Sentencia Penal Nº 838/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 182/2003 de 01 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Juan Pedro y Carmela contra Sentencia núm. 25/2002, de 16 de octubre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictada en el Rollo de Sala núm. 55/2002 dimanante del P.A. 66/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Ferrol, seguido por delitos de robo con violencia y lesiones contra dichos acusados; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por: Juan Pedro por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Santos Martín y defendido por el Letrado Don A. Kasner y Carmela representada por el Procurador Don Carlos Delabat Fernández y defendido por la Letrada Doña Begoña Lalana Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de el Ferrol incoó Procedimiento Abreviado núm. 66/2001 por delitos de robo con violencia y lesiones contra Juan Pedro y Carmela y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha 16 de octubre de 2002 dictó Sentencia núm. 25/2002, que contiene los siguienes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declara que sobre las 20.00 horas del día 4 de abril de 2001 los acusados Juan Pedro (nacido el 8 de febrero de 1963) y Carmela (nacida el 8 de octubre de 1963) ambos sin antecedentes penales, concertados previamente y actuando conjuntamente con intención de obtener un beneficio económico indebido, se encontraban en las proximidades de la casa núm. 30 de la calle Dolores del Ferrol y, mientras la acusada Carmela permanecía vigilante en los aledaños del portal, el acusado Juan Pedro subió detrás de Braulio , vendedor de la ONCE y con una importante deficiencia visual, que sólo le permite distinguir bultos, y al llegar al desacansillo del piso 2º, sin mediar palabra, de forma repentina, se acercó a Braulio por la espalda y le golpeó en la cabeza y en el costado con una defensa de madera que llevaba, revolviéndose Braulio inmediatamente agarrando al acusado, sin soltarlo en ningún momento, el cual le volvió a propinar otro golpe con la defensa en la parte frontal de la cabeza, portando en la otra mano una navaja multiusos de seis centímetros de hoja sin abrir, sin conseguir Juan Pedro apoderarse del bolso en el que Braulio llevaba la recaudación de la venta de los cupones, aproximadamente 35.000 ptas. (210 euros) y varios cupones de la devolución, al ser retenido por Braulio auxiliado por su hermano, habitante del inmueble, y otros vecinos del mismo.

A consecuencia de los golpes recibidos D. Braulio , nacido el 19 de junio de 1946, sufrió herida inciso-contusa de 5 cms. en región frontal, otra de 2 cms. en región temporal derecha, y contusión en parrilla costal izquierda, que requirieron puntos de sutura y posterior retirada de los mismos así como medicación analgésica. Para la curación de las heridas necesitó 25 días, durante los cuales estuvo imposibilitado para el desempeño de su actividad laboral, quedándole como secuelas una cicatriz de 5 cms. de región frontal y otra de 2 cms. en región temporal derecha, cicatrices visibles que no suponen perjuicio estético. Fue asistido en el Hospital Arquitecto Marcide elevándose los gastos de asistencia a 225 euros.

Los acusados fueron detenidos el día de los hechos permaneciendo en prisión provisional hasta el 25 de mayo de 2001 por esta causa."

SEGUNDO.- La Audienciade instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedro , como autor de un delito de lesiones, con empleo de medios y formas de ejecución peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolvemos a Carmela del meritado delito.

Así mismo condenamos a Juan Pedro y Carmela como coautores de un delito de robo con violencia de intimidacion y uso de medios peligrosos, cometido en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y siete meses de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Son de abono a los acusados los días que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Igualmente debemos condenar y condenamos a ambos acusados al pago de las costas procesales en la proporción de un tercio Carmela y las restantes a Juan Pedro indemnizará a Don Braulio la cantidades siguientes: 1200 euros por los días de incapacidad temporal y 3000 euros por las secuelas, así como 225 euros al Hospital Arquitecto Marcide por los gastos asistenciales, con aplicación del art. 576 LEC.

Se decreta el comiso de la defensa y navaja intervenidas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentnia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por las representaciones legales de los acusados Juan Pedro y Carmela , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Pedro , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1º.- Por violación del art. 849.1 de la LECrim., violación del art. 21.3 del C. penal el Tribunal no ha aplicado la atenuante de falta extrema de dinero, que consideramos comprendida en éste artículo.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Carmela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida a mi representada del art. 24.2 del C. penal.

2º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de lo establecido en los artículos 562. 70.2 y 71 del C. penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral e impugnó los motivos de los dos recursos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección primera, condenó a Juan Pedro como autor un delito de lesiones, en el subtipo agravado de empleo de medio y formas de ejecución peligrosas, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía, y a este mismo acusado y a Carmela como coautores de un delito de robo con violencia e intimidación, en el subtipo agravado de uso de armas y medios peligrosos, en grado de tentativa, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos acusados en la instancia recurso de casación que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO.- Sintéticamente narrados, los hechos probados exponen que ambos acusados, "concertados previamente y actuando conjuntamente con intención de obtener un beneficio económico indebido", y mientras Carmela permanecía en funciones de vigilancia, el acusado, su marido, Juan Pedro , subió detrás de Braulio , vendedor de la ONCE (con una importante deficiencia visual, que solamente le permitía distinguir bultos), y al llegar al descansillo indicado en el "factum", sin mediar palabra, se acercó el acusado a Braulio "y le golpeó en la cabeza y en el costado con una defensa de madera que llevaba, revolviéndose Braulio inmediatamente agarrando al acusado, sin soltarlo en ningún momento, el cual le volvió a propinar otro golpe con la defensa en la parte frontal de la cabeza, portando en la otra mano una navaja multiusos de seis centímetros de hoja sin abrir", sin conseguir finalmente apoderarse del bolso de la recaudación de ventas de los cupones, al ser finalmente retenido el asaltante por vecinos del inmueble, hasta la llegada de la policía, que se hizo cargo del detenido. A consecuencia de los golpes, la víctima sufrió las heridas y contusiones que se describen en el "factum".

