, le condeno a que indemnice a Arturo y Luis Antonio en la cantidad en que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios derivados de la sustracción, una vez hayan sido pericialmente tasados los efectos no recuperados, con los intereses legales del art 576 LEC .

Para el cumplimiento de la presente sentencia, abónesele al acusado el período de privación de libertad ya cumplido, en razón de las presentes actuaciones, si no se le hubiera aplicado ya a otra causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso el acusado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio Fiscal quien solicito la confirmación de la sentencia de instancia, y, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que formula la representación de Cesar se fundamenta sobre dos motivos. El primero de ellos por infracción del art 16 CP , al entender que ha sido condenado el acusado por delito consumado cuando debió serlo en grado de tentativa, pues el mismo fue detenido sin haber sido perdido de vista y sin que se le ocupara objeto alguno. Entiende el apelante que el argumento de haber dispuesto de los efectos sustraídos el otro autor de los hechos, quien no fue identificado, no puede llevara condenar al acusado como autor de un delito consumado pues nadie es responsable de la conducta realizada por el otro sujeto, a partir del momento en el que se separan, con cita de la sentencia del TS de 28-11-1990 .

El argumento no puede ser acogido. Tal como cita el apelante y establece el art 16 CP , existe tentativa cuando el autor practica todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

En los supuestos de coautoría, como el presente, se produce un reparto de funciones, de tal manera que los diferentes autores realizan parte de todos los actos que conforman el delito, compartiendo todos ellos la conciencia y voluntad del acto complejo, integrado por todos esos actos parciales que cada uno de ellos realiza. Por ello, todos los coautores responderán del acto complejo finalmente realizado. Desde esta perspectiva, en este supuesto se ha producido el acto de apoderamiento en su integridad, con disposición de la cosa sustraída, puesto que los actos finales de disponibilidad fueron llevados a cabo por el sujeto desconocido que acompañaba al acusado detenido, siendo correctamente calificado como consumado el delito, por mucho que el acusado detenido no fuera perdido de vista ni se le interviniera objeto alguno. Es claro que el otro sujeto que actuó con el acusado fue quien dispuso de los objetos sustraídos, y siendo común el designio de los autores y la ejecución realizada con reparto de tareas, debe finalmente sumarse todos los actos integrantes, asumiendo todos los intervinientes, las acciones de los demás, por razón del común y previo acuerdo referido.

La sentencia que se cita en el recurso no es de aplicación al presente caso, porque se refiere a actuaciones realizadas con posterioridad al momento de la separación de los autores, que no estaban abarcadas por el dolo previo y compartido. En la sentencia citada se trata de un robo con intimidación en el que tras aparecer la policía e iniciar la huida los autores, varios de ellos, pero no todos, utilizan rehenes para proteger la huida. Obviamente, aquellos que huyen sin utilizar rehenes no pueden ser condenados por este tipo agravado, se aplica CP de 1973, porque no hay constancia de que en el pacto previo se incluyera esta posibilidad. Luego esta acción no estaba incluida en el dolo de los que huyen sin rehenes, ni se la representaron ni la aceptaron, luego ni les es imputable y menos pueden ser culpables de ella.

Tal como la sentencia establece cada uno de ellos, desaparecida ya la acción concertada que quedó rota por la huida separada de todos, ha de responder penalmente de su actuación individual, además de la responsabilidad que habrá de alcanzarles en común por la conducta acordada que inicialmente se produjo.

En el caso que nos ocupa, el apoderamiento y disposición de lo sustraído se ha producido ya, antes de la separación, además de estar abarcado por el dolo previo y común, como antes se ha dicho, pues no cabe llegar a otra conclusión si ambos autores sustraen los efectos conjuntamente y luego salen huyendo. La disponibilidad se produce como consecuencia de no haberse llegado a detener a los dos autores, consiguiendo el que huyó el apoderamiento definitivo de los objetos. No es una acción realizada posteriormente por este sujeto, independiente y separada de la realizada por el aquí condenado, sino una acción que ambos comparten y en la que están de acuerdo, huir uno de ellos con los efectos y el otro no, no pudiendo ser alcanzado aquel que los llevaba. La disponibilidad que éste consigue está asumida y compartida por el que fue detenido, luego, también para éste, el delito está en grado de consumación.

SEGUNDO.- El segundo motivo se basa en la inaplicación del tipo atenuando del art 242.3 del CP .

Ha de rechazarse esta petición, pues no concurren las circunstancias a las que se refiere dicho precepto. El art. 242.3 CP utiliza dos criterios que posibilitan su aplicación, uno , la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y, dos, las restantes circunstancias del hecho. No puede hablarse de menor violencia, cuando la agresión se realiza por dos hombres contra un hombre y una mujer. La posición de superioridad en la que se encuentran los autores por esta desigualdad de fuerzas, ya permitiría excluir el subtipo atenuado que se invoca. Pero es que, además, y entrando ya en las demás circunstancias del hecho, en modo alguno puede hablarse de una sustracción de valor poco importante cuando el botín ascendió a 300 euros, un móvil y una cámara fotográfica, siendo previsible que todo ello, en conjunto, superara el límite entre la falta y el delito, si se tratara de un hurto, circunstancia que revela el no escaso valor de lo sustraído.

Dice la STS de 22-4-02, Recurso 2309/2000 , refiriéndose al art. 242.3 CP : Ese apartado del precepto constituye una especie de atenuante específica que se aplica a los robos con violencia o intimidación cuando se aprecie en el hecho una menor entidad en esa acción violenta o intimidatoria, menor entidad que ha de medirse en cada caso concreto. En los supuestos de que la actividad depredadora se produzca por el llamado método del tirón, como es el caso, entendemos de difícil aplicación la atenuante en cuanto que la víctima está expuesta a sufrir consecuencias colaterales, muchas veces de graves consecuencias, como pueden ser unas lesiones, es decir, el empleo de ese medio entraña en si mismo un peligro sobre las personas lo que hace inviable, por regla general, que se acepte esa atenuación de la pena. En el supuesto enjuiciado se evidencia más ese peligro en cuanto que el sujeto activo no se limitó a llevarse el bolso de manera sorpresiva, sino que existió previamente un fuerte forcejeo con la víctima.

Se describen en este caso, actos de violencia física más graves que un simple forcejeo, como es sujetar por el cuello a una de las víctimas. Se trata de una zona de especial sensibilidad y vulnerabilidad, considerada como vital por los sistemas orgánicos que por la misma pasan, pudiendo llegar a causar una fuerte presión en dicha zona lesiones importantes, incluso la muerte. Siguiendo la doctrina transcrita, esta característica de la agresión también es una causa mas para excluir la atenuación solicitada, por mucho que no llegaran a producirse lesiones.

Por todo ello estimamos que la sentencia es ajustada derecho y debe ser confirmada.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Cesar contra la Sentencia de fecha 8-4-2008 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de esta ciudad de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.