El único motivo del recurso de Juan Pedro , formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante tercera del art. 21 del Código penal, esto es, "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante", que la conecta con su "falta extrema de dinero".

El motivo no puede prosperar, ya que de los hechos declarados probados no resulta en absoluto la situación de indigencia que proclama el recurrente, y mucho menos permitiría atenuar la culpabilidad de quien aborda, agrede brutalmente e intenta robar a un invidente, de la forma que acabamos de dejar expuesto.

Por su absoluta falta de fundamento y temeridad, procede la desestimación de su recurso.

TERCERO.- El recurso de Carmela , consta de dos motivos. En el primero, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 242 del Código penal, a cuyo tenor: "la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

La cuestión planteada se conecta con la comunicabilidad de las circunstancias ejecutivas concurrentes en la comisión delictiva, a que hace alusión el art. 65.2 del Código penal ("las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito").

La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Con mayor razón en el caso sometido a nuestra consideración casacional, en el cual la Sala sentenciadora excluyó la comunicabilidad en las lesiones causadas a la víctima, que atribuyó en exclusiva al copartícipe Juan Pedro , al entender que no estaba acreditado que el pacto inicial se extendiese a la causación de lesiones. Sin embargo, el criterio legal para la comunicabilidad del subtipo agravado del robo mediante el uso de armas o medios peligrosos es el mero conocimiento de tales medios, lo que indudablemente concurría en Carmela , que tuvo que conocer que su esposo se dirigía a la acción depredatoria portando un palo de madera con la que infligió los golpes al invidente, si bien debió describirse más explícitamente las características de tal "defensa de madera", pero por los efectos de los golpes producidos fácil es colegir que no podía ser insignificante.

La doctrina de esta Sala, en lo referente a armas y medios peligrosos, predica la comunicabilidad a los partícipes al menos en las siguientes resoluciones: Sentencia 1458/2000, de 18 de septiembre; Sentencia 1242/2000, de 5 de julio; Sentencia 930/2000, de 27 de mayo; Sentencia 694/2000, de 24 de abril, entre otras.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de Carmela , formalizado por idéntico cauce que el anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 62 del Código penal, reprochando que el Tribunal sentenciador únicamente ha rebajado la penalidad en un solo grado, y aún en este, no ha explicado la razón por la que no ha llegado al mínimo imponible.

El art. 62 del Código penal dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

La Sentencia de esta Sala 489/2002, de 20 de marzo, nos dice que el artículo 62 del Código Penal establece las pautas a seguir por el juzgador para determinar la pena a imponer a los autores de tentativa de delito, permitiendo que la pena sea inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado. Las pautas a que deberá atenerse el juzgador para individualizar la pena exigen que considere dos cuestiones: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Pacíficamente se viene admitiendo la corrección de reducir sólo un grado cuando, como dice el artículo 16.1 del mismo cuerpo legal, el sujeto ha practicado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el delito, lo que viene denominándose a partir de la vigencia del actual Código Penal que suprimió el grado de frustración, tentativa completa, aplicándose la reducción en dos grados cuando el agente del hecho ha realizado sólo parte de los actos que debieran haber dado como resultado objetivo el delito, situación que se califica de tentativa incompleta. Pero la referencia legal al peligro inherente al intento ha de entenderse como un elemento determinador de la pena que completa, perfeccionándola, la operación individualizadora de la concreta pena que se imponga al reo.

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia explica que rebaja un solo grado "en atención al peligro creado por el intento para los bienes jurídicos en juego y a la especial violencia empleada". La fundamentación es parca y escueta, pero suficiente. En efecto, el autor material del hecho llevó a cabo todos los actos necesarios para conseguir el apoderamiento de la recaudación del ciego (procedentes de la venta del cupón de la ONCE), pero no se hizo con ella a causa de la enconada resistencia que opuso la víctima, y posteriormente, de los auxilios que recibió de terceras personas, empleando especial brutalidad en su acción, pues con una mano portaba una estaca de madera y con la otra una navaja multiusos de seis centímetros de hoja (aunque sin abrir), poniendo todo su empeño el acusado para que la víctima cediera a los deseos del asaltante. La rebaja de la penalidad en un grado, cuya cifra inferior se sitúa en un año y nueve meses, hasta la individualización en dos años y siete meses, dentro -en todo caso- de la franja inferior, aunque bordeando la mitad de la pena imponible, dadas las circunstancias concurrentes, justifican la determinación punitiva que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora de instancia, y en consecuencia, acarrean la desestimación del motivo.

QUINTO.- Al desestimarse ambos recursos, procede la condena en costas a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Juan Pedro y Carmela contra Sentencia núm. 25/2002, de 16 de octubre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia,

interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.